Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: MEDED 06/5031 STRN
Uitspraak in het geding tussen
Borginfra B.V., gevestigd te Kolham, eiseres,
gemachtigde mr. F.J. Leeflang, advocaat te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft eiseres deze overtreding toegerekend, haar een boete opgelegd van € 124.786,-- en gesteld dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 29 april 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 9 november 2006 heeft verweerder, onder aanvulling van de motivering, de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 19 december 2006 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 19 oktober 2007 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2008. Aanwezig waren voor eiseres haar gemachtigde en [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door M.C.A. van Woerkom.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001 waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.
Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.
Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij zowel het primaire als het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het
EG-Verdrag een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Verweerder heeft bij het primaire besluit, gehandhaafd in het bestreden besluit, ook een boetevermindering kleine bedrijven van 15% toegepast.
Deelname aan versnelde procedure
Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres de feiten niet betwist en bovendien erkent eiseres ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan. Eiseres betwist dit ook niet.
Eiseres meent dat verweerder geen rekening heeft gehouden met haar beweegredenen om te kiezen voor de versnelde procedure en dat verweerder onzorgvuldig te werk is gegaan bij de versnelde procedure. Eiseres meent dat zij door verweerder op het “verkeerde been” is gezet over welke individuele omstandigheden verweerder in het kader van de versnelde procedure in aanmerking zou nemen.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende duidelijk heeft gecommuniceerd welke individuele omstandigheden hij in aanmerking zou nemen. In de brieven van 13 oktober 2004 en 4 november 2004 heeft verweerder gesteld dat daarbij gedacht moet worden aan bijvoorbeeld het schadeloos stellen van benadeelde opdrachtgevers, het concreet en aantoonbaar in gevaar komen van de continuïteit van de onderneming of het feit dat de onderneming pas in de loop van de periode van overtreding GWW-activiteiten heeft gestart. Daarbij is tevens aangegeven dat voor alle individuele omstandigheden geldt dat ze slechts naar voren kunnen worden gebracht, indien ze kunnen worden aangetoond met deugdelijk en eenvoudig te verifiëren bewijs (zoals bijvoorbeeld een accountantsverklaring). De enkele telefonische mededeling dat verweerder eiseres zou terugbellen als er geen rekening zou worden gehouden met zijn brief van 25 november 2004 en het feit dat zij naar eigen zeggen niet is teruggebeld doet daar - wat daar verder ook van zij - niet aan af. Immers daaraan vooraf en ook nadien heeft verweerder duidelijk aangegeven welke individuele omstandigheden in het kader van de versnelde procedure konden worden aangevoerd. Zo blijkt uit het email-bulletin van 9 december 2004 van de centraal gemachtigde aan de ondernemingen wederom waaraan bij individuele omstandigheden moet worden gedacht.
De rechtbank is van oordeel dat de ondernemingen vóór het nemen van het primaire besluit de keuze hebben gehad om al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen óók in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, zodat de mogelijkheid van het maken van bezwaar dan ook op geen enkele wijze door verweerder is beperkt. Eiseres heeft de keuze gemaakt deel te nemen aan de versnelde procedure en heeft ook in bezwaar daar aan vast gehouden.
Voor zover eiseres stelt dat zij geen andere keuze had, omdat zij door het maken van inhoudelijk bezwaar en beroep in een slechtere positie zou komen doordat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. De keuze voor de reguliere procedure op zich levert niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15% in aanmerking komt. De rechtbank heeft in haar uitspraken van 19 juli 2006 (LJN: AY4888) en 18 juli 2007 (LJN: BB0440) al overwogen dat het verbod van reformatio in peius alleen geschonden is indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd, in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar. Eiseres is niet in een slechtere positie komen te verkeren door het maken van bezwaar en of daarvan sprake zal zijn indien zij had gekozen voor de reguliere procedure kan in deze beroepsprocedure niet worden beoordeeld.
