Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: MEDED 06/5029 STRN
Uitspraak in het geding tussen
Sallandse Wegenbouw B.V., gevestigd te Haarle, gemeente Hellendoorn, eiseres,
gemachtigden mr. C.T. Dekker en mr. A.L. Appelman, advocaten te Zwolle,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft eiseres deze overtreding toegerekend, haar een boete opgelegd van € 136.127,-- en gesteld dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 mei 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 9 november 2006 heeft verweerder onder aanvulling van de motivering de bezwaren ten aanzien van het ijkjaar en de boetevermindering voor kleine bedrijven gegrond verklaard en de bezwaren voor het overige ongegrond verklaard. Verweerder heeft het boetebedrag gewijzigd en de boete vastgesteld op € 88.185,--.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 20 december 2006 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 1 oktober 2007 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 maart 2008. Aanwezig waren voor eiseres haar gemachtigde mr. A.L. Appelman en [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door A.A.J. Pliego.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001 waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.
Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.
Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij zowel het primaire als het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het
EG-Verdrag een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de boetegrondslag gewijzigd en ook een boetevermindering kleine bedrijven van 15% toegepast.
Deelname aan versnelde procedure
Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres de feiten niet betwist en bovendien erkent eiseres ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan. Eiseres betwist dit ook niet.
De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden van eiseres zien op de boete.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:
“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Eiseres stelt dat haar aanbestedingsomzet voornamelijk is verkregen uit openbare aanbestedingen in plaats van onderhandse aanbestedingen. Vooroverleg bij openbare aanbestedingen was niet gebruikelijk. Eiseres heeft bij brief van 7 december 2004 een overzicht overgelegd van de projecten waarmee zij haar aanbestedingsomzet 2001 heeft gerealiseerd. Zij heeft daarbij uiteengezet dat bij 8 van de genoemde projecten geen vooroverleg heeft plaatsgevonden. Hieruit blijkt dat eiseres slechts in beperkte mate betrokken is geweest bij vooroverleg. Het berekenen van de boete op basis van de aanbestedingsomzet 2001 pakt in dit verband dan ook onevenredig uit en neemt de geringere mate van betrokkenheid niet in ogenschouw. De stelling van verweerder dat de geringe betrokkenheid van een onderneming - en dus ook van eiseres - tot uitdrukking zou komen in een lage aanbestedingsomzet 2001 gaat voor eiseres derhalve niet op.
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip- operatie”. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de
Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.
Verweerder heeft gesteld dat, als in de onderhavige gevallen uit zou worden gegaan van de betrokken omzet van elke aanbesteding waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden, de projectomzet zou moeten worden uitgezocht van alle bij het vooroverleg betrokken ondernemingen. Vervolgens zou voor de boetegrondslag per onderneming alle omzet van de “gewonnen” aanbestedingen en de relevante delen van de projectomzet van niet “gewonnen” aanbestedingen dienen te worden opgeteld. Dit zou in verhouding tot de context van de “schoon-schip-operatie” leiden tot een disproportionele werklast voor verweerder en voor de bij het rapport betrokken ondernemingen. Verweerder heeft dit niet passend noch noodzakelijk geacht gezien de aard van de overtreding en de context van de “schoon-schip-operatie”. Het zou ook afbreuk doen aan de breed gewenste toekomstgerichte aanpak en de snelheid en slagvaardigheid van de sanctieprocedure. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
Voor zover eiseres concrete argumenten had om te onderbouwen dat haar situatie zodanig afwijkend is dat zij anders had moeten worden behandeld, dan had zij voor de reguliere procedure kunnen en moeten kiezen in plaats van deel te nemen aan de versnelde procedure. In het kader van de reguliere procedure was plaats geweest voor het betwisten van de concrete deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg. Eiseres heeft de voorkeur gegeven aan de versnelde procedure, waarbij haar deelname aan het systeem van vooroverleg en haar bijdrage aan de instandhouding en verwezenlijking van de doelstellingen daarvan, niet ter discussie staat.
Verweerder stelt dat de gehanteerde boetegrondslag wel degelijk een relatie heeft met de onderhavige overtreding en de betrokkenheid daarbij van de diverse ondernemingen, zij het iets grofmaziger. Uit het rapport is naar voren gekomen dat het systeem van vooroverleg zich niet slechts beperkt tot de onderhandse aanbestedingen, maar ook werd toegepast bij openbare aanbestedingen. Dat vooroverleg bij openbare aanbestedingen wellicht minder gebruikelijk was, maakt niet dat partijen slechts in geringe mate betrokken waren bij het systeem van vooroverleg. De keren dat een onderneming bij de openbare aanbesteding waarop zij heeft ingeschreven aan het vooroverleg heeft deelgenomen, kan nog altijd aanzienlijk zijn. Daarnaast zegt de frequentie niet veel over de relatieve omvang van de deelname aan het systeem van vooroverleg, omdat de daarmee verworven omzet een relatief groot deel van de totale (aanbestedings)omzet van de onderneming kan uitmaken. Daarnaast kan het zijn dat een onderneming relatief weinig op aanbestedingen inschrijft, maar wel alle keren dat zij dat doet aan vooroverleg deelneemt en daarmee “rechten” opbouwt voor volgende aanbestedingen.
Verweerder is van mening dat de mate van betrokkenheid tot uitdrukking komt in de boetegrondslag, doordat een hoge aanbestedingsomzet zal duiden op een hoge mate van betrokkenheid en een lage aanbestedingsomzet duidt op een geringere betrokkenheid.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Dit geldt evenzeer voor de mogelijkheid dat - zoals eiseres stelt - in de aanbestedingsomzet 2001 ook omzet wordt meegenomen van werken waarbij geen vooroverleg is gevoerd. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.
Eiseres stelt dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met haar geringe betrokkenheid bij de gestelde overtreding. Eiseres is opgericht in 1991 en heeft vooral ingeschreven op openbare aanbestedingen. Pas toen zij ervaring had opgebouwd werd zij ook uitgenodigd voor onderhandse aanbestedingen, in welk kader zij te maken kreeg met vooroverleg. Dat was echter sporadisch omdat zij hoofdzakelijk via openbare aanbestedingen haar omzet verwierf. Geconfronteerd met de opstelling van met name de grotere bouwondernemingen, bestaande uit onder meer “het op het matje roepen van eiseres”, tegenwerking, dreiging dat er geen asfalt geleverd zou worden, zag eiseres zich genoodzaakt sporadisch mee te doen aan het vooroverleg. Voor haar was deelname aan vooroverleg echter geen usance.
De rechtbank heeft gelet hierop aanleiding gezien onderzoek te doen naar de stellingen van eiseres. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de bewijsstukken - gelet ook op het systeem van opbouw van rechten en plichten zoals dat door verweerder is vastgesteld - geen aanleiding geven om in het geval van eiseres het hanteren van haar gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag onevenredig te achten.
IJkjaarcorrectie
Eiseres heeft gesteld dat de boetegrondslag in haar geval niet representatief is en onredelijk bezwarend uitpakt. Haar aanbestedingsomzet 2001 wijkt in sterke mate af van de aanbestedingsomzet in voorgaande jaren. Tevens brengt de wijze van opnemen van de aanbestedingsomzet in de jaarrekening voor eiseres mee dat zij een veel hogere aanbestedingsomzet had dan soortgelijke bedrijven. Indien eiseres haar aanbestedingsomzet had opgegeven aan de hand van opgeleverde werken - zoals door
vele andere ondernemingen is gedaan - zou haar aanbestedingsomzet beduidend lager uitvallen. Verweerder stelt dat 2001 in zijn algemeenheid een representatief ijkjaar is geweest en dat 2001 geldt als uitgangspunt, behoudens in bijzondere gevallen waarin sprake is van een exceptionele stijging van de aanbestedingsomzet 2001 ten opzichte van de gemiddelde aanbestedingsomzet. Verweerder stelt dat er enkel sprake kan zijn van een exceptionele stijging indien de aanbestedingsomzet 2001 45% meer bedraagt dan de gemiddelde aanbestedingsomzet. In dat geval ziet verweerder aanleiding het gekozen ijkjaar te corrigeren. Verweerder verschaft geen inzicht in de door hem gevolgde berekeningen om te komen tot die conclusie. Het is eiseres dan ook volstrekt onduidelijk hoe verweerder tot deze conclusie is gekomen.
Verweerder heeft een algemeen beoordelingskader ontwikkeld dat in alle individuele gevallen (in alle sectoren) waarin een onderneming een disproportioneel hoge aanbestedingsomzet 2001 claimt, is toegepast. Voorwaarde voor een beoordeling van de representativiteit van de boetegrondslag is wel dat de onderneming gegevens aanlevert die voor verweerder controleerbaar zijn. Verweerder acht overgelegde cijfers slechts controleerbaar indien deze zijn getoetst door een onafhankelijke en objectieve bron. Een onafhankelijke en objectieve verklaring omtrent financiële bewijsstukken kan uitsluitend worden afgelegd door een register-accountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Verweerder acht het niet ongebruikelijk dat de aanbestedingsomzet 2001 van een individuele onderneming hoger is dan haar aanbestedingsomzet in de voorgaande jaren van de overtreding (1998-2000), aangezien ondernemingen veelal een groeiende omzet laten zien. Dit doet niet af aan de representativiteit van het ijkjaar 2001. Uitsluitend in bijzondere gevallen acht verweerder het ijkjaar 2001 niet representatief. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid.
Verweerder heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. De omzetontwikkeling wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de GWW-deelsector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 15% hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. Verweerder acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30% (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de GWW-deelsector van 15% maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm. Verweerder is derhalve uitgekomen op een toetsingsnorm van 45%, oftewel factor 1,45 voor de GWW-deelsector. Indien een omzetontwikkeling uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%
brengt verweerder de boetegrondslag terug tot het eerste bedrag dat binnen de grenzen van de toetsingsnorm van 45% valt. Bij de ijkjaarcorrectie wordt voor het berekenen van de boete derhalve een (neerwaarts) gecorrigeerde aanbestedingsomzet 2001 gehanteerd.
De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af. Verweerder heeft aan de hand van de door eiseres overgelegde gegevens geconstateerd dat de omzetontwikkeling van eiseres 71% (1,71) bedraagt en daarmee uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dan ook de boetegrondslag vastgesteld op een bedrag waarbij de aanbestedingsomzet 2001 ten opzichte van de gemiddelde aanbestedingsomzet uit de jaren van de overtreding 45% meer bedraagt. Verweerder heeft de boetegrondslag voor de onderneming vastgesteld op € 2.964.173,--. De rechtbank kan eiseres dan ook niet volgen in haar betoog dat de gekozen boetegrondslag voor haar zeer onredelijk uitpakt.
Wat betreft de wijze van opnemen van de aanbestedingsomzet in de jaarrekening oordeelt de rechtbank dat dit een keuze is van eiseres waar verweerder in dit verband geen gevolgen aan hoeft te verbinden.
De rechtbank stelt vast dat verweerder pas in het verweerschrift en ter zitting het instrument van de ijkjaarcorrectie inzichtelijk heeft gemaakt en niet reeds in het bestreden besluit. Het bestreden besluit komt dan ook wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking. Nu verweerder de ijkjaarcorrectie inmiddels wel voldoende heeft gemotiveerd, ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.
Vergelijking boete grote ondernemingen
Eiseres stelt dat de aan haar opgelegde boete niet in redelijke verhouding staat tot de boetes die verweerder heeft opgelegd aan de grote ondernemingen in de GWW-sector. De aan haar opgelegde boete bedraagt 24% van het in tien jaar opgebouwde eigen vermogen. In vergelijking met de uitwerking van de boetes opgelegd aan de grote ondernemingen is de uitwerking van de boete voor eiseres onredelijk. Grote bouwondernemingen hebben naar de mening van eiseres volledig meegedaan aan het vooroverleg, dit in veel gevallen ook geïnitieerd en volop ervan geprofiteerd. Eiseres meent dat verweerder dient te zoeken naar een boetebedrag dat voor ondernemingen die dezelfde overtreding hebben begaan, even zwaar “weegt”. Voor eiseres zou dat dienen te leiden tot bijstelling van de boete, zeker gezien haar ongetwijfeld veel geringere betrokkenheid bij de overtreding dan de grote ondernemingen.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boete geen rekening dient te houden met de verhouding van de boete tot het eigen vermogen. Dat zou immers neer (kunnen) komen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst aangepast zijn aan de eisen van de markt. Het wettelijk vastgestelde boetemaximum van artikel 57 van Pro de Mw vormt in beginsel voldoende waarborg tegen onevenredige beboeting in verhouding tot de (totale) omvang en macht van de onderneming.
Het verschil in hoogte van de aan de diverse ondernemingen opgelegde boetes wordt primair verklaard door het verschil in aanbestedingsomzet die de desbetreffende ondernemingen in 2001 hebben gerealiseerd en daarnaast door verschillende boeteverminderingen die al dan niet toegepast kunnen zijn. Een vergelijking in absolute boetebedragen zegt dan ook niets over de onderlinge evenredigheid of gelijkheid van deze boetes. Het ontbreken van een leidende rol bij het begaan of uitvoeren van de overtreding is geen boeteverlagende omstandigheid. Daar komt bij dat de eventuele dwingende rol van een ander, een onderneming niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid.
Redelijke termijn
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de redelijke termijn heeft geschonden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending van het “Rapport GWW-activiteiten” op 13 oktober 2004 aan eiseres. Na twee jaar en 4 weken, op 9 november 2006, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
In het hoger beroep tegen de uitspraken van 22 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam (LJN: AX8425 en AX 8428) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraken van 3 juli 2008 (LJN: BD6629 en BD6635) geoordeeld dat de redelijkheid van de termijn niet in abstracto kan worden bepaald maar in iedere zaak moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een zeer groot aantal beboet¬bare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedings¬procedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe eiseres behoorde maar ook in de andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede dat verweerder niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleids¬vorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nog niet was verstreken.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres gelet op het ontbreken van de motivering van de ijkjaarcorrectie gegrond moet worden verklaard wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. De rechtbank ziet echter aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten
ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,-- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: