Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 253654 / HA ZA 06-152
Uitspraak: 28 mei 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Hulshorst, gemeente Nunspeet,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat mr. W.J.A. Lansing te Utrecht,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. P.J. de Waal,
advocaat mr. D.L.J. Martens te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 5 december 2005 en de door [eiseres] overgelegde producties;
- akte vermeerdering van eis;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 10 mei 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- brief d.d. 26 juli 2006 van mr. Lansing, met bijlagen;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 10 augustus 2006;
- de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [gedaagde] overgelegde producties;
- stukken met betrekking tot het op 23 november 2005 op verzoek van [eiseres] en ten nadele van [gedaagde] gelegde conservatoir beslag onder de naamloze vennootschap ING Bank N.V..
2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
[bedrijf] en [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) waren in 2004, 2005 en 2006 en zijn ook thans nog de bestuurders van [bedrijf2], die op haar beurt enig bestuurder was en is van de [bedrijf3] (hierna: [bedrijf3]).
2.2 De statutaire bestuurders van [eiseres] en [bedrijf] waren in 2004, 2005 en 2006 en zijn ook thans nog respectievelijk [persoon1] (hierna: [persoon1]) en [[persoon2] (hierna: [persoon2]).
2.3 Bij overeenkomst van 3 december 2004 (hierna: de overeenkomst) heeft [bedrijf3] – kort gezegd – een deel van haar activa en activiteiten verkocht aan [gedaagde]. De overdracht vond plaats per 1 januari 2005.
2.4 Artikel 7.1 van de overeenkomst luidt als volgt:
“[[eiseres]] heeft gedurende vijf jaar, gerekend vanaf Overdrachtsdatum, recht op een gegarandeerde transactieprovisie van € 3.350,- excl. BTW per maand. Deze vergoeding wordt maandelijks, binnen 15 dagen na het verstrijken van de betreffende maand, voldaan.”.
Artikel 8 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
“8. Non-concurrentie beding, Handelsnaam
8.1 (…)
8.2 Het is [[bedrijf3]], [[eiseres]], [[bedrijf]], [[persoon1]] en [[persoon2]] niet toegestaan om na [de] Overdrachtsdatum de handelsnaam “A.T.C.” op enigerlei wijze te gebruiken, anders dan gebruikelijk is voor de te verrichten werkzaamheden voor [[gedaagde]]. [[bedrijf3]], [[persoon1]] en [[persoon2]] zijn verplicht ervoor zorg te dragen dat de overige aan [[bedrijf3]] gelieerde vennootschappen, dan wel de vennootschappen, waarbij vorengenoemde heren op enigerlei wijze betrokken zijn, welke vennootschappen de letters “A.T.C.” op enige wijze in hun (statutaire) naam hebben opgenomen, de letters “A.T.C.” uit de (statutaire) naam verwijderen, zonodig middels statutenwijziging.
8.3 Indien [[bedrijf3]], [[eiseres]], [[bedrijf]], [[persoon1]] of [[persoon2]] in strijd handelen met het bepaalde in de vorige leden, zullen zij zonder dat daartoe enige voorafgaande ingebrekestelling of andere formaliteit is vereist, voor iedere overtreding een boete verbeuren van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro) per voorval, te vermeerderen met een boete van € 5.000,- (zegge vijfduizend euro) voor elke dag dat de overtreding na schriftelijke mededeling van de ontdekking voortduurt, onverminderd het recht van [[gedaagde]] om in plaats van deze boete volledige schadevergoeding te verlangen.
8.4 Ten bewijze van hun akkoord met artikel 8 zullen Pro [[eiseres]], [[bedrijf]], [[persoon1]] en [[persoon2]] deze overeenkomst mede ondertekenen.”.
2.5 [eiseres] en [bedrijf] waren in 2005 en 2006 en zijn ook thans nog bestuurders van RGJ WorldWide B.V. (hierna: RJG WorldWide), welke vennootschap tot 30 januari 2006 de statutaire naam [bedrijf3] WorldWide B.V. had. RJG WorldWide was en is enig aandeelhoudster van RGJ Forwarding Logistics B.V. (hierna: RGJ Forwarding), welke vennootschap tot 30 januari 2006 de statutaire naam [bedrijf3] Forwarding and Logistics B.V. had.
2.6 RGJ Forwarding en RGJ WorldWide staan (althans stonden ten tijde van het nemen van de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) in websites van de Cyclex Bedrijvengids, Kellysearch en Bedrijvengids OrangeTip vermeld onder de naam [bedrijf3] Forwarding and Logistics respectievelijk [bedrijf3] WorldWide.
