Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 275349 / HA ZA 06-3553
Uitspraak: 25 juni 2008 (bij vervroeging)
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1],
gevestigd te Houten,
hierna: [eiseres 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2],
gevestigd te Leiden,
hierna: [eiseres 2],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PVO BEHEER B.V.,
gevestigd te Delft,
hierna: PVO Beheer,
4. [eiser 4],
wonende te [woonplaats 1],
hierna: [eiser 4],
5. [eiser 5],
wonende te [woonplaats 2],
hierna: [eiser 5],
6. [eiser 6],
wonende te [woonplaats 3],
hierna: [eiser 6],
eisers in conventie,
eisers 1, 2 en 3 tevens verweerders in reconventie,
procureur S.P.J.F. Zwanen,
advocaten: mrs N.J. Jacobs en A.M. Meerman,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Maarssen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna: [gedaagde],
procureur mr. H.E. Schweers,
advocaat mr. J.W. Stam.
Eisers in conventie worden hierna gezamenlijk aangeduid als “[eisers]”. [eiseres 1], [eiseres 2] en PVO Beheer worden hierna gezamenlijk aangeduid als “de Verkopers”.
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft partijen gehoord en heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 15 december 2006 en de door [eisers] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord in conventie (met exceptie van onbevoegdheid), tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;
- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie, tevens akte uitlating producties en wijziging van eis;
- akte wijziging eis in conventie;
- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities en, aan de zijde van [gedaagde], overgelegde producties.
1.2 Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [eisers] zijn eis gewijzigd. Tegen deze eiswijziging is geen bezwaar gemaakt door [gedaagde].
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
2.1 Op 22 april 2003 hebben de Verkopers en [gedaagde] een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst). In deze overeenkomst verkochten de Verkopers de door hen gehouden aandelen (hierna: de aandelen) in het kapitaal van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) aan [gedaagde]. De aandelen zijn op 12 mei 2003 geleverd.
2.2 [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6] waren in 2003 en zijn ook thans nog bestuurders van respectievelijk [eiseres 1], [eiseres 2] en PVO Beheer.
2.3 De koopprijs voor de aandelen bestaat uit drie tranches. De eerste tranche is betaald op 12 mei 2003. De tweede en derde tranches zijn afhankelijk gesteld van het behalen van bepaalde targets.
2.4 De koopovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:
a. in artikel 1.1 (definities)
“Volbetalend kantoor: 1) Een Licentienemer die geen stelselmatig achterstallig betalingsgedrag van meer dan drie maanden vertoont terzake van de Basis Franchise Fee, of 2) drie Sub-Licentienemers gezamenlijk, die ieder een sub-Licentieovereenkomst hebben gesloten, waarbij die drie Sub-Licentienemers geen stelselmatig achterstallig betalingsgedrag van meer dan drie maanden vertonen terzake van de Sub Franchise Fee.”
b. in artikel 3.3 (Betaling Tweede Tranche: earn-out)
“3.3.1 Als Tweede Tranche zal Koopster aan Verkopers een Earn Out betalen (..) ten bedrage van in totaal EUR 1.588.231 (..), indien over het boekjaar 2005 de in artikel 3.3.2 genoemde targets (“de Targets”) zijn behaald. De Tweede Tranche zal, indien van toepassing, binnen twee weken na de vaststelling dat de Targets zijn gehaald (met als streefdatum 1 maart 2006), worden betaald door overmaking op een door Verkopers alsdan nader op te geven bankrekeningnummer.
3.3.2 De te behalen Targets zijn als volgt:
(a) Op 1 januari 2006 dienen er in totaal 93 Volbetalende Kantoren te zijn. Als uitgangspunt bij de bepaling van het aantal Volbetalende Kantoren geldt dat er op 1 januari 2003 53 Volbetalende Kantoren zijn en dat er derhalve op 1 januari 2006 sprake is van een netto aangroei van totaal 40 Volbetalende Kantoren;
(b) [rechtbank: een hypotheekomzet van alle Volbetalende Kantoren in 2005 gezamenlijk]
(c) [rechtbank: een hypotheekomzet van alle Volbetalende Kantoren in 2005 gezamenlijk, behaald door onderbrenging bij de [bedrijf 1] Top 10 Kantoren]
Indien een of meer van de Targets niet geheel zal zijn gehaald, dan zal een percentage van de Tweede Tranche worden uitbetaald dat gelijk is aan het laagste percentage waarmee Targets (a), (b) en (c) zullen zijn behaald. (..)”
De rechtbank zal de tweede tranche van de koopprijs hierna aanduiden als de “earn-out”. De in artikel 3.3.2 genoemde targets worden hierna aangeduid als “de targets”.
c. in artikel 3.5 (bijzondere waardering)
“Bij de beoordeling of aan de Targets bedoeld in Art. 3.3.2 (..) is voldaan, dienen de volgende regels in acht te worden genomen:
(a) Van de thans aangesloten kantoren geldt elk van de 53 kantoren opgesomd in Bijlage 2 in de telling als één Volbetalend Kantoor.
(b) Ten aanzien van elk kantoor waarmee er boven deze 53 Volbetalende Kantoren een licentie-overeenkomst is gesloten (...) geldt de volgende waardering:
- een kantoor met een hypotheekproductie gedurende de eerste 12 maanden na aanstelling tot EUR 27.226.813 (..) geldt in de telling als één Volbetalend Kantoor;
- een kantoor met een hypotheekproductie gedurende de eerste 12 maanden na aanstelling tussen EUR 27.226.813 en EUR 40.840.219 (..) geldt in de telling als twee Volbetalend Kantoren;
- een kantoor met een hypotheekproductie gedurende de eerste 12 maanden na aanstelling boven EUR 40.840.219 geldt in de telling als drie Volbetalend Kantoren.
De beoordeling geschiedt met inachtneming van de resultaten behaald over twee opvolgende kalender halfjaren volgende op de datum van operationeel worden van het desbetreffende kantoor.
(c) Ieder Volbetalend kantoor aangesteld na 19 februari 2003 dient om meegeteld te kunnen worden, daarnaast aan de in Bijlage 3 genoemde acquisitie-eisen te voldoen.”
d. in artikel 3.7 (Informatieplicht Koopster)
“Koopster zal tot 1 januari 2006 regelmatig informatie verschaffen aan Verkopers, voor zover zulks nodig is voor een redelijk inzicht in de mate waarin aan de in Artikel 3.3.2 (..) gestelde voorwaarden voor het betalen van een Earn-Out (..) is voldaan. Verkopers hebben het recht deze informatie, in goed onderling overleg met Koopster, te (doen) controleren. De in verband met een dergelijke controle gemaakte kosten zijn geheel voor eigen rekening van Verkopers.”
e. in artikel 10 (Mededelingen en Garanties)
“10.2 Een bekendmaking met betrekking tot een bepaalde Mededeling of Garantie wordt niet geacht tevens een bekendmaking in te houden met betrekking tot enige andere Mededeling of Garantie, tenzij zo een bekendmaking expliciet is herhaald ten aanzien van een andere Mededeling of Garantie.
(..)
10.3.2 Ingeval een feit of een situatie niet blijkt te zijn zoals medegedeeld of gegarandeerd, doen Verkopers hierbij afstand van het recht zich in of buiten rechte er op te beroepen dat hij, afgaande op handelen of nalaten van Koopster (..) gerechtigd was aan te nemen dat Koopster dat feit of die situatie vóór de Closing, zou onderzoeken of nader zou onderzoeken, tenzij (i) Koopster (..) op dat moment wist dan wel had kunnen weten uit de tijdens de due diligence ter beschikking gestelde informatie opgesomd in Bijlage 13 en/of (ii) uit de informatie opgenomen in de als Bijlage 14 aangehechte Disclosure Letter, dat het betrokken feit of de betrokken situatie afweek van de betrokken Mededeling of Garantie, of (iii) (…).”
f. in artikel 11.4 (acquisitiebudget)
“Het op de Closingdatum bestaande acquisitiebeleid van [[bedrijf 1]] inhoudende dat voor ieder nieuw aan te stellen kantoor een budget van gemiddeld, doch maximaal EUR 1.000 ter beschikking wordt gesteld zal door [[gedaagde]], althans [[bedrijf 1]] na de Closingdatum worden voortgezet.”
Verwijzingen in dit vonnis naar artikelen zijn verwijzingen naar artikelen van de koopovereenkomst, tenzij anders bepaald.
2.5 De koopovereenkomst heeft diverse bijlagen, met – voorzover van belang – de navolgende inhoud:
a. bijlage 2
Bijlage 2 bevat een lijst van de ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bij [bedrijf 1] aangesloten kantoren (hierna: de bestaande kantoren). Per kantoor wordt daarbij een weging gegeven (één punt voor een franchisenemer, éénderde punt voor een subfranchisenemer). In het totaal bevat de lijst 59 locaties met een gewogen gewicht van 53 1/3 locaties.
b. bijlage 3
Bijlage 3 verwijst voor de acquisitie-eisen van de [bedrijf 1] kantoren naar de op 8 november 2002 getekende intentieverklaring. De betreffende intentieverklaring is bij bijlage 3 gevoegd. De Intentieverklaring beschrijft onder meer de tweede tranche van de koopprijs, waarbij wordt bepaald:
“- Individueel aangesloten [bedrijf 1]-kantoren moeten minimaal voldoen aan de volgende kwalitatieve eisen:
• (..)
• geen start-up (minimaal 4 jaar bestaand kantoor);
• 50% van de hypotheekomzet moet via de [bedrijf 1] 10 top lopen;
• aan lokatie-eisen voldoend;
• (..)
• (..)
• (..)
• (..)
- Indien een kandidaat aan alle bovenstaande punten voldoet dan zal de directie van [bedrijf 1] deze kandidaat in principe toelaten;
- Indien een kandidaat licentienemer niet aan bovenstaande eisen voldoet, dienen [persoon 1] en [persoon 2] beiden in te stemmen om deze alsnog toe te laten;
- Goedkeuring en tekening franchisecontract geschiedt door de nieuwe directie van [[bedrijf 1]].”
Op de intentieverklaring is een accolade geplaatst voorafgaand aan de hiervoor geciteerde tekst met daarbij de handgeschreven tekst “acquisitie-eisen [bedrijf 1] kantoren”.
Zonder hiermee een inhoudelijke kwalificatie te willen geven zal de rechtbank de eisen genoemd onder de eerste gedachtestreep hierna aanduiden als: de kwalitatieve eisen en de eisen genoemd onder de overige gedachtestrepen als: de formele eisen.
c. bijlage 5 (garanties)
Voorzover van belang bevat deze bijlage onder meer een garantie met betrekking tot de jaarrekening (artikel 5.2) en een belastinggarantie (artikel 19).
d. bijlage 13
Deze bijlage bevat een overzicht van de inhoud van de due diligencemappen die als disclosure gelden. In de bijlage is bepaald dat de daarin opgenomen punten/zaken aan [gedaagde] genoegzaam bekend worden verondersteld en dat daaruit voor de Verkopers geen enkele aansprakelijkheid kan voortvloeien. In het overzicht staat als item nummer 144 vermeld een brief van de belastingdienst terzake van de toepassing van de Wet op de Omzetbelasting aangaande de verhouding belaste en onbelaste omzet.
e. bijlage 14
Bijlage 14 bevat een disclosure letter. Voorzover relevant bepaalt deze allereerst dat zaken waarover informatie is verstrekt tijdens de due diligence niet kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de Verkopers (hierna: de algemene disclosure). Daarnaast is een specifieke disclosure opgenomen ten aanzien van de garantie als vervat in artikel 19 lid 1 van Pro bijlage 5 (hierna: de specifieke disclosure).
Verwijzingen in dit vonnis naar bijlagen zijn verwijzingen naar bijlagen van de koopovereenkomst, tenzij anders bepaald.
2.6 Gelijktijdig met de koopovereenkomst zijn twee nadere overeenkomsten gesloten met de aanduidingen “afspraken targets” (hierna: nadere overeenkomst targets) en “afspraken salaris” (hierna: nadere overeenkomst salaris):
a. De nadere overeenkomst targets bepaalt, voorzover thans van belang:
“Mogelijk zijn de activiteiten van [[bedrijf 1]] c.q. de opbrengsten daaruit volgens de belastingdienst niet of niet in voldoende mate van dien aard dat gesteld kan worden dat de door [[bedrijf 1]] gehuurde onroerende zaak aan ‘[adres] te Hoevelaken’ kwalificeert als te worden gebruikt voor belaste prestaties. Aldus zou ten onrechte sprake zijn van ‘belaste verhuur’ zoals thans het geval is. Indien wordt aangenomen dat geen sprake kan zijn van ‘belaste verhuur’ en de door [[bedrijf 1]] te betalen huurprijs overeenkomstig de huurovereenkomst zou worden aangepast, zou daaruit voor [[bedrijf 1]] per jaar een financieel nadeel voortvloeien van € 19.000,-- (..)
Ter compensatie van genoemd mogelijk fiscaal nadeel werden mede de ‘Targets’ vastgesteld zoals thans in de ‘Koopovereenkomst’ zijn opgenomen. De oorspronkelijke ‘Targets’ luidden echter als volgt:
3.3.2 De te behalen Targets zijn als volgt:
(a) Op 1 januari 2006 dienen er in totaal 89 Volbetalende Kantoren te zijn. Als uitgangspunt bij de bepaling van het aantal Volbetalende Kantoren geldt dat er op 1 januari 2003 53 Volbetalende Kantoren zijn en dat er derhalve op 1 januari 2006 sprake is van een netto-aangroei van totaal 36 Volbetalende kantoren.
(b) [rechtbank: een minimale hypotheekomzet voor 2005]
(c) [rechtbank: een minimale hypotheekomzet via de [bedrijf 1] Top 10 kantoren voor 2005]
Indien en voorzover definitief mocht komen vast te staan dat [[bedrijf 1]] terecht gebruik heeft gemaakt van de kwalificatie ‘belaste verhuur’, geheel of gedeeltelijk, zullen niet de thans in de ‘Koopovereenkomst’ vastgelegde ‘Targets’ gelden, maar zullen de oorspronkelijke ‘Targets’ zoals hierboven opgenomen, gelden.
Indien het hierboven bedoelde nadeel zich voor [[bedrijf 1]] daadwerkelijk voordoet, maar tot een lager bedrag dan het genoemde, zal de verlaging van de thans in de ‘Koopovereenkomst’ vastgelegde ‘Targets’, zoals hierboven opgenomen, dienovereenkomstig slechts verhoudingsgewijs plaatsvinden.
[[bedrijf 1]] zal zo spoedig mogelijk met de belastingdienst in contact treden ter verkrijging van een oordeel omtrent de ‘belaste verhuur’.”
b. De nadere overeenkomst salaris bepaalt, voorzover van belang:
“Mogelijk zijn de activiteiten van [[bedrijf 1]] c.q. de opbrengsten daaruit volgens de belastingdienst niet of niet in voldoende mate van dien aard dat gesteld kan worden dat de door [[bedrijf 1]] gehuurde onroerende zaak aan ‘[adres] te [plaats]’ kwalificeert als te worden gebruikt voor belaste prestaties. Aldus zou ten onrechte sprake zijn van ‘belaste verhuur’ zoals thans het geval is. Indien wordt aangenomen dat geen sprake kan zijn van ‘belaste verhuur’ en de door [[bedrijf 1]] te betalen huurprijs overeenkomstig de huurovereenkomst zou worden aangepast, zou daaruit voor [[bedrijf 1]] per jaar een financieel nadeel voortvloeien van € 19.000,-- (..).
In verband met dit mogelijk financieel nadeel voor [[bedrijf 1]] wordt het door [[bedrijf 1]] aan verkopers te betalen (huidige) salaris met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2003 zodanig verlaagd dat daardoor de winst van [[bedrijf 1]] (voor vennootschapsbelasting) op jaarbasis met een bedrag van € 19.000,- (..) zal toenemen. Deze verlaging bedraagt ten behoeve van [[eiser 6]] € 13.000,- (..), ten behoeve van [[eiser 4]] € 4.000,-- (..) en ten behoeve van [[eiser 5]] € 2.000,- (..).
(..)
De onderhavige verklaring zal als addendum aan de desbetreffende arbeidsovereenkomsten worden gehecht.
Indien en voorzover definitief mocht komen vast te staan dat [[bedrijf 1]] terecht gebruik heeft gemaakt van de kwalificatie ‘belaste verhuur’, geheel of gedeeltelijk, zal de bovenomschreven verlaging van de genoemde salarissen alsnog ongedaan worden gemaakt, geheel of gedeeltelijk.
[[bedrijf 1]] zal met de belastingdienst in contact treden ter verkrijging van een oordeel omtrent de ‘belaste verhuur’.”