De rechtbank stelt vast dat de overige beroepsgronden van eiseres zien op de boete.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:
“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Eiseres stelt dat het verschil tussen openbare en onderhandse aanbestedingen in de mate van betrokkenheid onvoldoende tot uitdrukking komt. De stelling van verweerder dat, indien de mate van betrokkenheid gering was, de aanbestedingsomzet 2001 navenant gering is, is naar de opvatting van eiseres niet juist. Eiseres heeft zich als snel groeiende onderneming voornamelijk toegelegd op openbare aanbestedingen. Onder de aanbestedingsomzet 2001 valt de omzet van negen werken. Deze werken zijn via openbare (zeven) of onderhandse (twee) aanbestedingen verworven. Eiseres stelt dat zij bij openbare aanbestedingen nooit bij vooroverleg betrokken is geweest, zodat in de aanbestedingsomzet de omzet van zeven van de negen aanbestedingen zijn meegenomen, terwijl deze helemaal geen overtreding opleveren.
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip- operatie”. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.
Verweerder heeft gesteld dat, als in de onderhavige gevallen uit zou worden gegaan van de betrokken omzet van elke aanbesteding waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden, de projectomzet zou moeten worden uitgezocht van alle bij het vooroverleg betrokken ondernemingen. Vervolgens zou voor de boetegrondslag per onderneming alle omzet van de “gewonnen” aanbestedingen en de relevante delen van de projectomzet van niet “gewonnen” aanbestedingen dienen te worden opgeteld. Dit zou in verhouding tot de context van de “schoon-schip-operatie” leiden tot een disproportionele werklast voor verweerder en voor de bij het rapport betrokken ondernemingen. Verweerder heeft dit niet passend noch noodzakelijk geacht gezien de aard van de overtreding en de context van de “schoon-schip-operatie”. Het zou ook afbreuk doen aan de breed gewenste toekomstgerichte aanpak en de snelheid en slagvaardigheid van de sanctieprocedure. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
Voor zover eiseres concrete argumenten had om te onderbouwen dat haar situatie zodanig afwijkend is dat zij anders had moeten worden behandeld, dan had zij voor de reguliere procedure kunnen en moeten kiezen in plaats van deel te nemen aan de versnelde procedure. In het kader van de reguliere procedure was plaats geweest voor het betwisten van de concrete deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg. Eiseres heeft de voorkeur gegeven aan de versnelde procedure, waarbij haar deelname aan het systeem van vooroverleg en haar bijdrage aan de instandhouding en verwezenlijking van de doelstellingen daarvan, niet ter discussie staat.
Verweerder stelt dat de gehanteerde boetegrondslag wel degelijk een relatie heeft met de onderhavige overtreding en de betrokkenheid daarbij van de diverse ondernemingen, zij het iets grofmaziger. Uit het rapport is naar voren gekomen dat het systeem van vooroverleg zich niet slechts beperkt tot de onderhandse aanbestedingen, maar ook werd toegepast bij openbare aanbestedingen. Dat vooroverleg bij openbare aanbestedingen wellicht minder gebruikelijk was, maakt niet dat partijen slechts in geringe mate betrokken waren bij het systeem van vooroverleg. De keren dat een onderneming bij de openbare aanbesteding waarop zij heeft ingeschreven aan het vooroverleg heeft deelgenomen, kan nog altijd aanzienlijk zijn. Daarnaast zegt de frequentie niet veel over de relatieve omvang van de deelname aan het systeem van vooroverleg, omdat de daarmee verworven omzet een relatief groot deel van de totale (aanbestedings)omzet van de onderneming kan uitmaken. Daarnaast kan het zijn dat een onderneming relatief weinig op aanbestedingen inschrijft, maar wel alle keren dat zij dat doet aan vooroverleg deelneemt en daarmee “rechten” opbouwt voor volgende aanbestedingen.
Verweerder is van mening dat de mate van betrokkenheid tot uitdrukking komt in de boetegrondslag, doordat een hoge aanbestedingsomzet zal duiden op een hoge mate van betrokkenheid en een lage aanbestedingsomzet duidt op een geringere betrokkenheid.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Dit geldt evenzeer voor de mogelijkheid dat - zoals eiseres stelt - in de aanbestedingsomzet 2001 ook omzet wordt meegenomen van werken waarbij er geen vooroverleg is gevoerd. Beboeting vindt plaats voor deelname aan het systeem. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure,
de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.
Eiseres heeft gesteld dat zij een jonge speler is op de markt, dat ze “outsider” is, dat ze bezig is met het verwerven van een marktpositie, geen deel uitmaakt van een integraal systeem van vooroverleg en nooit betrokken is geweest bij vooroverleg bij openbare aanbestedingen. Naar het oordeel van eiseres had verweerder hier bij de vaststelling van de mate van betrokkenheid rekening mee moeten houden.
De rechtbank heeft gelet hierop aanleiding gezien onderzoek te doen naar de stellingen van eiseres. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de bewijsstukken - gelet ook op het systeem van opbouw van rechten en plichten zoals dat door verweerder is vastgesteld - geen aanleiding geven om in het geval van eiseres het hanteren van haar gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag onevenredig te achten.
IJkjaarcorrectie
Eiseres heeft gesteld dat de boetegrondslag in haar geval onredelijk bezwarend uitpakt. Bovendien is - in tegenstelling tot wat verweerder stelt - het bestreden besluit niet in overeenstemming met het advies van de bezwaarschriftencommissie. Deze commissie heeft het ijkjaar 2001 voor eiseres onredelijk bezwarend geacht. De door verweerder gehanteerde methode resulteert niet in een ander ijkjaar dan 2001.
Verweerder heeft een algemeen beoordelingskader ontwikkeld dat in alle individuele gevallen (in alle sectoren) waarin een onderneming een disproportioneel hoge aanbestedingsomzet 2001 claimt, is toegepast. Voorwaarde voor een beoordeling van de representativiteit van de boetegrondslag is wel dat de onderneming gegevens aanlevert die voor verweerder controleerbaar zijn. Verweerder acht overgelegde cijfers slechts controleerbaar indien deze zijn getoetst door een onafhankelijke en objectieve bron. Een onafhankelijke en objectieve verklaring omtrent financiële bewijsstukken kan uitsluitend worden afgelegd door een register-accountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Verweerder acht het niet ongebruikelijk dat de aanbestedingsomzet 2001 van een individuele onderneming hoger is dan haar aanbestedingsomzet in de voorgaande jaren van de overtreding (1998-2000), aangezien ondernemingen veelal een groeiende omzet laten zien. Dit doet niet af aan de representativiteit van het ijkjaar 2001. Uitsluitend in bijzondere gevallen acht verweerder het ijkjaar 2001 niet representatief. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid.
Verweerder heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. De omzetontwikkeling wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de GWW-deelsector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 15% hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. Verweerder acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30% (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de GWW-deelsector van 15% maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm. Verweerder is derhalve uitgekomen op een toetsingsnorm van 45%, oftewel factor 1,45 voor de GWW-deelsector. Indien een omzetontwikkeling uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%
brengt verweerder de boetegrondslag terug tot het eerste bedrag dat binnen de grenzen van de toetsingsnorm van 45% valt. Bij de ijkjaarcorrectie wordt voor het berekenen van de boete derhalve een (neerwaarts) gecorrigeerde aanbestedingsomzet 2001 gehanteerd.
De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder desgevraagd aangegeven dat verweerder naar aanleiding van het advies van de bezwaarschriftenadviescommissie ook voor eiseres de representativiteit van het ijkjaar 2001 heeft getoetst en wel aan de hand van het algemene beoordelingskader. Deze toets is ook voor snel groeiende ondernemingen geschikt, omdat zij immers sneller boven de toetsingsnorm van 45% zullen uitkomen.
Verweerder heeft aan de hand van de door eiseres bij de hoorzitting in de bezwaarfase overgelegde gegevens geconstateerd dat de omzetontwikkeling van eiseres 45,11% (1,4511) bedraagt en daarmee uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%. In het verweerschrift en ook ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de door eiseres overgelegde gegevens echter geen voor verweerder controleerbare gegevens zijn, terwijl door verweerder duidelijk aan eiseres is gecommuniceerd dat daarvan sprake moet zijn. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het eiseres duidelijk is geweest dan wel duidelijk had moeten zijn dat een beroep op het niet representatief zijn van het ijkjaar 2001 moet worden gedaan met controleerbare, verifieerbare gegevens. Het is ook alleszins een redelijke eis van verweerder dergelijke gegevens te verlangen. Nu vaststaat dat eiseres dergelijke gegevens niet heeft geleverd kan het beroep op de ijkjaarcorrectie - wat er verder ook inhoudelijk van zij - niet slagen.
De rechtbank stelt vast dat verweerder pas in het verweerschrift en ter zitting het instrument van de ijkjaarcorrectie inzichtelijk heeft gemaakt en niet reeds in het bestreden besluit. Het bestreden besluit komt dan ook wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking. Nu verweerder de ijkjaarcorrectie inmiddels wel voldoende heeft gemotiveerd, ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.
Clementie
Verweerder heeft voor het verlenen van clementie de Clementierichtsnoeren opgesteld. Deze richtsnoeren kennen drie niveaus van boetevermindering voor ondernemingen die kartelgedragingen aanmelden:
- boete-immuniteit (categorie A);
- boetevermindering van tenminste 50% (categorie B);
- boetevermindering van 10 tot 50% (categorie C).
Om voor één van deze verminderingen in aanmerking te komen moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Bij de boeteverminderingen van categorie B en C is één van die voorwaarden dat de onderneming (ingeval van categorie B als eerste) verweerder informatie verschaft over het kartel, welke informatie additionele waarde heeft. In randnummer 10 van de Clementierichtsnoeren is bepaald dat informatie additionele waarde heeft wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs verweerder eerst niet beschikte.
Verweerder heeft in de Boetebekendmaking GWW-deelsector een deel opgenomen over het verlenen van clementie:
“III. Vermindering van de boete: clementie
14. Bij de boetetoemeting in de GWW-deelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.
15. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector, zoals bedoeld in randnummer 11, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.
16. De boete voor ondernemingen, die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot een overtreding, zoals omschreven in randnummer 12, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.
17. Meer in het bijzonder is het clementiepercentage met betrekking tot de overtreding, zoals bedoeld in randnummer 11, voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%), als volgt bepaald:
(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkendeafspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 20% van de boete als voortvloeiend uit randnummer 11 van deze Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemmingen dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;
(2) voor het vermelden van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking;
(3) voor het vermelden van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummer 11 van de Bekendmaking;
(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.
18. Indien sprake is van een gedraging die de onderzoeksactiviteiten van de NMa kan belemmeren, kan de d-g NMa ingevolge de Richtsnoeren clementietoezegging
besluiten dat dientengevolge aan de desbetreffende onderneming geen boetevermindering wordt toegezegd, dan wel dat dientengevolge de aan die onderneming toekomende boetevermindering wordt verlaagd. De d-g NMa beschouwt als een gedraging die onderzoeksactiviteiten van de NMa kan belemmeren in de zin van de Richtsnoeren onder meer het aan derden, anders dan bevoegde autoriteiten, openbaar maken van informatie met betrekking tot het clementieverzoek.”
Eiseres stelt dat verweerder geen rekening heeft gehouden met haar beweegredenen om niet deel te nemen aan de clementieprocedure. Indien eiseres op de hoogte zou zijn geweest van de ruime uitleg van verweerder van het begrip “informatie met additionele waarde” - dat pas achteraf met het verschijnen van het rapport door verweerder is bekendgemaakt - dan had zij wel redenen gezien om deel te nemen aan de clementieprocedure. Eiseres is van mening dat verweerder zijn beleid op dit punt onvoldoende kenbaar heeft gemaakt.
Eiseres beschikte niet meer over informatie die onder het beleid als additioneel kon worden beschouwd. Gelet op het bekendgemaakte beleid heeft eiseres dan ook geen clementieverzoek ingediend. Uit de Boetebekendmaking GWW-deelsector blijkt echter dat het invullen van het meldingsformulier, zonder additionele waarde, al tot een boetevermindering wegens clementie heeft geleid. Indien een onderneming enkel de systematiek van het vooroverleg erkende in combinatie met het lukraak noemen - zonder enig ondersteunend bewijs of zonder enige aanvullende informatie - van een concreet project en enkele namen van ondernemingen, dan maakte zij reeds aanspraak op een boetevermindering van 50%.