3 Het geschil in conventie
3.1 [eiseres] vordert – na eiswijziging – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Tunder¬man te veroordelen:
a. tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 56.116,61, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2006;
b. tot maandelijkse betaling aan [eiseres] van de nog niet vervallen transactiever¬goeding, te voldoen na het vervallen van de betreffende vervaldatum;
c. in de kosten van het geding, de kosten van de beslaglegging daaronder begrepen.
Het in overweging 3.1 onder a. genoemde bedrag van € 56.116,61 is als volgt opgebouwd:
- € 51.824,50, zijnde de transactievergoeding voor de periode van januari 2005 tot en met januari 2006;
- € 892,11, zijnde de wettelijke rente tot 16 januari 2006;
- € 3.400,--, zijnde buitengerechtelijke incassokosten op grond van Voorwerk II.
3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichting tot betaling van de maandelijkse transactieprovisie als bedoeld in artikel 7 lid 1 van Pro de overeenkomst. Subsidiair stelt [eiseres] dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar handelt door deze vergoedingen niet te betalen.
3.3 [gedaagde] heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding, met bepaling dat [eiseres] deze kosten binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [gedaagde] dient te voldoen, bij gebreke waarvan [eiseres] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is. Op het verweer wordt, voorzover nodig, ingegaan bij de beoordeling.
4 Het geschil in reconventie
4.1 [gedaagde] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] te veroordelen:
a. tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 750.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 april 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding;
b. in de kosten van het geding, met bepaling dat [eiseres] deze kosten binnen acht dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan [gedaagde] dient te voldoen, bij gebreke waarvan [eiseres] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.
4.2 Aan haar vordering heeft [gedaagde] – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [eiseres] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen onder artikel 8 lid 2 van Pro de overeenkomst en daarom de contractueel overeengekomen boete verschuldigd is.
4.3 [eiseres] heeft de vordering van [gedaagde] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. Op het verweer wordt, voorzover nodig, ingegaan bij de beoordeling.
5 De beoordeling
in conventie
5.1 Het is tussen partijen niet in geschil dat [eiseres] op grond van artikel 7 van Pro de overeenkomst aanspraak kan maken op betaling van provisie van € 3.350,-- per maand, tenzij het beroep van [gedaagde] op gewijzigde omstandigheden of op verrekening slaagt. Hierover wordt als volgt overwogen.
Gewijzigde omstandigheden
5.2 Artikel 6:258 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat de rechter de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Er is sprake van een onvoorziene omstandigheid indien partijen de mogelijkheid van het optreden van de betreffende omstandigheid niet hebben voorzien en deze ook niet stilzwijgend in de overeenkomst is verdisconteerd. Volgens vaste jurisprudentie kunnen onvoorziene omstandigheden alleen betrekking hebben op omstandigheden die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Bij de toepassing van artikel 6:258 BW Pro geldt voorts dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten.
5.3 [gedaagde] beroept zich op een aantal – hierna nader te bespreken – omstandigheden, die volgens haar onvoorzien zijn. [eiseres] stelt primair dat deze omstandigheden niet haar, maar [bedrijf3] regarderen. Dit betekent, aldus [eiseres], dat [gedaagde] een eventuele aanspraak wegens gewijzigde omstandigheden dient te richten op [bedrijf3] en niet op [eiseres]. Subsidiair betwist [eiseres] dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden en betwist zij de verschillende verwijten die [gedaagde] [bedrijf3] en haar maakt.
5.4 Hierover wordt als volgt geoordeeld. Het verweer van [eiseres] dat eventuele gewijzigde omstandigheden haar niet aangaan, slaagt niet. Immers, de aanspraak van [eiseres] is gebaseerd op de overeenkomst en indien de rechtbank zou besluiten tot het wijzigen van deze overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden, is er op voorhand geen reden aan te wijzen waarom dat geen betrekking zou kunnen hebben op artikel 7 lid Pro 1.
5.5 De vraag is dan ook of de door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden onvoorziene omstandigheden zijn, die van dien aard zijn dat [eiseres] geen ongewijzigde nakoming van de overeenkomst kan verwachten. Hierover wordt als volgt geoordeeld:
a. [gedaagde] voert allereerst aan dat [bedrijf3] haar mededelingsplicht ernstig verzaakt heeft door niet alle relevante informatie te verschaffen en door [gedaagde] een verkeerde voorstelling van zaken gegeven. Hiermee heeft [bedrijf3] volgens [gedaagde] in strijd gehandeld met artikel 4.4, 4.5 en 4.6 van de overeenkomst. Nog daargelaten dat [gedaagde] niet duidelijk maakt welke informatie niet is verschaft en op welke manier haar een verkeerd beeld is gegeven, geldt dat deze vermeende inbreuk op de gegeven garanties geen onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro kan zijn. Immers, met het opnemen van garanties is in de overeenkomst op dit punt een regeling opgenomen en daarmee is in de overeenkomst voorzien in deze omstandigheid.
