Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 207678 / HA ZA 03-3002
Uitspraak: 9 april 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMPRESARIAAT BOS B.V., voorheen genaamd ’T BOS THEATERPRODUCTIES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur voorheen mr. J.G.A. van Zuuren, thans mr. J.W. Bitter,
advocaat mr. J.W. Versteeg te Amsterdam,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat en procureur (thans) mr. O.R. van Hardenbroek.
Partijen worden hierna aangeduid als "Bos" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 22 juni 2005 en de daaraan ten grondslag liggende gedingstukken;
- proces-verbaal van het op 17 november 2005 gehouden getuigenverhoor;
- dagvaarding d.d. 30 november 2005 van[getuige] om op 8 december 2005 als getuige een verklaring af te leggen;
- proces-verbaal van het op 8 december 2005 niet gehouden getuigenverhoor;
- bevel tot medebrenging d.d. 20 december 2005 van[getuige] om op 17 januari 2006 aan zijn verplichting als getuige te voldoen;
- een brief aan de zijde van Bos d.d. 16 januari 2006, met producties;
- correspondentie met betrekking tot het niet aantreffen van [getuige] op 17 januari 2006 en de aanhouding van het getuigenverhoor tot 15 juni 2007;
- bevel tot medebrenging d.d. 15 mei 2007 van [getuige] om op 15 juni 2007 aan zijn verplichting als getuige te voldoen;
- correspondentie met betrekking tot het niet verschijnen van [getuige] op 15 juni 2007 en de sluiting van enquête en contra-enquête;
- conclusie na enquête aan de zijde van Bos;
- antwoord-conclusie na enquête aan de zijde van [gedaagde], met producties;
- akte uitlating producties aan de zijde van Bos.
2 Het geschil
2.1 Bos heeft haar vorderingen in de loop van de procedure herhaaldelijk opnieuw geformuleerd.
De dagvaarding strekte tot veroordeling van [gedaagde], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van betaling aan [gedaagde] althans vanaf de dag van dagvaarding, tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tot vergoeding van de proceskosten, met inbegrip van de kosten van de gelegde beslagen.
Bij conclusie van repliek vorderde Bos na eiswijziging betaling van € 159.788,-- in hoofdsom, betaling van € 38.750, voor de kosten gemaakt voor het vaststellen van schade en aansprakelijkheid, en vergoeding van de proceskosten met inbegrip van de beslagkosten. Hoewel vergoeding van wettelijke rente over de hoofdsom niet bij repliek niet is genoemd, blijkt uit het verdere verloop van de procedure dat dit deel van de vordering is gehandhaafd. Ook de vordering dat de gevraagde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard moet redelijkerwijs worden geacht te zijn gehandhaafd.
In haar conclusie na enquête concludeert Bos -kennelijk in aansluiting op het bepaalde in overweging 5.9 van het tussenvonnis- tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 159.788,-- aan Bos, vermeerderd met wettelijke rente, in die zin dat telkens wettelijke rente wordt toegekend over het onverschuldigd betaalde (deel)bedrag vanaf de dag van de betaling van dat (deel)bedrag. Nu zij een en ander niet als eiswijziging heeft benoemd en [gedaagde] daarop ook niet in die zin heeft gereageerd, wordt uitgegaan van de vordering zoals die bij conclusie van repliek is gewijzigd.
2.2 Het komt de rechtbank voor dat de vorderingen van Bos zo dienen te worden begrepen, en ook door [gedaagde] in redelijkheid moeten worden geacht te zijn begrepen, dat zij thans vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan Bos van € 159.788,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het moment van betaling aan [gedaagde] althans vanaf de dag van dagvaarding, tot betaling van € 38.750, voor de kosten gemaakt voor het vaststellen van schade en aansprakelijkheid, en tot betaling van de proceskosten, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
3 De verdere beoordeling
3.1 Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank:
- [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat [gedaagde] telkens, althans meermalen, heeft betaald aan [getuige] in aanwezigheid van mevrouw Bos (statutair directeur van Bos), tot een totaalbedrag van € 159.788,--;
- Bos opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde] te kwader trouw was bij de ontvangst van de betalingen.