2.7 [eiser 4], [eiser 6] en [eiser 5] zijn met ingang van 12 mei 2003 met [bedrijf 1] een (hernieuwde) arbeidsovereenkomst aangegaan.
2.8 Bij brief d.d. 20 december 2002 heeft [bedrijf 1] aan de belastingdienst een voorstel gedaan ten aanzien van de wijze waarop [bedrijf 1] de belaste en onbelaste BTW berekende. In dezelfde brief heeft [bedrijf 1] daarnaast gevraagd om een bevestiging dat [bedrijf 1] inderdaad aanspraak kon maken op met BTW belaste verhuur voor het gebruikte onroerend goed. In de reactie van de belastingdienst werd alleen ingegaan op het voorstel voor de berekeningswijze van de belaste / onbelaste BTW en niet op de vraag of er aanspraak gemaakt kon worden op met BTW belaste verhuur.
2.9 Na een boekenonderzoek heeft de belastingdienst op 31 maart 2005 aan [bedrijf 1] een naheffingsaanslag opgelegd van € 82.960,-- terzake van ten onrechte niet afgedragen omzetbelasting in de periode 2000 – 2002 (hierna: de naheffingsaanslag). Deze aanslag ziet onder meer op per 31 december 2002 nog te vorderen provisie.
2.10 De huurprijs voor het door [bedrijf 1] gebruikte onroerend goed is niet aangepast.
2.11 De Targets genoemd in artikel 3.3.2 onder b en c van de koopovereenkomst zijn gehaald. De targets die gelden voor de derde tranche zijn niet gehaald.
2.12 In verband met de earn-out heeft [gedaagde] de Verkopers op 12 oktober 2006 een voorschot van € 200.124,37 en op 23 juli 2007 een bedrag van € 119.117,-- betaald.
3 Het geschil in conventie
3.1 [eisers] vordert – na de akte wijziging eis d.d. 21 april 2008 en zakelijk weer¬gegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
a. [gedaagde] te veroordelen € 1.151.195,83 aan de Verkopers te betalen;
b. [gedaagde] te veroordelen € 39.000,-- aan [eiser 6] te betalen;
c. [gedaagde] te veroordelen € 10.000,-- aan [eiser 4] te betalen;
d. [gedaagde] te veroordelen € 6.000,-- aan [eiser 5] te betalen;
een en ander vermeerderd met wettelijke rente,
e. een registeraccountant te benoemen om de door [gedaagde] overgelegde informatie te controleren, indien partijen er niet in slagen in gezamenlijk overleg een registeraccountant te benoemen;
subsidiair
f. [gedaagde] te veroordelen aan de Verkopers een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag te betalen,
zulks met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, met de bepaling dat over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn indien deze niet binnen veertien dagen na de dag waarop vonnis is gewezen, zullen zijn voldaan.
3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan de vorderingen
– zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat er per 1 januari 2006 in totaal 86,33 Volbetalende Kantoren waren, hetgeen leidt tot een earn-out van € 1.470.437,20. Na aftrek van de betaalde bedragen is [gedaagde] de Verkopers nog € 1.151.195,83 verschuldigd. De gevorderde bedragen van € 39.000,--, € 10.000,-- en € 6.000,-- komen aan [eiser 6], [eiser 4] en [eiser 5] toe op grond van de nadere overeenkomst salaris, nu de belastingdienst geen bezwaar heeft gemaakt tegen de belaste verhuur van het kantoorpand van [bedrijf 1].
3.3 [gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding. Op het verweer wordt hierna, voorzover relevant, ingegaan bij de beoordeling.
4 Het geschil in reconventie
4.1 [gedaagde] vordert – zakelijk weergegeven – om voorzover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. de Verkopers te veroordelen € 47.783,85 aan [gedaagde] te betalen terzake van de overschrijding van het acquisitiebudget;
b. de Verkopers te veroordelen € 82.960,-- aan [gedaagde] te betalen terzake van een garantieclaim;
c. de Verkopers c.s. te veroordelen in de proceskosten.
4.2 [gedaagde] vordert voorts om bij een eventuele toewijzing van de in de dagvaarding onder 7 en 8 opgenomen vorderingen te bepalen dat de kosten die daaraan zijn verbonden voor rekening van de Verkopers komen. Na de laatste eiswijziging van [eisers] is dit uitsluitend nog relevant voor de hiervoor onder 3.1 onder e weergegeven vordering.
4.3 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [gedaagde] aan haar vordering – zakelijk weergegeven – het navolgende ten grondslag gelegd:
a. Op verzoek van de Verkopers heeft [gedaagde] € 47.783,85 meer uitgegeven aan acquisitie dan waartoe zij op grond van artikel 11.4 van de koopovereenkomst gehouden was. Het meerdere vordert zij van de Verkopers nu deze kosten op verzoek en ten behoeve van de Verkopers zijn gemaakt.
b. De belastingdienst heeft [bedrijf 1] een naheffing opgelegd terzake van de omzetbelasting, welke aanslag ziet op de periode voor de levering van de aandelen. Deze naheffing vormt een inbreuk op de garanties, opgenomen in de artikelen 5.2 en 19 van bijlage 5 van de koopovereenkomst. De Verkopers zijn daarom gehouden tot het betalen van schadevergoeding.
4.4 [eisers] heeft de vordering van [gedaagde] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Op het verweer wordt hierna, voorzover relevant, ingegaan bij de beoordeling.
5 De beoordeling
in conventie en reconventie
5.1 Zoals hierna zal blijken bij de beoordeling van de verschillende geschilpunten, is een belangrijk deel van het geschil tussen partijen terug te voeren op de uitleg die door partijen over en weer wordt gegeven aan diverse bepalingen van de koopovereenkomst, de daarbij horende bijlagen en de nadere overeenkomsten.
5.2 Vooropgesteld wordt dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de contractsbepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang.
5.3 Het grote belang van een taalkundige uitleg van de overeenkomst geldt temeer in een geval als het onderhavige dat zich kenmerkt doordat – naar niet in geschil is – twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, voorzien van professionele juridische bijstand, een zuiver commerciële transactie aangaan. Niettemin kan ook in een dergelijk geval aanleiding bestaan om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van de overeenkomst voor zover een partij gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt.
in conventie
A. Vaststelling van de earn-out
5.4 Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] aan de Verkopers een aanvullende betaling dient te doen terzake van de earn-out. De Verkopers stellen dat er per 1 januari 2006 86,33 Volbetalende Kantoren waren en dat de earn-out daarom € 1.470.437,20 bedraagt. [gedaagde] stelt dat er per 1 januari 2006 64,33 Volbetalende Kantoren waren en dat de earn-out daarom gelijk is aan de reeds door [gedaagde] betaalde bedragen. Hierna wordt in § A.1 – A.9 ingegaan op de onderliggende geschilpunten, welke van belang zijn voor het antwoord op de vraag hoeveel Volbetalende Kantoren er waren per 1 januari 2006 en dientengevolge of [gedaagde] gehouden is nog een aanvullende betaling terzake van de earn-out te doen.
A.1 Het beginsaldo: 53 of 53,3 Volbetalende Kantoren
5.5 Tussen partijen is in geschil of bij de vaststelling van de netto-aangroei van het aantal Volbetalende Kantoren dient te worden uitgegaan van 53 of van 53,3 Volbetalende Kantoren per 1 januari 2003.
5.6 De Verkopers stellen dat er per 1 januari 2003 53,3 Volbetalende Kantoren waren. Zij verwijzen daarvoor naar bijlage 2 bij de koopovereenkomst, waaruit dit aantal blijkt. De Verkopers stellen dat artikel 3.3.2 van de koopovereenkomst weliswaar bepaalt dat als uitgangspunt bij de bepaling van het aantal Volbetalende Kantoren geldt dat er op 1 januari 2003 53 Volbetalende Kantoren zijn, maar dat betekent volgens de Verkopers niet dat het extra 1/3 kantoor uit bijlage 2 buiten beschouwing moet blijven. Dit extra 1/3 kantoor kan voor de berekening van de netto-aangroei bovenop de 53 reeds aangesloten [bedrijf 1] kantoren gewoon worden meegeteld, aldus de Verkopers.
5.7 [gedaagde] voert als verweer aan dat er uitgegaan moet worden van 53 Volbetalende Kantoren en beroept zich daarbij op artikel 3.3.2, waarin dit met zoveel woorden wordt bepaald. Daarnaast stelt [gedaagde] dat het uiteindelijk geen verschil maakt of uitgegaan wordt van 53 of 53,3 kantoren, als er maar consequent wordt doorgerekend. In de door [gedaagde] bij dupliek in conventie in het geding gebrachte berekening van de netto-aangroei van het aantal Volbetalende Kantoren heeft zij voor de telling van het aantal Volbetalende Kantoren per 1 januari 2006 de oorspronkelijke kantoren op 53 afgerond, maar zij heeft vervolgens bij de vaststelling van de netto-aangroei van het totaal aantal Volbetalende Kantoren weer 53 kantoren afgetrokken.
5.8 De rechtbank overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat artikel 3.3.2 en bijlage 2 niet goed op elkaar aansluiten: artikel 3.3.2 neemt als uitgangspunt voor de bepaling van het aantal Volbetalende Kantoren dat er op 1 januari 2003 53 Volbetalende Kantoren zijn, terwijl in bijlage 2 53,3 bestaande kantoren zijn vermeld. Het is niet in geschil dat er feitelijk op 1 januari 2003 sprake was van (op gewogen basis berekend) 53,3 Volbetalende Kantoren.
5.9 Het gevolg hiervan is dat artikel 3.3.2 zich niet laat toepassen zonder dat de tekst van het artikel op enige wijze geweld aangedaan wordt: ofwel er wordt uitgegaan van 53 Volbetalende Kantoren per 1 januari 2003 en 1/3 bestaand kantoor is automatisch een onderdeel van de netto-aangroei – hetgeen strijdig is met de normale taalkundige betekenis van het begrip netto-aangroei – ofwel er wordt uitgegaan van een (reële) netto-aangroei, maar in dat geval heeft de zinsnede dat het uitgangpunt is dat er sprake is van 53 Volbetalende Kantoren per 1 januari 2003 geen zelfstandige betekenis meer.
5.10 Nu in artikel 3.3.2 het begrip netto-aangroei centraal staat, is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende basis is voor het standpunt van de Verkopers. De Verkopers hebben geen concreet en specifiek onderbouwde feiten en/of omstandigheden gesteld die erop wijzen dat partijen voor ogen stond dat de Verkopers een “bonus” van 1/3 kantoor kregen; de Verkopers stellen ook niet dat dit overeengekomen is. Aan bewijsvoering hierover wordt dan ook niet toegekomen en de vordering van Verkopers, voor zover zij betrekking heeft op dit onderdeel, zal worden afgewezen. De rechtbank zal het 1/3 “extra” kantoor dat op 1 januari 2003 reeds bestond, dan ook niet meetellen voor de vaststelling van de netto aangroei.
A.2 Is de target 89 of 93 Volbetalende Kantoren?
5.11 Tussen partijen is in geschil of de target van 89 kantoren geldt, zoals neergelegd in de nadere overeenkomst targets, of dat de target van 93 kantoren zoals neergelegd in artikel 3.3.2 van de koopovereenkomst geldt. De Verkopers stellen dat de belastingdienst geen bezwaar heeft gemaakt tegen de belaste verhuur en dat de huurprijs van het door [bedrijf 1] gebruikte pand niet is verhoogd en dat daarom is voldaan aan de vereisten van de nadere overeenkomst targets. Op grond daarvan dient uit te worden gegaan van de target van 89 Volbetalende Kantoren. Bovendien kan de belastingdienst als gevolg van verjaring inmiddels niet meer terugkomen op de aanslag omzetbelasting tot en met 2002 .
5.12 [gedaagde] brengt daar tegenin dat de nadere overeenkomst targets niet alleen beoogt om haar te beschermen tegen een mogelijk nadeel doordat de verhuur van het onroerend goed ten onrechte met BTW belast was. Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst was bekend dat er een onderzoek liep van de belastingdienst naar de omzetbelasting zoals die door [bedrijf 1] afgedragen had moeten worden. Dit zag onder meer op de omzetbelasting over de provisie die [bedrijf 1] ontving van de financiers. Het mogelijk nadeel terzake van alle kwesties terzake van de omzetbelasting was door partijen berekend op € 19.000,--. De regeling uit de nadere overeenkomst targets beoogt haar voor alle kwesties aangaande de omzetbelasting te beschermen, aldus [gedaagde]. Daarnaast geeft [gedaagde] aan dat – in ieder geval – niet is voldaan aan de voorwaarde uit de nadere overeenkomst targets dat definitief is komen vast te staan dat de belaste verhuur terecht was, zodat ook daarom het beroep van de Verkopers op de nadere overeenkomst targets afgewezen moet worden. Er dient uit te worden gegaan van 93 Volbetalende kantoren, aldus [gedaagde].
5.13 Hierover wordt als volgt geoordeeld. De nadere overeenkomst targets bepaalt dat de regeling ziet op het financiële nadeel dat [bedrijf 1] zal lijden, indien de huurprijs van het gebruikte onroerend goed zou dienen te worden aangepast omdat [bedrijf 1] niet in aanmerking kwam voor belaste verhuur. Zoals hiervoor in overweging 5.3 is overwogen, sluit dit echter niet uit dat er een andere betekenis aan deze overeenkomst moet worden toegekend. De bewijslast van een dergelijke afwijkende betekenis rust ingevolge artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) op [gedaagde], nu de Verkopers dit gemotiveerd betwisten en [gedaagde] hieraan rechtsgevolgen verbindt.
5.14 Gelet op haar bewijsaanbod zal [gedaagde] toegelaten worden tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden die de conclusie wettigen dat de nadere overeenkomst targets aldus uitgelegd moet worden dat de in de nadere overeenkomst targets genoemde oorspronkelijke targets alleen zouden gelden indien vast zou komen te staan dat [bedrijf 1] geen enkele schade zou lijden ten gevolge van enige naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode tot aan de levering van de aandelen. Bij deze bewijsvoering kan aan de orde komen op welke manier de door [gedaagde] voor¬gestane uitleg er toe leidt dat [bedrijf 1] jaarlijks een schade lijdt van € 19.000,-- en voorts, hoe deze schade zich verhoudt tot de schade als gevolg van een eventuele huurprijsaanpassing.
5.15 De beslissing over de vraag of definitief vaststaat dat de verhuur met BTW belast kon plaatsvinden, wordt aangehouden. Bij conclusie na enquête kunnen partijen zich uitlaten over de vraag welke schade [bedrijf 1] nog zou kunnen lijden door een huurprijscorrectie, nu niet in geschil is dat de belastingdienst op dit moment niet meer kan terugkomen op de tot en met het jaar 2002 verschuldigde omzetbelasting en de betreffende huurovereenkomst in 2004 of 2005 is beëindigd. Tevens kunnen partijen zich bij conclusie na enquête uitlaten over de alsdan bestaande situatie ten aanzien van de mogelijkheden van de belastingdienst om terug te komen op de omzetbelasting terzake van het jaar 2003 (en latere jaren). Partijen dienen daarbij tevens in te gaan op de vraag hoe een eventuele pro-rata aanpassing van de targets zou dienen plaats te vinden.
A.3 Locaties die niet voldoen aan de acquisitie-eisen
5.16 Tussen partijen staat vast dat artikel 3.5 onder c van de koopovereenkomst bepaalt dat kantoren die zijn geopend na 19 februari 2003 (hierna: nieuwe kantoren) alleen meetellen indien zij voldoen aan de acquisitie-eisen, neergelegd in bijlage 3. Bijlage 3 verwijst op zijn beurt naar de intentieverklaring. In de intentieverklaring staan elf eisen/criteria vermeld, die hiervoor zijn geciteerd in overweging 2.4 onder b. De eerste acht eisen/criteria zijn inhoudelijk / kwalitatief en worden in dit vonnis aangeduid als “de kwalitatieve eisen”. De laatste drie eisen worden in dit vonnis aangeduid als “de formele eisen” (vergelijk overweging 2.4 onder b).
5.17 De Verkopers stellen dat uit bijlage 3 volgt dat een franchisenemer die is toelaten tot de [bedrijf 1] organisatie, meetelt voor de vaststelling van het aantal Volbetalende Kantoren, ongeacht of deze franchisenemer voldeed of voldoet aan de kwalitatieve eisen: indien een kantoor voldoet aan de kwalitatieve eisen, wordt dit kantoor in principe toegelaten op grond van de eerste formele eis. Indien een kantoor niet voldoet aan de kwalitatieve eisen, dan dienen beide directeuren in te stemmen met de toelating op grond van de tweede formele eis. In beide gevallen geldt dat als de directie van [bedrijf 1] eenmaal heeft ingestemd met de toelating van een franchisenemer, het vervolgens niet meer relevant is of de vestiging van deze franchisenemer voldoet aan de kwalitatieve eisen, aldus de Verkopers.
5.18 [gedaagde] betwist deze stelling van de Verkopers en geeft aan dat een kantoor dat niet voldoet aan de kwalitatieve eisen, niet meetelt voor de berekening van de targets, los van de vraag of aan de formele eisen is voldaan.
5.19 Hierover wordt als volgt overwogen. Het is niet in geschil dat de uitleg die de Verkopers geven aan het begrip acquisitie-eisen, er toe leidt dat artikel 3.5 onder c een dode letter is. De Verkopers hebben dit tijdens pleidooi erkend. Immers, voor ieder kantoor geldt dat het is toegelaten tot de [bedrijf 1] organisatie, ofwel op grond van de eerste ofwel op grond van de tweede formele eis. Daarmee zou in de lezing van de Verkopers ieder kantoor voldoen aan de acquisitie-eisen en mist artikel 3.5 onder c ieder onderscheidend vermogen.
5.20 De uitleg van [gedaagde] dat een kantoor moet voldoen aan de kwalitatieve eisen om mee te tellen, ligt dan ook bepaald meer voor de hand. Immers, naar [gedaagde] onbetwist stelt, is de bedoeling van de earn-out regeling dat de Verkopers geprikkeld worden om voldoende, kwalitatief hoogwaardige, kantoren te werven. In de lezing van [gedaagde] leidt artikel 3.5 onder c er toe dat de Verkopers aangemoedigd worden om kantoren aan te trekken die voldoen aan de kwalitatieve eisen.
5.21 De door de Verkopers aangevoerde omstandigheid dat op de intentieverklaring een accolade is geplaatst voor zowel de kwalitatieve als de formele eisen met de handgeschreven toevoeging “de acquisitie-eisen” is dan ook onvoldoende om aan te nemen dat partijen beoogd hebben aan artikel 3.5 onder c een feitelijk zinloze betekenis te geven. Ook het betoog van de Verkopers dat de uitleg van [gedaagde] betekent dat de Verkopers danwel [eiser 4], [eiser 6] en [eiser 5] kantoren hebben geacquireerd zonder dat zij hiervoor betaald worden, slaagt niet. Immers, [bedrijf 1] heeft aan [eiser 4], [eiser 6] en [eiser 5] salaris betaald voor hun werkzaamheden.
5.22 Op grond van artikel 150 Rv Pro rust op de Verkopers de bewijslast dat hun uitleg van de koopovereenkomst juist is, nu zij hieraan rechtsgevolgen verbinden. Gelet op hun bewijsaanbod zullen de Verkopers worden toegelaten tot het bewijs van concrete en specifieke feiten en omstandigheden die de conclusie wettigen dat artikel 3.5 onder c aldus dient te worden uitgelegd dat een Volbetalend Kantoor dat niet voldoet aan de kwalitatieve eisen, maar dat is toegelaten door het bestuur op basis van de formele eisen, meetelt voor de vaststelling of de targets zijn behaald.
A.4 Bestaande kantoren met een betalingsachterstand: uitleg van artikel 3.5 onder a
5.23 Artikel 3.2 onder a bevat een target voor de netto-aangroei van Volbetalende Kantoren. Artikel 3.5 geeft daarbij een regeling voor de waardering van de verschillende kantoren. In de kern bepaalt artikel 3.5 dat elk van de bestaande kantoren in de telling geldt als één Volbetalend Kantoor en dat voor de nieuwe kantoren een omzetgerelateerde regeling gold waarbij een kantoor voor één, twee of drie Volbetalende Kantoren kon gelden.
5.24 De Verkopers stellen dat uit artikel 3.5 onder a volgt dat ieder bestaand kantoor geldt als een Volbetalend Kantoor, ongeacht of dit kantoor heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen. [gedaagde] betwist dit en stelt dat ook voor bestaande kantoren geldt dat deze moeten voldoen aan de definitie van Volbetalend Kantoor om mee te tellen.
5.25 Het betoog van de Verkopers slaagt niet. De lezing van de Verkopers miskent dat artikel 3.3.2 onder a tot uitdrukking brengt dat de earn-out wordt berekend aan de hand van de netto-aangroei van Volbetalende Kantoren. Artikel 3.5 bevat daarbij een regeling voor de waardering van de kantoren, waarbij de nieuwe kantoren afhankelijk van de omzet kunnen gelden als twee of zelfs als drie Volbetalende Kantoren. Een redelijke uitleg van artikel 3.5 onder a is dat hiermee alleen wordt bedoeld te zeggen dat voor bestaande kantoren geen (drie)dubbel telling geldt en niet dat daarmee wordt bedoeld te zeggen dat bestaande kantoren per definitie Volbetalende Kantoren zijn. Dit sluit ook aan bij het gegeven dat in de definitie van het begrip “Volbetalende Kantoren” geen onderscheid wordt gemaakt tussen bestaande en nieuwe kantoren.
5.26 Bovendien is de uitleg van de Verkopers niet consequent nu de Verkopers geen bezwaar hebben gemaakt tegen het feit dat [gedaagde] in haar berekening bestaande kantoren die op 1 januari 2006 niet langer waren aangesloten bij [bedrijf 1], niet heeft meegeteld. Dit betekent dat ook de Verkopers het standpunt dat bestaande kantoren per definitie meetellen, niet onverkort huldigen.
5.27 Het voorgaande brengt met zich mee dat een bestaand kantoor dat niet langer voldoet aan de definitie van “Volbetalend Kantoor”, niet meetelt voor de vaststelling van het aantal Volbetalende Kantoren per 1 januari 2006. De Verkopers hebben geen voldoende concreet en specifiek onderbouwde feiten en/of omstandigheden gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat de Verkopers op dit punt niet tot bewijs zullen worden toegelaten en de vordering van Verkopers voor zover zij betrekking heeft op dit onderdeel, zal worden afgewezen.
A.5 Betalingsachterstand: overige geschilpunten
5.28 De Verkopers hebben de berekening van [gedaagde], waarin is aangegeven dat vijf kantoren een betalingsachterstand hebben en deze kantoren niet meetellen voor de berekening van het aantal Volbetalende Kantoren betwist en hebben aangegeven dat de vijf kantoren die [gedaagde] niet meetelt dienen te worden meegeteld bij het aantal Volbetalende Kantoren op grond waarvan de hoogte van de earn-out dient te worden berekend.
5.29 [gedaagde] heeft dit betwist en heeft een specificatie van de betalingsachterstand van deze kantoren in het geding gebracht. De Verkopers betwisten de specificatie bij gebrek aan wetenschap. De rechtbank is vooralsnog voornemens om in een later stadium van de procedure een deskundige benoemen teneinde te doen controleren of er daadwerkelijk sprake is van een betalingsachterstand. Gelet op het bepaalde in artikel 195 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en artikel 3.7 van de koopovereenkomst zullen de kosten daarvan moeten worden voorgeschoten door de Verkopers.
5.30 De Verkopers stellen voorts dat [gedaagde] onvoldoende inspanningen heeft verricht om de openstaande facturen te incasseren, zodat het bestaan van enige betalingsachterstand voor rekening van [gedaagde] komt. [gedaagde] heeft dit betwist. Het betoog van Verkopers slaagt niet. De enkele omstandigheid dat het aantal “wanbetalers” als gevolg van het in het laatste kwartaal van 2005 aangescherpte incassobeleid is gedaald van 10 naar 5 kantoren, betekent niet dat een eerdere beleidswijziging per definitie zou hebben geleid tot een lager aantal “wanbetalers”. Nu de Verkopers niet voldoende concreet en specifiek onderbouwd hebben waarom een eerder ingezet aangescherpt incassobeleid zou hebben geleid tot een hoger aantal Volbetalende Kantoren per 1 januari 2006, wordt aan deze stelling voorbij gegaan.
A.6 Amsterdam/Vlek
5.31 De Verkopers hebben gesteld dat [gedaagde] bij de berekening van de netto-aangroei van het aantal Volbetalende Kantoren het kantoor Amsterdam/Vlek ten onrechte heeft meegeteld als éénderde Volbetalend Kantoor met als argument dat dit kantoor – dat op 1 januari 2003 een franchisenemer was – een subfranchise¬nemer was geworden, die volgens de definitie van Volbetalend Kantoor niet als één, maar als éénderde kantoor geldt. Het kantoor dient als één Volbetalend Kantoor te worden meegeteld. [gedaagde] heeft dit betwist en heeft aangegeven dat de omzetting van franchisenemer naar subfranchisenemer gebeurd is op verzoek van de Verkopers om zo de Verkopers de mogelijkheid te bieden een extra franchisenemer te werven voor de regio Amsterdam.
5.32 De Verkopers betwisten het standpunt van [gedaagde]. Zij stellen dat de omzetting weliswaar op hun verzoek is gedaan, maar dat de omzetting pas zou plaatsvinden indien de Verkopers een nieuwe franchisenemer voor de regio Amsterdam hadden gevonden. Daarnaast stellen de Verkopers dat artikel 3.5 onder a met zich meebrengt dat een bestaand kantoor als één Volbetalend Kantoor geldt, zodat een omzetting van franchisenemer naar subfranchisenemer ook daarom de Verkopers niet regardeert.
5.33 De rechtbank overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat uit hetgeen hiervoor onder 5.25 is overwogen, volgt dat de rechtbank aan artikel 3.5 onder a van de koopovereenkomst een beperktere uitleg geeft dan de Verkopers voorstaan. Bovendien blijkt uit de omstandigheid dat partijen over de omzetting afspraken hebben gemaakt, dat deze omzetting kennelijk relevant was voor de vaststelling van de earn-out. Immers, deze afspraak zou niet nodig zijn indien de vestiging Amsterdam/Vlek in ieder geval op grond van artikel 3.5 onder a als één Volbetalend Kantoor zou meetellen.
5.34 Nu niet in geschil is dat de Verkopers hebben verzocht om de locatie Amsterdam/Vlek om te zetten van een franchisenemer naar een subfranchisenemer om zo ruimte te krijgen om een nieuwe franchisenemer te werven, zullen de Verkopers toegelaten worden tot het bewijs dat overeengekomen is dat de omzetting van Amsterdam Vlek eerst zou geschieden als er een nieuwe franchisenemer was aangetrokken voor Amsterdam, zoals de Verkopers stellen en [gedaagde] betwist.
5.35 Indien de Verkopers in dit bewijs slagen, dan zal de vestiging Amsterdam/Vlek worden meegeteld als één Volbetalend Kantoor, nu niet in geschil is dat er geen nieuwe franchisenemer voor de regio Amsterdam is aangesteld. Indien de Verkopers niet slagen in het bewijs, zal de vestiging Amsterdam/Vlek meetellen als 1/3 Volbetalend Kantoor.
5.36 Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat de Verkopers in de dagvaarding hebben verzocht om documenten met betrekking tot de omzetting. [gedaagde] heeft in reactie hierop een brief d.d. 14 januari 2005 (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie) in het geding gebracht. Nu de Verkopers hierop niet meer gereageerd hebben, gaat de rechtbank ervan uit dat het verzoek van de Verkopers hiermee is ingewilligd en gaat zij verder aan het bij dagvaarding gedane verzoek voorbij.
A.7 Bergen op Zoom
5.37 Tussen partijen staat vast dat de franchisenemer van de vestiging Bergen op Zoom de franchiseovereenkomst heeft beëindigd. De beëindiging is effectief geworden vóór 1 januari 2006. Verkopers stellen dat deze vestiging wel meetelt voor de vaststelling van de earn-out. Enerzijds doen zij een beroep op artikel 3.5 onder a – de vestiging Bergen op Zoom is een bestaande locatie – anderzijds stellen zij dat de franchiseovereenkomst is beëindigd door de franchisenemer in strijd met de bepalingen van de betreffende overeenkomst. [gedaagde] betwist dat deze vestiging zou dienen mee te tellen voor vaststelling van de earn-out.
5.38 Het beroep van de Verkopers op artikel 3.5 onder a slaagt niet om de redenen als hiervoor onder 5.25 en 5.33 uiteengezet. Ten aanzien van de opzegging door de franchisenemer wordt als volgt overwogen. Tussen partijen is in geschil of de franchiseovereenkomst ten aanzien van de locatie Bergen op Zoom door de franchisenemer is opgezegd in strijd met de bepalingen van de franchiseovereenkomst. Het is tussen partijen – kennelijk – niet in geschil dat [gedaagde] gehouden is om de locatie mee te tellen, indien [gedaagde] de locatie zonder aanleiding heeft “laten schieten”.
5.39 Nu de Verkopers zich op het standpunt stellen dat de franchiseovereenkomst voor de vestiging Bergen op Zoom is opgezegd door de franchisenemer in strijd met de bepalingen van de betreffende franchiseovereenkomst en zij daaraan rechtsgevolgen verbinden, namelijk de verschuldigdheid van (een deel van) de earn-out, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast hiervan op de Verkopers. De Verkopers zullen tot dit bewijs worden toegelaten.
5.40 De rechtbank ziet in de omstan¬digheid dat [gedaagde] – via haar dochtervennootschap [bedrijf 1] – wel en de Verkopers niet beschikken over de franchiseovereenkomst van de betreffende vestiging en over de correspondentie tussen [bedrijf 1] en de franchisenemer over de opzegging, aanleiding om de vraag aan de orde te stellen of [gedaagde] op grond van artikel 22 Rv Pro opgedragen dient te worden om de betreffende overeenkomst en correspondentie in het geding te brengen. Partijen zullen op de hierna te bepalen comparitie van partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.
A.8 Maassluis
5.41 Het is niet in geschil dat [bedrijf 1] op 1 januari 2003 een afspraak had met de [groep] op grond waarvan een vestiging zou worden geopend in Maassluis, welke afspraak door de [groep] niet is nagekomen. De Verkopers verwijten [gedaagde] dat deze de [groep] niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden. Indien de Verkopers hadden geweten dat de [groep] geen locatie in Maassluis zou vestigen, dan hadden zij een andere franchisenemer gezocht. [gedaagde] betwist dit. Zij geeft aan dat de Verkopers via [eiser 4] wisten dat de met Putman overeengekomen termijn voor het openen van de vestiging was verlengd tot 1 juli 2005 – [eiser 4] heeft dit namens [bedrijf 1] bij brief d.d. 3 december 2004 aan de [groep] bevestigd. Nadat vervolgens bleek dat er op 1 juli 2005 geen vestiging was geopend, heeft [bedrijf 1] – via [eiser 6] en [eiser 5] – gezocht naar een andere kandidaat-franchisenemer, echter zonder resultaat.
5.42 Hierover wordt als volgt geoordeeld. In het licht van het gemotiveerde – en met de brief d.d. 3 december 2004 onderbouwde – verweer van [gedaagde], dat de Verkopers bekend waren met het verleende uitstel, had het op de weg van de Verkopers gelegen om hun stelling dat zij er niet mee bekend waren dat de [groep] geen vestiging zou openen, nader te onderbouwen. Nu zij dit niet hebben gedaan, wordt aan de stelling van Verkopers dat zij hiermee niet bekend waren – als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd – voorbij gegaan.
5.43 Voorzover het betoog van de Verkopers aldus moet worden begrepen dat de enkele omstandigheid dat [gedaagde] de [groep] niet heeft gehouden aan gemaakte afspraken, volgens de Verkopers met zich meebrengt dat de vestiging moet meetellen, slaagt dit betoog niet. Weliswaar was [gedaagde] gehouden om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de Verkopers, maar dit betekent niet dat zij gehouden was om de [groep] te dwingen om een vestiging te openen in Maassluis nu als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat de Verkopers wisten dat [gedaagde]/[bedrijf 1] aan de [groep] uitstel had verleend en gesteld noch gebleken is dat de Verkopers hiertegen bezwaar hebben gemaakt.
5.44 De Verkopers hebben bij conclusie van repliek in conventie gesteld dat afgesproken is dat de door de [groep] te openen vestiging zou meetellen voor de earn-out. Nu de Verkopers na betwisting door [gedaagde] niet concreet en specifiek hebben gesteld wanneer en tussen wie en wie dat zou zijn afgesproken, wordt hieraan voorbij gegaan. De vordering van de Verkopers, voor zover deze betrekking heeft op de de vestiging Maassluis wordt op grond van het voorgaande afgewezen.
A.9 Dubbeltellers
5.45 Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat tussen partijen in geschil was hoeveel kantoren als “dubbelteller” in de zin van artikel 3.5 onder b van de koopovereenkomst golden. Nadat [gedaagde] haar productie 24 in het geding heeft gebracht – met daarin zes “dubbeltellers”, hebben de Verkopers echter aangegeven dat zij in beginsel zullen aannemen dat er inderdaad sprake is van zes “dubbeltellers”. Hiermee staat als onbetwist vast dat er sprake is van zes “dubbeltellers”. De rechtbank zal de vordering van de Verkopers voor zover deze betrekking heeft op dubbeltellers op grond hiervan niet verder behandelen.