b. Voorts stelt [gedaagde] dat de overgenomen organisatie onvoldoende functioneert. Hierdoor bleek de onderneming zwaar verliesgevend te zijn. [gedaagde] geeft echter niet, althans niet voldoende concreet onderbouwd, aan dat dit een omstandigheid betreft die eerst is ingetreden na het sluiten van de overeenkomst zodat zij onvoldoende heeft gesteld om deze omstandigheid als onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro aan te merken.
c. Verder stelt [gedaagde] dat [bedrijf3] in strijd met de in artikel 4.6, 4.9, 4.10 en 6.4 van de overeenkomst opgenomen garanties haar verplichtingen jegens (voormalige) werknemers niet is nagekomen. Ook hiervoor geldt dat er in de overeenkomst een regeling is opgenomen die hierin voorziet, zodat er geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro.
d. [gedaagde] stelt ernstige schade te lijden doordat leveranciers haar aanspreken voor tekortkomingen van [bedrijf3]. [gedaagde] doet als gevolg van de overname zaken met dezelfde leveranciers als [bedrijf3]. [bedrijf3] laat sommige van deze leveranciers onbetaald, waardoor deze leveranciers op hun beurt facturen van [gedaagde] onbetaald laten. Voor de betreffende partijen is het immers nog steeds dezelfde relatie waarmee zij zaken doen, aldus [gedaagde]. De rechtbank is van oordeel dat dit geen onvoorziene omstandigheid is die maakt dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde nakoming kan verlangen. Ten aanzien van het betalingsgedrag van [bedrijf3] jegens haar eigen crediteuren geldt dat [gedaagde] een deel van de onderneming van [bedrijf3] overgenomen heeft en zich daarmee bewust in de situatie heeft begeven dat [gedaagde] en [bedrijf3] – gedurende kortere of langere tijd – te maken zou hebben met dezelfde leveranciers en afnemers. Daarmee heeft [gedaagde] het risico dat eventuele betalingsperikelen tussen een wederpartij en [bedrijf3] een negatieve uitstraling op haar zouden hebben, over zichzelf afgeroepen.
e. Diverse debiteuren van [gedaagde] hebben per abuis betaald op de rekening van [bedrijf3]. In het totaal betreft het een bedrag van € 9.301,93. [bedrijf3] weigert deze bedragen door te betalen. Ook hiervoor geldt dat dit geen omstandigheid is die maakt dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak zou kunnen maken op de maandelijkse vergoeding van € 3.350,--, (alleen al) omdat de door [gedaagde] gewenste aanpassing niet in verhouding staat tot de schade die zij stelt te hebben geleden. Het ligt dan ook veeleer op de weg van [gedaagde] om [bedrijf3] hierop aan te spreken.
f. [gedaagde] stelt voorts dat zij grote verliezen heeft geleden als gevolg van de hiervoor omschreven omstandigheden. Echter, nu de hiervoor bedoelde omstandigheden geen onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW Pro zijn, geldt dit eveneens voor de eventuele hierdoor geleden verliezen.
Het beroep op verrekening
5.6 [gedaagde] beroept zich subsidiair op verrekening met haar vordering in reconventie en met haar vordering op [eiseres] wegens onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijk¬heid). Het beroep op verrekening met de vordering in reconventie slaagt niet, nu de vordering in reconventie zal worden afgewezen (zie hierna onder 5.11 e.v.).
5.7 Ten aanzien van de gestelde vordering van [gedaagde] op [eiseres] op grond van bestuurders¬aansprakelijkheid, wordt als volgt overwogen. Van een zodanige aansprakelijkheid is voor een bestuurder van een vennootschap volgens vaste jurisprudentie slechts sprake wanneer hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 Burgerlijk Pro Wetboek, een voldoende ernstig verwijt treft. Of dit het geval is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. [gedaagde] heeft echter onvoldoende concreet onderbouwde feiten en/of omstandigheden gesteld die maken dat er van een dergelijk verwijt sprake is. Dit betekent dat het beroep van [gedaagde] op verrekening met een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid niet slaagt.
Slotsom
5.8 Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiseres] worden toegewezen, met de navolgende kanttekeningen:
a. De hoogte van de gevorderde transactievergoedingen (€ 51.824,50) en de rente daarover tot 16 januari 2006 (€ 892,11) zijn niet in geschil en zullen daarom worden toegewezen. Dit geldt eveneens voor vanaf 16 januari 2006 gevorderde handelsvertragingsrente.
b. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Het verzenden van enkele brieven aan [gedaagde] en haar advocaat, het houden van een bespreking met [gedaagde] en diverse besprekingen tussen [eiseres] en haar advocaat is hiervoor onvoldoende.
c. [eiseres] vordert voorts betaling van de nog niet vervallen transactievergoedingen. De rechtbank begrijpt dit aldus – en dat moet ook voor [gedaagde] voldoende duidelijk zijn geweest – dat [eiseres] hiermee bedoelt de transactiever¬goedingen vanaf 1 februari 2006 tot en met 31 december 2009, steeds vanaf de vervaldatum van de betreffende maand, voor het eerst over de maand februari 2006. Om onduidelijkheden in het dictum van dit vonnis te voorkomen, zal de vordering op deze wijze worden toegewezen. Nu hierover geen wettelijke rente is gevorderd, wordt deze niet toegewezen.
5.9 Aan het door [gedaagde] gedane bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, nu er geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden.
5.10 [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, daaronder mede begrepen de beslagkosten. Gelet op de totale omvang van de vordering van [eiseres] – rekeninghoudend met de maandelijkse vergoeding tot 31 december 2009 – wordt daarbij uitgegaan van liquidatietarief V.
in reconventie
5.11 [gedaagde] betoogt op twee verschillende gronden dat [eiseres] inbreuk heeft gemaakt op artikel 8 lid 2 van Pro de overeenkomst. Allereerst stelt [gedaagde] dat [eiseres] in strijd handelt met artikel 8 lid 2 doordat Pro RGJ WorldWide en RGJ Forwarding tot 30 januari 2006 de letters “[bedrijf3]” in hun statutaire naam hadden. Daarnaast stelt [gedaagde] dat [eiseres] in strijd met artikel 8 lid 2 handelt Pro doordat RGJ WorldWide en RGJ Forwarding [bedrijf3] als handelsnaam gebruiken. Concreet stelt [gedaagde] dat beide vennootschappen de naam [bedrijf3] gebruiken voor advertenties op de websites van de Cyclex Bedrijvengids, Kellysearch en Bedrijvengids OrangeTip. [eiseres] betwist dit.
5.12 Het betoog van [gedaagde] slaagt niet. Zoals [eiseres] terecht aanvoert, maakt artikel 8 lid 2 een Pro onderscheid tussen enerzijds het gebruik van de aanduiding [bedrijf3] door [bedrijf3], [eiseres], [bedrijf], [persoon1] en [persoon2] en anderzijds de verplichting van [bedrijf3], [persoon1] en [persoon2] tot wijziging van de (statutaire) namen van aan [bedrijf3], [persoon1] en [persoon2] gelieerde vennootschappen. Nu [gedaagde] geen voldoende concreet onderbouwde feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel leiden, moet het er daarom voor gehouden worden dat de verplichting van [eiseres] beperkt is tot het zich onthouden van het gebruik van de aanduiding [bedrijf3] door [eiseres] zelf. Dit betekent dat artikel 8 lid Pro 2 [eiseres] niet verplicht tot het wijzigen van de namen van RGJ WorldWide en RGJ Forwarding; dit is expliciet een verplichting van [bedrijf3], [persoon1] en [persoon2]. Evenmin was [eiseres] als (middellijk) bestuurder van RGJ WorldWide en RGJ Forwarding gehouden om te bewerkstelligen dat RGJ WorldWide en RGJ Forwarding de aanduiding [bedrijf3] niet in het handelsverkeer zouden gebruiken.
5.13 Aan het door [gedaagde] gedane bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, nu er geen voldoende concreet onderbouwde feiten en/of omstandigheden zijn gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden.
5.14 De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
6 De beslissing
De rechtbank:
in conventie
- veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen het bedrag van € 51.824,50 (zegge: eenenvijftig duizend achthonderd vierentwintig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met € 892,11 voor de wettelijke rente tot en met 31 januari 2006, en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 BW Pro over € 51.824,50 vanaf 16 januari 2006 tot aan de dag der voldoening;
- veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] de maandelijkse transactievergoeding van € 3.350,-- (excl. BTW) gedurende de periode van 1 februari 2006 tot en met 31 december 2009 te voldoen, steeds vanaf de vervaldatum van de betreffende maand, voor het eerst over de maand februari 2006;
- veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] bepaald op € 1.140,-- aan vast recht, op € 373,15 aan overige verschotten en op € 4.263,-- aan salaris voor de procureur;
in reconventie
- wijst de vordering van [gedaagde] af;
- veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] bepaald op nihil;
in conventie en reconventie
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1876/196