Hoofdsom:het aan [gedaagde] opgedragen bewijs
3.2 In het kader van de bewijslevering door [gedaagde] is [gedaagde] gehoord als partij-getuige. [gedaagde] heeft verklaard dat de betalingen die hij contact aan [getuige] heeft gedaan in de jaren 1998, 1999 en 2000 grotendeels op het kantoor van Bos hebben plaatsgevonden, in alle openheid en in aanwezigheid van personeel. Hij heeft verklaard dat het niet anders kan dan dat mevrouw Bos bij de betalingen aanwezig is geweest, maar dat hij zich haar aanwezigheid niet concreet kan herinneren.
Deze verklaring is onvoldoende concreet en wordt niet ondersteund door andere bewijsmiddelen, zodat [gedaagde] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd.
3.3 Bij antwoord-conclusie na enquête heeft [gedaagde] nog een aantal nieuwe verweren gevoerd.
3.3.1 Als eerste stelt [gedaagde] (nogmaals) dat hij is gekweten van zijn verplichtingen jegens Bos door aan [getuige] in diens hoedanigheid van boekhouder van Bos te betalen, en dat anders dan in het tussenvonnis is overwogen- uit [getuige]s bevoegdheid om betalingen namens Bos te verrichten wel degelijk voortvloeit dat [getuige] tevens bevoegd was namens Bos (contante) betalingen te ontvangen, nu het een onlosmakelijk met het ander is verbonden.
Dit verweer wordt gepasseerd.
De stelling dat [getuige] bij de inontvangstneming van de betalingen van [gedaagde] in zijn hoedanigheid van boekhouder van Bos is opgetreden is onjuist, omdat [getuige] gelet op zijn oogmerk om fraude te plegen niet voor Bos maar bij uitstek voor zichzelf is opgetreden. Ook bij het geven van de betalingsinstructies aan de bank is [getuige] vanwege dit fraude-oogmerk niet in zijn hoedanigheid van boekhouder van Bos opgetreden, althans heeft hij de grenzen van de hem verleende bevoegdheid overschreden. De bewuste betalingsinstructies zijn dan ook onbevoegdelijk gegeven, maar de bank mocht onder de omstandigheden van het geval afgaan op de aan Bos toerekenbare schijn van bevoegdheid zodat om die reden Bos dan wel de Groepen aan de verrichte betalingen waren gebonden. De positie van de bank verschilt van die van [gedaagde], omdat de schijn van bevoegdheid van [getuige] ten opzichte van de bank wel (mede) door Bos was opgewekt, althans aan haar was toe te rekenen, terwijl uit het onder 3.2 hiervoor overwogene blijkt dat dit ten opzichte van [gedaagde] niet het geval was.
Eveneens onjuist is de stelling dat de bevoegdheid om namens Bos dan wel de Groepen girale betalingen te doen verrichten meebrengt dat de schuld van [gedaagde] aan Bos dan wel de Groepen contant in handen van [getuige] mochten worden voldaan. Degene die recht heeft op betaling door zijn debiteur en een betaling ontvangt vanaf de door de bank geadministreerde bankrekening van de debiteur, mag er behoudens zeer bijzondere omstandigheden op vertrouwen dat die betaling is verricht in opdracht van en afkomstig is uit het vermogen van die debiteur. De ontvanger behoeft zich niet af te vragen of de bank zich bij het uitvoeren van die betaling heeft gericht naar de instructies van een bevoegd persoon. Degene echter die aan zijn schuldeiser moet betalen, dient de nodige zorg te betrachten om te bewerkstelligen dat zijn betaling de schuldeiser bereikt en in diens vermogen vloeit. Wie ervoor kiest, zoals [gedaagde], om contant te betalen aan een derde ([getuige]), in het vertrouwen dat deze de betaling zal doen toekomen aan de rechthebbende (Bos dan wel de Groepen), loopt het risico dat dit vertrouwen misplaatst blijkt. Betaling aan een derde is immers slechts bevrijdend indien de derde bevoegd was om de betaling namens de rechthebbende te ontvangen, de rechthebbende de betaling heeft bekrachtigd of de rechthebbende door de betaling is gebaat. Geen van deze gevallen doet in deze zaak voor, terwijl evenmin sprake is van een door toedoen van Bos en/of de Groepen opgewekt vertrouwen dat bevrijdend aan [getuige] mocht worden betaald.
3.3.2 Als tweede heeft [gedaagde] gewezen op zijn betalingen aan de Staat uit hoofde van zijn strafrechtelijke veroordeling ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, en gesteld -naar de rechtbank dit verweer begrijpt- dat het aan de Staat betaalde in mindering dient te worden gebracht op hetgeen eventueel aan Bos zal worden toegewezen.
Dit verweer wordt als onjuist gepasseerd, nu Bos (mede op grond van cessie van de vorderingsrechten van de Groepen) in de civiele procedure recht heeft op terugbetaling van hetgeen onverschuldigd aan [gedaagde] is betaald, zonder aftrek van de betalingen die [gedaagde] in het kader van een ontnemingsmaatregel aan de Staat (heeft) moet(en) doen. Het gaat hier immers niet om de toewijzing van een vordering van Bos als civiele partij (die wel aan Bos ten goede komt en dus verrekend zou moeten worden) maar om een afromingsmaatregel die leidt tot betalingen die in de Staatskas vloeien.
3.3.3 Als derde heeft [gedaagde] gesteld dat Bos reeds een deel van haar schade op [getuige] heeft kunnen verhalen, zodat -naar de rechtbank dit verweer begrijpt- hetgeen van [getuige] is ontvangen in mindering dient te worden gebracht op hetgeen eventueel aan Bos zal worden toegewezen. Nu [gedaagde] dit verweer niet feitelijk heeft onderbouwd en Bos heeft betwist enig bedrag van [getuige] te hebben ontvangen wordt dit verweer als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Indien mocht blijken dat [getuige] toch betalingen aan Bos uit dien hoofde heeft verricht is Bos uiteraard gehouden deze in mindering te brengen.
3.4 Uit het bovenstaande volgt dat de vordering van Bos tot (terug)betaling van € 159.788,-- zal worden toegewezen zoals in voormeld tussenvonnis is overwogen.
Wettelijke rente: het aan Bos opgedragen bewijs
3.5 In het kader van de bewijslevering aan de zijde van Bos heeft [gedaagde] verklaard
zakelijk weergegeven- dat hij mogelijke vermoedens dat de aan hem gedane betalingen niet juist waren wellicht blokkeerde omdat hij volledig op [getuige] vertrouwde, dat hij achteraf gezien naïef is geweest en de overboekingen kritischer had moeten bekijken. Die verklaring is niet voldoende om subjectieve kwade trouw in de zin van artikel 6:205 BW Pro bewezen te achten, ook niet wanneer de verklaring wordt bezien in samenhang met de vergoeding die [gedaagde] ontving voor het gebruik van zijn bankrekening zoals Bos in de conclusie na enquête betoogt. Ander overtuigend bewijs op dit punt ontbreekt.
Bos is niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd, zodat de wettelijke rente eerst kan worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding zoals overwogen in het tussenvonnis.
Kosten
3.6 De vordering tot vergoeding van de kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid zal worden afgewezen om de in het tussenvonnis genoemde redenen.
3.7 [gedaagde] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten. De kosten van de gelegde beslagen zoals deze blijken uit de overgelegde beslagstukken zijn, evenals de kosten van dagvaarding van de onwillige getuige [getuige], in de overige verschotten begrepen.
4 De beslissing
De rechtbank,
veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bos te betalen het bedrag van € 159.788,-- (zegge: honderdnegenenvijftigduizend zevenhonderdachtentachtig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro over dit bedrag vanaf 23 september 2003 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die van de beslagen daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bos bepaald op € 205,-- aan vast recht, op € 956,52 aan overige verschotten en op € 7.815,50 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan.
Uitgesproken in het openbaar.
1885/106