Eiseres heeft gesteld dat het merendeel van de ondernemingen die 50% clementiekorting hebben gekregen verweerder geen informatie met additionele waarde hebben verstrekt.
Ze zijn simpelweg beloond, omdat zij zich bij verweerder hebben gemeld. Eiseres is mede daarom in verhouding onevenredig zwaar gestraft.
Verweerder heeft aangevoerd dat het kennis geven van een kartel inhoudt dat de onderneming melding maakt of een beschrijving geeft van de vermeende mededingingsbeperkende afspraak of afspraken waarbij zij betrokken is (geweest). De onderneming kan niet volstaan met een “kaal” verzoek om clementie, dus zonder dat zij voldoende het onderwerp van haar verzoek specificeert. Het gaat erom dat de onderneming verweerder informeert over het kartel voor zover de onderneming hiervan kennis draagt. Daarbij is het de bedoeling dat de onderneming verweerder van zoveel mogelijk informatie voorziet, zoals informatie over de inhoud van de mededingingsbeperkende afspraak of gedraging, de daarbij betrokken partijen, de producten of diensten waarop het vermeende kartel betrekking heeft, de periode waarin het overleg heeft plaatsgevonden, et cetera. Deze informatie kan en wordt in de praktijk in verschillende vormen (worden) aangeleverd: het kan bijvoorbeeld gaan om authentieke stukken, reconstructies van werknemers bij gebreke van authentieke stukken, aantekeningen en notulen van vergaderingen, schaduwboekhoudingen en verklaringen van betrokkenen. Ingevolge randnummer 8 van de Clementierichtsnoeren wordt het percentage van de boetevermindering onder meer bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie, alsmede de overige omstandigheden van het geval. De additionele waarde van de verschafte informatie over een kartel wordt bepaald door een vergelijking te maken met de informatie waarover verweerder reeds uit andere hoofde beschikt. Dit kan zijn informatie uit eigen onderzoek, dan wel informatie verkregen van een of meer eerdere clementieverzoekers. Een nadere invulling van welk type informatie welke additionele waarde zal hebben wordt in de richtsnoeren niet gegeven.
De rechtbank overweegt allereerst dat het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid terzake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking door verweerder van zijn bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.
De rechtbank stelt vast dat in de Boetebekendmaking GWW-deelsector de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast (paragraaf III, punt 14 van de Boetebekendmaking). Met de Boetebekendmaking is dan ook geen wijziging beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder door het meldingsformulier en de informatie die hij destijds op de website heeft geplaatst voldoende duidelijk naar de ondernemingen - en dus ook naar eiseres - gecommuniceerd dat melden loont en dat informatie nog steeds additionele waarde kan hebben, ook al hebben zich al meerdere clementieverzoekers gemeld. In het meldingsformulier wordt immers in dit verband vermeld: “Bij het bepalen van de additionele waarde van de door u verstrekte informatie geldt dat de wijze waarop de informatie door u is gestructureerd van groot belang is. De NMa bekijkt in eerste instantie het door u verstrekte meldingsformulier en de door u aangeleverde documenten. Zij kan daarna bij u terugkomen voor aanvullende informatie. Zie nader “Clementieverzoeken Bouwsector: Wanneer is sprake van additionele waarde” op www.nmanet.nl. Per kartel moet een meldingsformulier worden ingediend. … U dient in dat geval te beschrijven om wat voor soort opdrachten het gaat, welke afspraken/afstemmingen met betrekking tot dat soort opdrachten golden/gelden en tussen welke ondernemingen.”
Op de website voornoemd heeft verweerder de volgende uitleg gegeven:
“… Gezien de stand en aanpak van het onderzoek door de NMa in de bouw- en aanverwante sectoren, kan een adequate beantwoording van het meldingsformulier (in het bijzonder de vraag die ziet op de gedraging waarop het clementieverzoek betrekking heeft) additionele waarde hebben. Verder is van groot belang voor het bepalen van de additionele waarde van de verstrekte informatie, de mate en wijze waarop de in het meldingsformulier gevraagde informatie is gestructureerd. Ongestructureerd aangeleverd materiaal zal in beginsel geen additionele waarde hebben.