B. Het beroep door [gedaagde] op verrekening
5.46 [gedaagde] stelt dat zij een tegenvordering heeft op de Verkopers terzake van de acquisitiekosten en wegens een inbreuk op de garanties en beroept zich daarom op verrekening met haar vordering tot vergoeding van acquisitiekosten en een garantieclaim van [gedaagde] onder de koopovereenkomst.
B.1 Acquisitiekosten
5.47 [gedaagde] stelt dat zij een vordering heeft op de Verkopers omdat de acquisitiekosten € 47.783,85 hoger zijn uitgevallen dan was voorzien in artikel 11.4 van de koopovereen¬komst, dat voorziet in een budget van € 1.000,-- per locatie, dus € 40.000,-- voor veertig vestigingen. [gedaagde] betoogt dat de extra kosten zijn gemaakt om de Verkopers in staat te stellen de earn-out te verdienen, zodat deze ook voor hun rekening zijn. [gedaagde] stelt voorts dat afgesproken is dat de Verkopers deze kosten zouden dragen en dat de Verkopers hebben erkend voor deze kosten aansprakelijk zijn.
5.48 De Verkopers betwisten de extra kosten niet, maar betwisten dat zij hiervoor aansprakelijk zijn. Zij hebben in het kader van een minnelijke regeling aangeboden deze kosten te dragen, maar een dergelijke regeling is niet van kracht geworden. De koopovereenkomst bepaalt in ieder geval niet dat de Verkopers hiervoor aansprakelijk zijn. De Verkopers betogen voorts dat de acquisitie zowel het belang van [gedaagde] als het belang van de Verkopers bij een zo groot mogelijke uitbreiding van de [bedrijf 1] organisatie dient.
5.49 De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 11.4 van de koopovereenkomst is geen verplichting opgenomen voor de Verkopers om een eventuele overschrijding van het budget aan [gedaagde] of [bedrijf 1] te vergoeden. Het argument van [gedaagde] dat de overschrijding van het acquisitiebudget is gedaan in het belang van de Verkopers (teneinde de earn-out te verdienen) gaat er aan voorbij dat het acquireren van nieuwe vestigingen ook in het belang van [bedrijf 1]/[gedaagde] is en slaagt reeds om deze reden niet. Dit betekent dat de Verkopers alleen aansprakelijk zijn voor de extra kosten, indien er tussen partijen een nadere afspraak is gemaakt van deze strekking. Nu [gedaagde] stelt dat een dergelijke afspraak herhaaldelijk is gemaakt, zal zij tot het bewijs hiervan worden toegelaten. Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat de omstandigheid dat de Verkopers in het kader van een minnelijke regeling hebben aangeboden om deze kosten voor hun rekening te nemen, aan dit bewijs kan bijdragen, maar dat deze omstandigheid op zichzelf onvoldoende is voor het aannemen van een dergelijke afspraak.
5.50 Indien [gedaagde] niet slaagt in dit bewijs, dat wordt haar beroep op verrekening met de acquisitiekosten afgewezen. Indien [gedaagde] slaagt in het bewijs, dan wordt haar beroep op verrekening toegewezen, nu niet ter discussie staat dat er extra acquisitiekosten zijn gemaakt van de door [gedaagde] gestelde hoogte.
B.2 Inbreuk op de garanties
5.51 [gedaagde] betoogt dat er sprake is van een inbreuk op de jaarrekening- en belastinggaranties doordat de belastingdienst een naheffing voor de omzetbelasting heeft opgelegd. Dit betoog slaagt niet.
5.52 Uit artikel 10.3.2 van de koopovereenkomst, gelezen in combinatie met de aanhef van bijlage 13 en de algemene disclosure uit bijlage 14, volgt dat [gedaagde] geen beroep kan doen op de garanties indien zij op grond van de verstrekte informatie (bijlage 13 en 14) wist of had kunnen weten dat een garantie niet juist was. In bijlage 13 wordt onder nummer 144 verwezen naar een brief van de belastingdienst over de verhouding tussen belaste en onbelaste omzet. In bijlage 14 wordt terzake van de in artikel 19.1 opgenomen garantie aangegeven dat er een “OB-probleem” is, terzake waarvan geen voorziening is opgenomen.
5.53 [gedaagde] heeft in haar conclusie van dupliek in conventie en bij gelegenheid van het pleidooi erkend dat zij op grond van haar due diligence bevindingen wist dat er een geschil met de belastingdienst was over de omzetbelasting. [gedaagde] stelt voorts dat de destijds voorziene mogelijke schade werd begroot op € 19.000,-- per jaar. Precies dit bedrag, zo stelt [gedaagde], blijkt uit de naheffing van de belastingdienst. Hieruit volgt dat [gedaagde] op grond van de due diligence informatie bekend was met een potentieel probleem met de omzetbelasting, welk probleem zich later in de door [gedaagde] voorziene omvang heeft gerealiseerd.
5.54 Dit betekent dat de Verkopers ingevolge artikel 10.3.2, de aanhef van bijlage 13 en de algemene disclosure uit bijlage 14 niet aansprakelijk zijn voor de naheffing. Het beroep van [gedaagde] op artikel 10.2 – dat bepaalt dat een mededeling gedaan terzake van een specifieke garantie alleen voor die garantie geldt – doet hieraan niet af. Immers, dit zou hooguit relevant kunnen zijn voorzover de aansprakelijkheid van de Verkopers zou afstuiten op de specifieke mededeling die in bijlage 14 is gedaan ten aanzien van de in artikel 19 lid 1 opgenomen Pro garantie.
5.55 Het betoog van [gedaagde] dat de door de Verkopers gedane disclosure te vaag zou zijn en dat de Verkopers daarom toch aansprakelijk zijn, slaagt evenmin. Immers, [gedaagde] had op grond van de haar destijds bekende informatie de omvang van het BTW probleem geraamd op € 19.000,--, welk bedrag volgens haar ook later uit de naheffing bleek. Het valt dan ook niet in te zien dat er sprake zou zijn geweest van een onvoldoende duidelijke disclosure.
C. De vorderingen van [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6]
5.56 [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6] vorderen op grond van de nadere overeenkomst salaris betaling van salaris, omdat – volgens hen – is voldaan aan de voorwaarden van de nadere overeenkomst salaris.
5.57 Het verweer van [gedaagde] ten aanzien van de vorderingen van [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6] is drieledig. Primair beroept [gedaagde] zich op de onbevoegdheid van de rechtbank omdat het salarisvorderingen betreft. Subsidiair stelt [gedaagde] dat deze vorderingen zich richten tegen de verkeerde partij, nu [bedrijf 1] en niet [gedaagde] de werkgever was van [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6]. Tenslotte betwist [gedaagde] dat de gevorderde bedragen opeisbaar zijn.
5.58 Uit proceseconomische overwegingen zal de rechtbank allereerst ingaan op het verweer van [gedaagde] dat de vorderingen zich hadden dienen te richten tegen [bedrijf 1] en niet tegen [gedaagde]. Immers, indien dat het geval is, is de vordering niet-ontvankelijk, zodat verwijzing naar de sector kanton van deze rechtbank slechts tot vertraging zou leiden omdat ook de sector kanton van deze rechtbank in dat geval tot niet-ontvankelijkheid zou oordelen.
5.59 Het is niet in geschil dat [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6] een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met [bedrijf 1]. De nadere overeenkomst salaris – afgesloten tussen [bedrijf 1] en [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6] – vormt hierbij een addendum, zoals blijkt uit de tekst van de nadere overeenkomst salaris. De kern van het addendum is dat de salarissen van [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6] werden verlaagd en dat deze verlaging onder bepaalde omstandigheden ongedaan gemaakt zouden worden. Hoewel deze overeenkomst het gevolg is van afspraken tussen [gedaagde] en [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6], betekent dit naar het oordeel van de rechtbank niet dat [gedaagde] de partij is die gehouden was om de salarissen van [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6] aan te vullen indien aan de voorwaarden voor ongedaanmaking was voldaan. Immers, de oorspronkelijke salarisverplichting rust op [bedrijf 1] als werkgever en daarom moet het er voor gehouden worden dat [bedrijf 1] de partij is die de salarissen zou moeten aanvullen wanneer aan de voorwaarden is voldaan. Dat een afspraak bestond dat [gedaagde] en niet de werkgever [bedrijf 1] dit deel van het salaris zou nabetalen, is gesteld noch gebleken. Het subsidiaire verweer van [gedaagde] slaagt dan ook.
5.60 [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 6] zullen dan ook niet-ontvankelijk verklaard worden in hun vorderingen.
D. Overige geschilpunten in conventie
D.1 Recht op informatie voor de Verkopers
5.61 De Verkopers verwijten [gedaagde] dat zij bij email d.d. 1 maart 2006 heeft bericht dat de Verkopers vanaf 1 januari 2006 geen recht meer zouden hebben op informatie in verband met de berekening van de earn-out. De rechtbank gaat hieraan voorbij, omdat niet in geschil is dat [gedaagde] na 1 januari 2006 de betreffende informatie wel heeft verschaft. Dit maakt het processuele debat over de vraag of [gedaagde] daartoe gehouden was, tot een theoretische exercitie.
D.1 Datum verschuldigdheid earn-out
5.62 Tussen partijen is voorts in geschil vanaf welke datum [gedaagde] gehouden was tot uitbetaling van de earn-out. Nu het beroep van de Verkopers op het optierecht uit artikel 17 van Pro de koopovereenkomst is ingetrokken, is dit uitsluitend nog van belang in verband met de gevorderde wettelijke rente. Hierover wordt als volgt geoordeeld.
5.63 Artikel 3.3.1 bepaalt dat de earn-out zal worden uitbetaald binnen twee weken na de vaststelling ervan. Daarbij geldt een streefdatum van 1 maart 2006. Het is tussen partijen niet in geschil dat de definitieve vaststelling van de earn-out eerst in 2007 kon plaatsvinden, omdat eerst toen vastgesteld kon worden hoeveel kantoren als dubbelteller zouden tellen. Het is evenmin in geschil dat een voorlopige vaststelling – dat wil zeggen een vaststelling die geen rekening houdt met de dubbeltellers – in een eerder stadium al mogelijk was. Dit betekent dat het op zich denkbaar was dat er op basis van tussentijdse cijfers werd afgerekend. De koopovereenkomst voorziet echter niet in de betaling van voorschotten op basis van voorlopige cijfers en het beroep van de Verkopers op de aanvullende werking op de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen. Het gaat hier om een bedrijfsovername tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door terzake kundige juristen. Het gaat dan ook niet aan dat één der partijen achteraf een voor haar ongunstig aspect uit de transactie licht en dat vervangt door een op redelijkheidsargumenten gebaseerd alternatief, zonder dat vast staat of aannemelijk is dat de andere partij daar vooraf mee akkoord zou zijn gegaan en op overigens gelijke condities zou hebben gecontracteerd.
5.64 Anders dan de Verkopers betogen, was [gedaagde] dan ook niet gehouden tot het betalen van een voorschot. Indien en voorzover bij de nadere beoordeling van deze zaak mocht blijken dat de berekening van [gedaagde] van de hoogte van de earn-out onjuist was, dan zal de rechtbank – naar de huidige stand van het processuele debat – de wettelijke rente laten ingaan vanaf 14 dagen (de betalingstermijn van artikel 3.3.1) na 1 juli 2007, nu [gedaagde] stelt – en door de Verkopers niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is betwist –dat de definitieve vaststelling eerst medio 2007 mogelijk was.
5.65 Het verweer van [gedaagde] dat zij in 2007 niet in verzuim was en daarom niet gehouden is tot vergoeding van de wettelijke rente slaagt niet. Immers, medio 2007 was de situatie aldus dat de Verkopers uit mededelingen van [gedaagde], waaronder de conclusie van antwoord in conventie, moesten afleiden dat [gedaagde] niet bereid was tot het doen van een aanvullende betaling terzake van de earn-out (vergelijk artikel 6:83 sub c van Pro het Burgerlijk Wetboek).
in reconventie
5.66 De beoordeling van de vordering van [gedaagde] tot vergoeding van de acquisitiekosten en de beoordeling van de onder 4.2 weergegeven vordering wordt aangehouden in afwachting van de nadere beoordeling in conventie.
5.67 Gelet op hetgeen hiervoor onder B.2 is overwogen, zal de vordering van [gedaagde] tot vergoeding van de naheffing worden afgewezen.
de verdere procesgang in conventie en reconventie
5.68 Het voorgaande leidt tot een aanzienlijk aantal bewijsopdrachten. Daarnaast zal een deskundige benoemd moeten worden voor de controle van de betalingsachterstand. De rechtbank zal daarom een comparitie van partijen gelasten om met partijen te overleggen of een minnelijke regeling ten aanzien van een deel van de geschilpunten tot de mogelijkheden behoort. Daarbij wordt in het bijzonder gedacht aan die bewijsopdrachten die – in het licht van de omvang van de vordering – van betrekkelijk gering belang zijn, zoals ten aanzien van de acquisitiekosten en de vestigingen Amsterdam/Vlek en Bergen op Zoom. Tevens kan hetgeen hiervoor onder 5.40 is overwogen, worden besproken. Daarnaast kunnen partijen een voorstel doen tot benoeming van een registeraccountant die de betalingsachterstand controleert. Ook dit zal tijdens de comparitie van partijen worden besproken. Tenslotte is het de bedoeling van de rechtbank – indien [gedaagde] en/of de Verkopers bewijs willen leveren door het horen van getuigen – om ter comparitie, voorzover mogelijk, vast te stellen welke getuigen wanneer gehoord zullen worden. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat (een deel van) de getuigen zowel in enquête als in contra-enquête ten aanzien van meerdere bewijsopdrachten gehoord dienen te worden.
5.69 Het streven van de rechtbank is om de comparitie van partijen te laten plaatsvinden in de ochtend (bij voorkeur van 11.00 tot 12.30 uur) en om dezelfde dag in de middag te beginnen met het horen van getuigen (bij voorkeur van 13.30 tot 17.30 uur). Er zullen maximaal 3 getuigen op één dagdeel worden gehoord. De raadslieden wordt verzocht om voorafgaand aan de datumbepaling voor de comparitie te overleggen welke getuigen op de eerste middag gehoord kunnen worden en dit aan de rechtbank door te geven. Uit efficiëntieoverwegingen heeft het de voorkeur van de rechtbank om het getuigenverhoor, voorzover dit niet in één middag kan worden afgerond, op een termijn van een week of enkele weken te vervolgen. Partijen wordt verzocht naar de comparitie van partijen de verhinderdata voor de eerstkomende drie maanden mee te nemen van zowel de partijen als de te horen getuigen.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
- beveelt [gedaagde] en de Verkopers, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. N. Doorduijn, op een nader te bepalen dag en tijdstip, teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen;
- laat [gedaagde] toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden die de conclusie wettigen dat de nadere overeenkomst targets aldus uitgelegd moet worden dat de in de nadere overeenkomst targets genoemde oorspronkelijke Targets zouden gelden indien vast zou komen te staan dat [bedrijf 1] geen schade zou lijden ten gevolge van een naheffing van de belastingdienst terzake van omzetbelasting over de periode tot aan de levering van de aandelen;
- laat de Verkopers toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie wettigen dat artikel 3.5 onder c aldus moet worden uitgelegd dat een Volbetalend Kantoor bij de toepassing van artikel 3.2 onder a zou meetellen, indien het kantoor ofwel voldeed aan de kwalitatieve vereisten ofwel dat het op grond van de formele eisen was toegelaten tot de [bedrijf 1] organisatie;
- laat de Verkopers toe te bewijzen dat overeengekomen is dat de omzetting van de status van franchisenemer naar subfranchisenemer voor de locatie Amsterdam Vlek eerst zou geschieden als er een nieuwe franchisenemer was aangetrokken voor Amsterdam;
- laat de Verkopers toe te bewijzen dat de franchiseovereenkomst voor de locatie Bergen op Zoom door de betreffende franchisenemer is opgezegd in strijd met de bepalingen van de franchiseovereenkomst;
- laat [gedaagde] toe tot het bewijs dat de Verkopers onvoorwaardelijk hebben toegezegd de extra acquisitiekosten te zullen vergoeden;
- bepaalt dat indien [gedaagde] danwel de Verkopers dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. N. Doorduijn;
- bepaalt dat de beide procureurs binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moeten doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan de eigen zijde in de maanden juli tot en met november 2008, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
- bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima, N. Doorduijn en J.A. Dullaart.
Uitgesproken in het openbaar.
1876/1659/1727