Op dit moment heeft een groot aantal ondernemingen dat actief is in de bouw- en aanverwante sectoren reeds informatie over deelname aan kartelafspraken aan de NMa verstrekt in het kader van clementieverzoeken. Dit betekent echter niet dat informatie van nieuwe clementieverzoekers geen additionele waarde meer kan hebben, ook niet bij grote aantallen clementieverzoekers in dezelfde sector.”
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met haar keuze om geen (tijdig) clementieverzoek in te dienen zelf een inschatting gemaakt van de additionele waarde van haar informatie en deze inschatting dient voor haar rekening te blijven. De rechtbank merkt hierbij op dat het bewijs van een kartel vanwege het doorgaans heimelijke karakter ervan, vaak alleen door een combinatie van verschillende elementen, direct en indirect bewijsmateriaal en via logische deductie kan worden aangetoond. Verweerder beschikt als enige over alle verschafte informatie en verdere onderzoeksresultaten en kan dan ook als enige een beoordeling maken van de additionele waarde van die informatie. Van de zijde van verweerder is in dit verband nog aangegeven dat nimmer voor afronding van het onderzoek met een rapport bekend wordt gemaakt hoe de additionele waarde in een zaak wordt vastgesteld. De hoeveelheid informatie waarover verweerder beschikt groeit ook naarmate het onderzoek vordert en de bandbreedtes van categorie B en C zijn bedoeld om hier rekening mee te kunnen houden. Voor de effectiviteit van het clementieprogramma is het van belang dat er een stimulans is voor ondernemingen om zich zo vroeg mogelijk met zo volledig mogelijke informatie te melden bij verweerder. Het vooraf bekend maken van welke informatie precies additionele waarde heeft zou afbreuk doen aan deze effectiviteit. Ook heeft eiseres haar stelling dat het enkele noemen - zonder enig ondersteunend bewijs of zonder enige aanvullende informatie - van enkele aanbestedingen waarbij en door wie vooroverleg had plaatsgevonden al tot clementiekorting heeft geleid, niet voldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank is dit bij de bestudering van het dossier evenmin gebleken.
De rechtbank overweegt dat eiseres een eigen inschatting heeft gemaakt van de additionele waarde van de informatie. Deze inschatting is niet aan haar en die kon zij ook niet maken omdat zij zelf niet over alle informatie (heeft) beschikt. Verweerder heeft de additionele waarde van de verschafte informatie bepaald en op basis van zijn beleid heeft hij daarvoor vervolgens een bepaald percentage aan clementiekorting verleend. Verweerder heeft daarmee niet gehandeld in strijd met zijn eigen beleid.
Ten aanzien van de stelling van eiseres dat verweerder met de Boetebekendmaking GWW-deelsector is afgeweken van de Clementierichtsnoeren, overweegt de rechtbank dat daarvan geen sprake is. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is aangegeven dat bij de boetetoemeting uitvoering wordt gegeven aan de Clementierichtsnoeren en is voor de ondernemingen die in aanmerking komen voor een boetevermindering in de categorie C aangegeven hoe het clementiepercentage van 10% tot 50% is opgebouwd. Verweerder heeft toegelicht dat normaliter een clementieverzoeker die in aanmerking komt voor categorie C uiterlijk op de dag van verzending van het rapport bericht van verweerder ontvangt met daarin het clementiepercentage en een grofmazige motivering van dit percentage. Gelet op het in de “bouwzaken” grote aantal clementieverzoekers in categorie C is er om reden van transparantie, duidelijkheid en gelijkheid voor gekozen dit neer te leggen in specifieke Boetebekendmakingen, in casu in de Boetebekendmaking GWW-deelsector. De rechtbank is van oordeel dat randnummer 17 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector een invulling is van het percentage van clementiekorting in categorie C. Er is dan ook geen sprake van het door verweerder afwijken van zijn eerder bekendgemaakt beleid.
Het door eiseres in dit verband gedane beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt derhalve niet. Verweerder is niet afgeweken van zijn beleid. Eiseres heeft om haar moverende redenen geen (tijdig) clementieverzoek ingediend, terwijl zij dat gelijk elke andere onderneming wel had kunnen doen. Dat andere ondernemingen wel een clementieverzoek hebben ingediend en een clementiekorting hebben verkregen, waardoor er mogelijk sprake zou kunnen zijn van een verslechterde concurrentiepositie voor eiseres nu zij geen clementiekorting heeft gekregen, vloeit voort uit de keuze die eiseres zelf heeft gemaakt. Bovendien is het mogelijk verslechteren van de concurrentiepositie niet een grond waar verweerder bij het verlenen van een boetevermindering aan een onderneming rekening hoeft te houden.
Voor zover eiseres heeft betoogd dat zij haar gedrag mede heeft laten bepalen door het bekendgemaakte beleid van verweerder en daarvoor feitelijk is bestraft (de clementiekorting is misgelopen) kan dit in het licht van wat hiervoor is overwogen niet worden gevolgd.
Eiseres heeft in relatie tot de clementieprocedure nog opgemerkt dat uit de Boetebekendmaking GWW-deelsector blijkt dat ondernemingen die beschikbaar zouden zijn om nadere medewerking te verlenen een korting van 10% zouden krijgen. Eiseres heeft contact gezocht met verweerder en aangeboden informatie te verstrekken en heeft hiermee verdergaande medewerking verleend en zich tevens daarvoor beschikbaar gehouden.
De rechtbank gaat er vanuit dat eiseres doelt op randnummer 17 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector. In dit randnummer wordt de opbouw van het clementiepercentage in de categorie C (10 tot 50%) gegeven. Hieruit vloeit voort dat het percentage van 10% genoemd in sub 4 van randnummer 17 is bedoeld aanvullend te zijn op de percentages genoemd in sub 1 tot en met 3 van randnummer 17. Het is dan ook geen op zichzelf staand percentage. Het betoog van eiseres op dit punt treft geen doel.
Beroep op matiging boete wegens financiële situatie
Voor zover eiseres een beroep doet op deze matigingsgrond overweegt de rechtbank dat verweerder als hoofdregel hanteert dat hij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de onderneming. Alleen in een uitzonderingssituatie, te weten dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement waarschijnlijk maakt, dient verweerder daarmee op grond van het evenredigheidsbeginsel wel rekening te houden. Hieruit volgt het toetsingscriterium van verweerder bij de nadere invulling van zijn hardheidsbeleid; de boete dient het faillissement van een onderneming waarschijnlijk te maken op het moment dat de boete wordt opgelegd. Het waarschijnlijke faillissement moet daarbij een direct gevolg zijn van de door verweerder opgelegde boete.
In het kader van de marginale toets die zij kan verrichten is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder gehanteerde toetsingscriterium niet onredelijk is en dat verweerder in redelijkheid mag verlangen dat ondernemingen die een beroep op hardheid doen, dat beroep onderbouwen met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Verweerder heeft bij de besluiten geen matiging toegepast omdat de boete niet direct zou leiden tot faillissement van eiseres. Door eiseres zijn kort voor de zitting en ook nog ter zitting gegevens overgelegd waaruit zou blijken dat de boete haar in staat van faillissement zal brengen. Wat daar verder ook van zij, verweerder heeft met deze stukken ten tijde van zijn besluitvorming geen rekening kunnen houden.
Voor zover eiseres thans stelt dat zij in aanmerking dient te komen voor een betalingsregeling overweegt de rechtbank dat het aanbieden van een betalingsregeling geen verplichting is voor verweerder en overigens ook pas bij een onherroepelijke boete aan de orde zal komen. De rechtbank merkt overigens nog op dat verweerder heeft gesteld dat de formulering in de brief van 29 maart 2005 blijkbaar voor meerdere uitleg vatbaar is, maar dat bedoeld is aan te geven dat een betalingsregeling slechts kan worden overeengekomen nadat een besluit onherroepelijk is geworden. Met verweerder is de rechtbank van mening dat eiseres na afronding van de juridische procedure in deze zaak om een betalingsregeling kan verzoeken waarbij dat verzoek met recente controleerbare en verifieerbare gegevens moet zijn onderbouwd.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres gelet op het ontbreken van de motivering van de ijkjaarcorrectie gegrond moet worden verklaard wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. De rechtbank ziet echter aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,-- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: