Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 310903/KG ZA 08-663
Uitspraak: 18 september 2008
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OPTISPORT EXPLOITATIES B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
eiseres,
advocaat mr. P.J. de Waal te Rotterdam,
- tegen -
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LANSINGERLAND,
zetelende te Berkel en Rodenrijs (gemeente Lansingerland),
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Pauw te Den Haag.
Partijen worden hierna aangeduid als “Optisport” respectievelijk “de Gemeente”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 15 juli 2008;
- akte houdende wijziging van eis;
- pleitnotities en producties van mr. N. Kolthof en mr. J.G. Princen, raadslieden van Optisport;
- pleitnotities en producties van mr. Pauw voornoemd.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 4 september 2008.
2 De vaststaande feiten
2.1
De Gemeente is een openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de aanbesteding van het voor eigen rekening en risico beheren en de exploitatie van een nieuw te bouwen zwembad in de gemeente Lansingerland. Het betreft een dienstenconcessie, het Boa is niet van toepassing. Genoemde opdracht is gepubliceerd op de eigen website van de Gemeente (www.lansingerland.nl) en nader gespecificeerd in de Uitnodiging tot Inschrijving d.d. 26 februari 2008 (hierna: de UtI), met bijlagen 1 tot en met 11e. Verder is naar aanleiding van gestelde vragen een Nota van Inlichtingen opgesteld, die dateert van 9 april 2008.
2.2
De Gemeente heeft als “procesbegeleider” voor deze aanbesteding Grontmij Marktplan ingeschakeld (hierna: Grontmij).
2.3
Overeenkomstig het bepaalde in de UtI wordt de aanbesteding gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. De selectie vindt plaats op basis van mi-nimumeisen en schaalbare gunningscriteria. Deze minimumeisen en gunningscriteria zijn neergelegd in de UtI.
2.4
Twee bedrijven hebben ingeschreven op de aanbesteding: Optisport en Sportfondsen Deelnemingen B.V. (hierna: Sportfondsen).
2.5
Op 23 mei 2008 heeft Optisport tijdens een (onder meer) daartoe belegde bijeenkomst een mondelinge toelichting gegeven op haar inschrijving.
2.6
De Gemeente heeft Optisport hierna per e-mailbericht van 28 mei 2008 verzocht de ant-woorden op de vragen van de Gemeente zoals die besproken waren tijdens de onder 2.5 ge-noemde bijeenkomst schriftelijk te bevestigen.
2.7
Daarop is een notitie van Optisport aan de Gemeente, d.d. 5 juni 2008, gevolgd.
2.8
Bij brief van 1 juli 2008 heeft de Gemeente aan Optisport bericht dat zij het voornemen heeft de opdracht niet aan Optisport maar aan Sportfondsen te gunnen. Tevens wordt met betrekking tot de (afwijzing) van Optisports inschrijving in deze brief het volgende vermeld:
“Tot onze spijt moeten wij u dus berichten dat de voorgenomen gunning niet naar uw bedrijf gaat. Uw aanbieding is niet de economisch meest voordelige aanbieding, omdat onder meer:
• U ter zake van het energieverbruik nadere voorwaarden stelt;
• U ter zake van het investeren in losse inventaris nadere voorwaarden stelt;
• De totale score van uw inschrijving dientengevolge achterblijft op die van SFN [Sportfondsen; voorzieningenrechter].”
2.9
In het Selectie- en gunningadvies exploitant d.d. 13 juni 2008, dat is opgesteld door Grontmij is een beoordeling, waaronder een cijfermatige beoordeling, gegeven van de opdracht-verlening aan Sportfondsen in plaats van aan Optisport. Deze cijfermatige beoordeling luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
tabel
[Met “W” is bedoeld wegingsfactor, met “B” beoordeling en met “S” score, dat wil zeg-gen: weging * beoordeling; voorzieningenrechter]
2.1
Nadat Optisport de onderhavige kortgedingprocedure was gestart tegen de Gemeente heeft de Gemeente in reactie daarop op 29 augustus 2008 een brief aan de raadsvrouwe van Op-tisport gestuurd. Aan het begin van deze brief wordt de afwijzing van Optisports inschrij-ving, althans het standpunt van de Gemeente met betrekking tot Optisports inschrijving, als volgt toegelicht:
“4 In de voorbereiding op het door u aanhangig gemaakte kort geding is het de Gemeente gebleken dat de inschrijving van Optisport Exploitaties gebreken kent die de Gemeente, mede met het oog op het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel, genoodzaakt is ter zitting aan de orde te stellen. Teneinde u alsdan niet voor verrassingen te plaatsen doe ik u van die gebreken thans reeds melding.
5 Optisport Exploitaties heeft een voorwaardelijke inschrijving gedaan. De voorwaardelijkheid van de inschrijving is gelegen in de in hoofdstuk 3.5 ‘Financieel Voorstel’ van de inschrijving van Optisport Exploitaties opgenomen voorbehouden terzake (i) de conceptovereenkomsten, (ii) de netto-netto salarisgarantie, (iii) de energietarieven en (iv) de inventaris. Als gevolg van deze voorbehouden kan de inschrijving van Optisport Exploitaties niet worden vergeleken met de aan-bieding van Sportfondsen. De inschrijving van Optisport Exploitaties is daarmee ongeldig. Een en ander leidt dan ook (alsnog) tot terzijdestelling van de inschrijving. Ter toelichting het volgende.”
Hierna volgt onder meer nog een nadere toelichting van deze vier punten ((i) t/m (iv)).
3 Het geschil
3.1
De gewijzigde vordering luidt dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voor-raad:
primair:
1. de Gemeente verbiedt om de voorgenomen gunning aan Sportfondsen door te zet-ten;
2. de Gemeente gebiedt om binnen zeven dagen na een door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis opdracht te verstrekken aan een onafhankelijk derde adviesbureau, niet zijnde Grontmij Marktplan, om voor rekening van de Gemeente de inschrijving van Optisport te herbeoordelen en de Gemeente gebiedt zich aan de uitslag van deze herbeoordeling te committeren en, indien de score van Optisport daar vervolgens aanleiding toe geeft, de opdracht aan Optisport te gunnen;
3. een en ander op straffe van een door de gemeente te verbeuren dwangsom van €100.000,-- per dag, met een maximum van € 2.000.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, ingeval de Gemeente geen gevolg geeft aan een van deze verboden of geboden, zulks met bepaling dat daar-over de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na da-tum van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis,
subsidiair:
1. de Gemeente verbiedt om de voorgenomen gunning aan Sportfondsen door te zet-ten;
2. de Gemeente gebiedt om door middel van een herbeoordeling de aan Optisport toe-gekende puntenaantallen te corrigeren met inachtneming van hetgeen in deze proce-dure is gesteld en, indien de score van Optisport daar vervolgens aanleiding toe geeft, de opdracht aan Optisport te gunnen;
3. een en ander op straffe van een door de Gemeente te verbeuren dwangsom van € 100.000,-- per dag, met een maximum van € 2.000.000,--, althans een door de voor-zieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, ingeval de Gemeente geen ge-volg geeft aan een van deze verboden of geboden, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis,
meer subsidiair:
1. de Gemeente gebiedt de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
2. de Gemeente verbiedt gevolg te geven aan het (voorlopig) resultaat van deze aanbe-stedingsprocedure door de opdracht uit te besteden en door middel van het sluiten van overeenkomsten met Sportfondsen of, zo de overeenkomsten met deze strek-king reeds zijn gesloten, de Gemeente gebiedt deze te ontbinden, althans op te zeg-gen, althans daaraan geen verdere uitvoering te geven;
3. de Gemeente gebiedt om, indien zij de opdracht nog steeds wenst uit te besteden, zulks, met inachtneming van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis, op zodanige wijze te doen dat niet gehandeld wordt in strijd met de (mede aan het aan-bestedingsrecht) ten grondslag liggende beginselen van transparantie, gelijkheid en objectiviteit, alsmede met de overige op de gunning van toepassing zijnde beginse-len c.q. regelgeving, althans zodanige voorzieningen te treffen als passend wordt geacht;
4. een en ander op straffe van een door de Gemeente te verbeuren dwangsom van € 100.000,-- per dag, met een maximum van € 2.000.000,--, althans een door de voor-zieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, ingeval de Gemeente geen ge-volg geeft aan een van deze verboden of geboden, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Optisport hieraan ten grondslag gelegd dat de beoordeling van de aanbesteding ondeugdelijk is geweest en in strijd met de aanbe-stedingsbeginselen en de algemene beginselen uit het EG-Verdrag, zodat de Gemeente je-gens Optisport onrechtmatig heeft gehandeld door een gunningsbeslissing te nemen die in-houdt dat zij het voornemen heeft de opdracht aan Sportfondsen in plaats van aan Optisport te gunnen.
3.3
De Gemeente heeft de vorderingen gemotiveerd betwist.
4 De beoordeling
De geldigheid van de inschrijving van Optisport
4.1
Het meest verstrekkende standpunt dat de Gemeente in dit geding inneemt en waarover par-tijen van mening verschillen, is dat de inschrijving van Optisport ongeldig is vanwege de in deze inschrijving opgenomen voorbehouden met betrekking tot:
(i) de conceptovereenkomsten,
(ii) de netto-netto salarisgarantie,
(iii) de energietarieven, en
(iv) de inventaris.
De Gemeente is van mening - zo is ter zitting gebleken - dat deze voorbehouden een prijs-verhogend effect hebben. Dat is de reden waarom volgens haar de inschrijving van Op-tisport niet meer is dan een “voorwaardelijke inschrijving”, die om die reden niet geldig is.
4.2
Op zichzelf is juist dat, wanneer in een aanbieding door de inschrijver voorwaarden worden gesteld of voorbehouden worden gemaakt zonder dat het bestek (de uitnodiging tot inschrij-ving) daartoe ruimte biedt, sprake is van een inschrijving onder voorwaarden. Zo’n inschrij-ving onder voorwaarden wordt geacht niet te zijn gedaan en is om die reden ongeldig.
Het moet daarbij echter, gelet op de vereiste transparantie, gaan om aspecten van een aan-bieding die onmiskenbaar als voorbehoud of voorwaarde zijn aan te merken.
4.3
Met betrekking tot de vraag of de inschrijving van Optisport om bovengenoemde redenen ongeldig is, wordt het volgende overwogen.
Ad (i) de conceptovereenkomsten
4.4
Ten behoeve van het beheer en de exploitatie van het zwembad dienen tussen de Gemeente en de winnende inschrijver een beheer- en exploitatieovereenkomst, een huurovereenkomst, en een overeenkomst tot het toekennen van een exploitatiebijdrage in het exploitatietekort te worden gesloten. Het gaat daarbij om de overeenkomsten die, zoals de Gemeente het zelf aanduidt in haar brief aan Optisport van 29 augustus 2008, “in concept” bij de UtI zijn ge-voegd als bijlagen 11a, 11b respectievelijk 11c. Deze bijlagen maken deel uit van de UtI.
Paragraaf 2.2.2 van de UtI, getiteld “Vraagspecificatie”, die deel uitmaakt van Hoofdstuk 2, getiteld “Voorwerp van de opdracht”, begint als volgt:
“De gemeente Lansingerland verbindt de volgende richtinggevende beleidsmatige en politiek-bestuurlijke uitgangspunten en voorwaarden aan het beheer en de exploitatie van het nieuwe zwem-bad.”
Vervolgens worden in deze paragraaf puntsgewijs al deze vraagspecificaties besproken. Aan het eind van de paragraaf is het volgende opgenomen:
“Overeenkomsten
Mede tegen de achtergrond van de voorgaande uitgangspunten en randvoorwaarden zullen bij gun-ning tussen de gemeente en de toekomstige exploitant onder meer een beheer- en exploitatieovereen-komst, een huurovereenkomst, een bijdrageovereenkomst en een garantieverklaring worden gesloten respectievelijk overlegd. Bedoelde overeenkomsten en garantieverklaring maken als bijlage 11 deel uit van deze UtI.
Deze overeenkomsten zijn met zorg samengesteld. Mocht de inschrijver desondanks tegenstrijdighe-den en/of onvolkomenheden tegenkomen dan wordt van de inschrijvers verwacht deze terstond bij de procesbegeleider te melden. Voor zover er tegenstrijdigheid is ontstaan tussen de overeenkomsten en/of garantieverklaring en de UtI, is de UtI leidend.”
Van Hoofdstuk 3 van de UtI, getiteld “Procedure”, maakt paragraaf 3.8 deel uit, getiteld “Beoordelingsprocedure”. Deze paragraaf vangt aan met de volgende tekst:
“De beoordelingsprocedure is als volgt. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt naar toetsing van de informatie die betrekking heeft op de inschrijver en naar toetsing van de informatie die betrekking heeft op de inschrijving.”
Vervolgens worden in paragraaf 3.8 achtereenvolgens besproken de toetsing vooraf van de inschrijving tijdens de opening, de toetsing van de inschrijver en de toetsing van de inschrij-ving. Van de bespreking van laatstgenoemde toetsing maakt de volgende tekst deel uit:
“De inschrijvingen worden inhoudelijk getoetst aan de vraagspecificatie, zoals deze is opgenomen in de UtI en samengebracht in bijlage 7. Voldoet een inschrijving niet aan één van de als minimum-voorwaarde aangeduide vraagspecificaties dan wordt zijn inschrijving uitgesloten van verdere beoor-deling.”
Optisport heeft ingestemd met alle op bijlage 7, getiteld “Scoretabel vraagspecificatie”, als minimumvoorwaarde aangeduide vraagspecificaties. Zij heeft namelijk op bijlage 7 achter elk van deze vraagspecificaties een kruisje geplaatst in de kolom die betrekking heeft op de instemming van de inschrijver met de desbetreffende vraagspecificatie (prod. 8 van Op-tisport).
In de exploitatieaanbieding d.d. 2 mei 2008 van Optisport wordt in paragraaf 3.5, getiteld “Bespreekpunten en uitgangspunten Optisport”, die deel uitmaakt van Hoofdstuk 3, getiteld “Financieel voorstel”, als negende punt van de in totaal tien punten waar deze paragraaf uit bestaat het volgende opgemerkt:
“• De in de Uitnodiging tot Inschrijving opgenomen conceptovereenkomsten zijn wat ons betreft op hoofdlijnen akkoord. Wij gaan ervan uit dat in vervolgoverleg op onderdelen wijzigingen, nuancerin-gen of aanvullingen aangebracht kunnen worden.”
Het is op grond van de tweede volzin van deze opmerking dat de Gemeente meent dat hier sprake is van een voorwaardelijke, en dus ongeldige, inschrijving.
4.5
Gebleken is dat, waar het gaat om voormelde drie conceptovereenkomsten, inschrijvers bij inschrijving enkel met betrekking tot de contractperiode, de opzegtermijn en het financieel kader (systeem van schadevergoeding en jaarlijkse indexering exploitatiebijdrage) zelf een voorstel kunnen doen. Kennelijk hebben inschrijvers - in de visie van de Gemeente - op an-dere punten van deze conceptovereenkomsten niet de vrijheid om een dergelijk voorstel te doen.
4.6
Voormelde bijlage 7 van de UtI heeft achtereenvolgens betrekking op de volgende als mi-nimum voorwaarde gestelde vraagspecificaties:
- risicodragende exploitatie
- financieel kader
- risicoverdeling
- eigendom, beschikbaarstelling
- gebruik
- tarieven
- personeel
- onderhoud, instandhouding
- verslaglegging
- aanvullende voorwaarden.
Het gaat hier om vorenbedoelde, in paragraaf 2.2.2 van de UtI besproken, vraagspecifica-ties. Door middel van de plaatsing van een kruisje op de bijlage met betrekking tot de vraag-specificaties “Gebruik”, “Tarieven”, “Personeel”, “Onderhoud, instandhouding”, “Verslag-legging” en “Aanvullende voorwaarden” heeft Optisport aangegeven in te stemmen met “al-le genoemde voorwaarden” betreffende elk van deze vraagspecificaties. Door twee kruisjes op de bijlage te plaatsen met betrekking tot de vraagspecificatie “Eigendom, beschikbaar-stelling” heeft Optisport aangegeven akkoord te gaan met de verhuur door de gemeente van het “zwembad c.a.” en met de bekostiging door de inschrijver van de huur- en exploitatielas-ten inclusief aanschaf, onderhoud, herstel en/of vervanging van losse inrichting. Verder heeft Optisport op de bijlage een kruisje achter de vraagspecificatie “risicoverdeling” ge-plaatst, waarmee zij aangeeft dat zij akkoord gaat met de voorwaarde “alleen gebouwge-bonden risico voor rekening verhuurder/gemeente”. Dan resteren nog de vraagspecificaties “Risicodragende exploitatie” (betreffende onder andere de contractperiode en de opzegter-mijn) en “Financieel kader”. Nog afgezien van de omstandigheid dat Optisport als inschrij-ver hier een zekere keuzevrijheid heeft - zie rov. 4.5 hierboven -, heeft Optisport ook ten aanzien van deze twee vraagspecificaties door het plaatsen van de bijbehorende kruisjes op bijlage 7 aangegeven met alle voor de Gemeente kennelijk wezenlijke minimumvoorwaar-den akkoord te gaan. Niet valt in te zien waarom en hoe de door Optisport gebruikte be-woordingen “Wij gaan ervan uit dat in vervolgoverleg op onderdelen wijzigingen, nuanceringen of aanvullingen aangebracht kunnen worden” in haar financiële voorstel van 2 mei 2008 hieraan iets kunnen afdoen, temeer omdat deze volzin vooraf wordt gegaan door de mededeling dat Optisport op hoofdlijnen met de conceptovereenkomsten akkoord gaat. Nu derhalve, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, met deze door Optisport gebruikte be-woordingen geen prijsverhoging wordt beoogd en daar ook geen voorbehoud in financiële zin in te lezen valt, is er geen reden om de inschrijving van Optisport op het punt van de conceptovereenkomsten als een voorwaardelijke, en daarmee ongeldige, inschrijving te be-schouwen. De gewraakte opmerking moet in redelijkheid worden beschouwd als te zien op mineure wijzigingen in de tekst, waarvan de Gemeente ook ter zitting heeft toegegeven dat daarvoor ruimte bestaat.
Ad (ii) de netto-netto salarisgarantie
4.7
Met betrekking tot het gunningscriterium ‘Prijs van de inschrijving’ is in paragraaf 3 van bijlage 1 van de UtI onder meer bepaald dat de inschrijver alle door hem in de inschrijving in te brengen prijsaspecten dient te kwantificeren. Voorts is in paragraaf 5.5, getiteld “Uit-gaven”, met betrekking tot het onderdeel “Personeel (en model overzicht personeel)” het volgende bepaald:
“Van de inschrijver wordt verwacht dat deze het volgens bijlage 9a bij het voormalige openlucht-zwembad De Windas en bij Sportservice Noord Brabant in vaste dienst zijnde personeel, voor een zelfde aantal uren een dienstverband voor onbepaalde tijd aanbiedt op- basis van een netto – netto salarisgarantie.
Onderbouw, controleerbaar, de één op één overnames van bedoelde individuele medewerkers. Zorg ervoor dat kan worden vastgesteld dat het netto salaris van elk van deze medewerkers minimaal het-zelfde blijft.
Neem daarbij tevens alle van toepassing zijnde en/of wordende loonsuppleties en toeslagen mee. Be-vestig dat deze effecten geheel binnen de post personeelskosten in de inschrijving worden verwerkt. Gebruik het model overzicht personeel bijlage 9b.
Geef voorts aan hoe de volledige personeelsformatie er naar verwachting uitziet bij de start van de nieuwe exploitatie (uren, functies, aantal fte’s).”
In aanvulling op het voorafgaande is bij Nota van Inlichtingen aan inschrijvers een overzicht van het in vaste dienst zijnde personeel ter beschikking gesteld.
4.8
In paragraaf 3.5 van haar exploitatieaanbieding d.d. 2 mei 2008 is door Optisport het vol-gende aangegeven:
“In de Uitnodiging tot Inschrijving is als uitgangspunt geformuleerd dat het personeel van het voor-malige zwembad De Windas op basis van een netto-netto salarisgarantie moet worden overgenomen. Hierbij zou eventuele loonsuppletie voor rekening komen van de exploitant. De verstrekte informatie over het personeel biedt echter onvoldoende houvast om te komen tot een netto-netto berekening. Hierdoor zijn wij genoodzaakt in onze begroting een indicatie op te nemen van de toeslagen per be-treffende medewerker. Tevens kunnen zich als gevolg van de Wet overgang Onderneming conse-quenties voordoen, die op voorhand niet inzichtelijk te maken zijn, bijvoorbeeld met betrekking tot secundaire voorwaarden. Onze ervaring is dat deze zeer kunnen verschillen ten opzichte van de in de branche gebruikelijke voorwaarden. Deze consequenties zijn voor partijen onmogelijk op basis van de huidige informatie in te schatten en dienen in een volgende fase geverifieerd te worden. Wij mer-ken daarbij op dat dit zou kunnen leiden tot aanpassing van de begroting.”
De Gemeente heeft een en ander aan de orde gesteld tijdens de hierboven in rov. 2.5 bedoel-de bijeenkomst en presentatie van Optisport d.d. 23 mei 2008. Aansluitend heeft de Ge-meente Optisport op 28 mei 2008 een e-mailbericht gestuurd met de volgende inhoud - aan-gehaald voor zover relevant:
“Ter zake van de overname personeel maakt u […] een voorbehoud voor mogelijke, u thans nog niet bekende, secundaire arbeidsvoorwaarden. Dit voorbehoud vervalt indien u over nader[e] informatie kunt beschikken. Om de geldswaarde van uw voorbehoud te kunnen bepalen laat u mij, zo is bespro-ken, weten welk type informatie u nog ontbreekt en welke orde [van] grootte de geldswaarde van uw voorbehoud betreft.”
Dit heeft geresulteerd in het volgende antwoord van Optisport, dat is neergelegd in haar no-titie van 5 juni 2008 - aangehaald voor zover relevant:
“De reeds verstrekte informatie biedt ons onvoldoende informatie om de medewerkers correct in te schalen in de CAO Recreatie, de huidige netto maandsalarissen te bepalen en vervolgens een per-soonlijke toeslag te berekenen om het netto salaris te kunnen garanderen. In het belang van de mede-werkers, maar daarmee ook in het belang van de gemeente, achten wij een zorgvuldige benadering hiervan noodzakelijk.
Ten behoeve van een correcte inschaling in de CAO Recreatie en een netto-netto-vergelijking hebben wij behoefte aan:
• een concrete functie- en taakomschrijving per medewerker;
• een overzicht van de datum indiensttreding van de betreffende medewerkers bij zwembad De Windas;
• een recente salarisstrook per medewerker, waarop alle relevante inkomensgegevens staan;
• een overzicht van secundaire arbeidsvoorwaarden, voortvloeiend uit de geldende CAO Sportverenigingen;
• een overzicht van secundaire arbeidsvoorwaarden die niet in de CAO staan, zoals aanspra-ken op bonussen en dergelijke;
• een overzicht van overige rechten, waarop men aanspraak zou kunnen maken vanuit de Wet overgang Onderneming, bijvoorbeeld met betrekking tot structureel gewerkte extra uren.”
4.9
Het standpunt van de Gemeente komt erop neer dat op grond van het in de voorafgaande rechtsoverweging genoemde antwoord van Optisport de inschrijving van Optisport met be-trekking tot de netto-netto salarisgarantie als een voorwaardelijke, en derhalve ongeldige, inschrijving moet worden aangemerkt, nu het hier volgens de Gemeente om een voorbehoud gaat met een in potentie prijsverhogend effect.
4.1
Ten aanzien van de vraag of vanwege dit antwoord van Optisport sprake is van een voor-waardelijke inschrijving met een prijsverhogend effect, zodat deze inschrijving ongeldig is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.11
Naar aanleiding van de UtI waren al vragen op dit punt gesteld. De Gemeente heeft die slechts zeer summier beantwoord. In haar exploitatieaanbieding heeft Optisport duidelijk aangegeven dat zij niet alleen informatie tekort komt met betrekking tot secundaire arbeids-voorwaarden die gelden voor de over te nemen werknemers maar dat zij ook verder over onvoldoende gegevens beschikt om te komen tot een netto-netto berekening. Haar vragen komen, gelet op de gewenste netto-netto garantie, alleszins gerechtvaardigd voor. Gebleken is echter dat de Gemeente ondanks al deze ophelderingsvragen die bij Optisport leefden en die Optisport aldus onder de aandacht van de Gemeente heeft gebracht daarop onvoldoende heeft gereageerd, getuige haar hierboven genoemde e-mailbericht d.d. 23 mei 2008, waarin uitsluitend het punt van de secundaire arbeidsvoorwaarden aan de orde wordt gesteld. Bij dit alles komt nog dat in het antwoord van Optisport d.d. 5 juni 2008 geen expliciet voorbehoud valt te lezen.
Hierbij moet worden bedacht dat zij in haar aanbieding op dit punt een bedrag heeft opge-nomen. Ook als dit antwoord toch als een voorbehoud met mogelijk prijsverhogend effect moet worden beschouwd, moet dit, gelet op het geschetste voortraject, worden gezien als een door het bestek toegelaten voorbehoud in de zin van rov. 4.2 hierboven, althans als een voorbehoud waaraan de Gemeente, gelet op het gelijkheidsbeginsel, geen consequenties kan verbinden, nu aannemelijk is dat Sportfondsen, de enige andere inschrijver, die informatie compleet beschikbaar had (zie rov. 4.23 hieronder), hetgeen de Gemeente geacht moet wor-den geweten te hebben.
4.12
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is er dan ook geen reden om in verband met genoemd antwoord van Optisport haar inschrijving op dit punt als een voor-waardelijke, en daarmee ongeldige, inschrijving te beschouwen.
Ad (iii) de energietarieven
4.13
In paragraaf 2.2.2 van de UtI is de volgende bepaling opgenomen - aangehaald voor zover relevant:
“Risico’s zijn voor rekening van de inschrijver als het gaat om aan de inschrijver toebedeelde taken, zoals bij kostenstijgingen door wijzigingen in (…) energietarieven.”
4.14
In paragraaf 3.5 van haar exploitatieaanbieding d.d. 2 mei 2008 is door Optisport het volgende aangegeven:
“De komende jaren zou er trendmatig sprake kunnen zijn van een nog sterkere stijging (mogelijk zelfs een verdubbeling) van de energiekosten. Deze zouden conform de Uitnodiging tot Inschrijving voor rekening en risico van de exploitant komen en zou daarmee kunnen leiden tot een hoger exploi-tatietekort. In dit kader willen wij graag met de gemeente, in geval van extreme stijgingen, een vorm van compensatie rond energietarieven bespreken, zoals inmiddels te doen gebruikelijk binnen de zwembranche.”
De Gemeente heeft een en ander aan de orde gesteld tijdens de hierboven in rov. 2.5 bedoel-de bijeenkomst en presentatie van Optisport d.d. 23 mei 2008. Aansluitend heeft de Gemeente Optisport op 28 mei 2008 een e-mailbericht gestuurd met de volgende inhoud - aan-gehaald voor zover relevant:
“Uw inschrijving maakt een voorbehoud terzake van een sterkere stijging dan trendmatig van de energiekosten. Niettemin conformeert u zich door ondertekening van Bijlage 7: ‘Scoretabel …” met alle gestelde gemeentelijke voorwaarden. Om de gelds- en kwalitatieve waarde van dit voorbehoud te kunnen bepalen verzoek ik u zich over dit aspect expliciet uit te spreken. Zie voorts mijn verwijzing naar de UtI bij de voorgaande vraag [in deze voorgaande vraag wordt verwezen naar” het gestelde in de UtI, Bijlage 1, § 2, Ad 4: Mate waarin wordt voldaan aan de vraagspecificatie”; voor “§ 2” moet worden gelezen “§ 3”; voorzieningenrechter].”
Dit heeft geresulteerd in het volgende antwoord van Optisport, dat is neergelegd in haar no-titie van 5 juni 2008 - aangehaald voor zover relevant:
“Wij gaan akkoord met de gemeentelijke voorwaarden en stellen geen voorbehoud met betrekking tot eventueel stijgende energiekosten. Daarbij gaan wij ervan uit dat in de planvorming voor het buiten-bad voorzien is in afdekking van de buitenbassins en dat de buitenverlichting (parkeerterrein en lig-weide) aangesloten is op het publieke electriciteitsnet.”
Het standpunt van de Gemeente komt erop neer dat op grond van de passage “Daarbij (…) electriciteitsnet” in dit antwoord de inschrijving van Optisport met betrekking tot de ener-gietarieven als een voorwaardelijke, en derhalve ongeldige, inschrijving moet worden aan-gemerkt, nu het hier volgens de Gemeente om een voorbehoud gaat met een in potentie prijsverhogend effect. Daartoe voert de Gemeente aan dat Optisport ondanks de expliciete verduidelijkingsvraag van de Gemeente nog steeds aannames doet met betrekking tot de energiekosten en dat, nog daargelaten dat het doen van aannames de inschrijving van Op-tisport reeds voorwaardelijk maakt, deze aannames ook onjuist zijn. Immers, zo gaat de Gemeente verder, in de planvorming van het buitenbad is niet voorzien in afdekking van de buitenbassins, zodat het aan de exploitant zelf is voor een eventuele afdekdeken en bijbeho-rende apparatuur zorg te dragen. Verder geeft de Gemeente in dit verband aan dat de ener-gielevering ten behoeve van de ligweide voor rekening van de exploitant is en dan ook niet is aangesloten op het publieke elektriciteitsnet.
4.15
Ten aanzien van de vraag of vanwege dit antwoord van Optisport sprake is van een voor-waardelijke inschrijving met een prijsverhogend effect, zodat deze inschrijving ongeldig is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.16
Bij haar beoordeling neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt de hierboven aange-haalde bepaling van paragraaf 2.2.2 van de UtI, op welke bepaling de Gemeente in dit ver-band een beroep doet. Die bepaling heeft betrekking op kostenstijgingen door wijzigingen van energietarieven.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter mag de eerste volzin van het ant-woord van Optisport (“Wij (…) energiekosten”) worden opgevat als een verklaring van Op-tisport dat zij zonder voorbehoud aanvaardt dat kostenstijgingen door wijzigingen in de energietarieven voor haar rekening komen als bedoeld in de hierboven aangehaalde bepaling van paragraaf 2.2.2 van de UtI. Bovendien geeft Optisport hierin aan dat zij akkoord gaat met de gemeentelijke voorwaarden. Niet valt, naar het voorlopige oordeel van de voorzie-ningenrechter, in te zien waarom en hoe genoemde passage “Daarbij (…) electriciteitsnet” in het antwoord van Optistart aan deze bereidverklaring van Optisport iets kan afdoen, nu deze passage geen betrekking heeft op kostenstijgingen in verband met hogere energietarie-ven.
4.17
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is er dan ook geen reden om in verband met genoemd antwoord van Optisport haar inschrijving op dit punt als een voor-waardelijke, en daarmee ongeldige, inschrijving te beschouwen.
Ad (iv) de inventaris
4.18
Van paragraaf 2.2.2 van de NtI maken onder meer de volgende bepalingen deel uit:
“• Behoudens de volgens bijgaande lijst door de gemeente aangeschafte en bekostigde eerste losse inrichting, draagt de inschrijver voor eigen rekening en risico zorg voor aanschaf, onderhoud, herstel en/of vervanging van de benodigde losse inrichting. De inschrijver draagt tevens voor eigen rekening en risico zorg voor het onderhoud, herstel en/of vervanging van de op vorenbedoelde lijst voorko-mende eerste losse inrichting.
(…)
• De inschrijver bekostigt en zorgt voor aanschaf, onderhoud en/of vervanging van de benodigde los-se inrichting.”
Een overzicht van vorenbedoelde eerste losse inrichting is als bijlage aan de NtI gehecht.
4.19
In paragraaf 3.5 van haar exploitatieaanbieding d.d. 2 mei 2008 geeft Optisport het volgende aan:
“Graag stemmen wij in een volgende fase met de gemeente af in hoeverre een volledige vaste en los-se inrichting en inventaris beschikbaar is op het moment van ingebruikname. De Uitnodiging tot In-schrijving en Nota van Inlichtingen geven namelijk onvoldoende zicht op de verdeling tussen vaste en losse inventaris. In ons voorstel gaan wij uit van een investering door Optisport ter hoogte van
€ 147.250,- conform het in bijlage 4 [bij de exploitatieaanbieding van Optisport; voorzieningenrech-ter]opgenomen overzicht van aan te schaffen inventaris. Indien in deze lijst inventaris is opgenomen, waarin door de gemeente reeds wordt voorzien, of inventaris ontbreekt, wordt de begroting en de daarmee samenhangende exploitatiebijdrage aangepast.”
De Gemeente heeft een en ander aan de orde gesteld tijdens de hierboven in rov. 2.5 bedoel-de bijeenkomst en presentatie van Optisport d.d. 23 mei 2008. Aansluitend heeft de Ge-meente Optisport op 28 mei 2008 een e-mailbericht gestuurd met de volgende inhoud - aan-gehaald voor zover relevant:
“In uw inschrijving geeft u aan te zullen investeren in losse inventaris. In uw presentatie geeft u aan met de door u beoogde investeringen mogelijk een doublure te veroorzaken ten opzichte van de (1ste) inbreng door de Gemeente. Afgesproken is de wederzijdse lijsten te zijner tijd op doublures te toet-sen. In dit verband heeft u tevens bevestigd dat mogelijke wijzigingen in de door u aan te schaffen losse inventaris in geen geval leidt tot enige financiële consequentie van de door u uitgebrachte in-schrijving. Graag uw bevestiging in deze.”
Dit heeft geresulteerd in het volgende antwoord van Optisport, dat is neergelegd in haar no-titie van 5 juni 2008 - aangehaald voor zover relevant:
“Wij bevestigen dat de mogelijke wijzigingen in de door ons aan te schaffen losse inventaris niet lei-den tot financiële consequenties. Ons ontbrak in de stukken door u verzonden echter een overzicht van de vaste inrichting. Om te voorkomen dat er in een later stadium misverstanden ontstaan melden wij daarom hierbij graag dat wij ervan uitgaan dat volgende zaken als te doen gebruikelijk tot de vas-te inrichting worden gerekend:
• een geoutilleerde geluidsinstallatie;
• een tourniquetsysteem (exclusief kassasoftware);
• barvoorziening(en);
• receptiemeubel;
• een geoutilleerde telefooncentrale”.
Het standpunt van de Gemeente komt erop neer dat op grond van de passage “Om te voor-komen (…) een geoutilleerde telefooncentrale” in dit antwoord de inschrijving van Op-tisport met betrekking tot de inventaris als een voorwaardelijke, en derhalve ongeldige, in-schrijving moet worden aangemerkt, nu het hier volgens de Gemeente om een voorbehoud gaat met een in potentie prijsverhogend effect. De Gemeente is immers van mening dat voornoemde aanname van Optisport dat de vijf hierboven genoemde investariselementen gerekend worden tot de vaste inrichting ertoe leidt dat, zoals de Gemeente dat noemt, “de discussie omtrent (de prijs voor) de losse inventaris nog steeds een open einde heeft”.
4.2
Ten aanzien van de vraag of op dit punt sprake is van een voorwaardelijke inschrijving met een prijsverhogend effect, zodat deze inschrijving ongeldig is, overweegt de voorzieningen-rechter als volgt.
4.21
Vooralsnog valt niet uit te sluiten dat partijen inderdaad van opvatting verschillen over de vraag of genoemde vijf inventariselementen tot de vaste inventaris behoren, in welk geval deze elementen voor rekening dienen te komen van de Gemeente, dan wel tot de losse in-ventaris behoren, in welk geval Optisport de kosten hiervan moet dragen. Evenmin valt vooralsnog uit te sluiten, zoals de Gemeente aangeeft, dat partijen het begrip “geoutilleerde” verschillend uitleggen in het kader van het onderscheid tussen losse en vaste inventaris. Niettemin, nu Optisport in haar antwoord met zoveel woorden heeft aangegeven dat moge-lijke wijzigingen in de door Optisport aan te schaffen losse inventaris niet zullen leiden tot financiële consequenties, valt vooralsnog niet in te zien waarom eventuele onjuistheid van de aannames van Optisport met betrekking tot genoemd begrip “geoutilleerd” en/of met be-trekking tot het ‘vaste-inventaris-karakter’ van de vijf genoemde investariselementen, welke onjuistheid dan tot gevolg heeft dat er uiteindelijk meer losse-investariselementen blijken te zijn dan Optisport aanvankelijk had gedacht, voor de Gemeente een prijsverhogend effect kan hebben.
4.22
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is er dan ook geen reden om in verband met genoemd antwoord van Optisport haar inschrijving op dit punt als een voor-waardelijke, en daarmee ongeldige, inschrijving te beschouwen.
De gunningsprocedure
4.23
Aangezien er, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, op grond van het bovenstaande, geen sprake is van ongeldigheid van de inschrijving van Optisport, rijst ver-volgens de vraag of de Gemeente op juiste gronden tot het oordeel heeft kunnen komen dat de inschrijving van Sportfondsen als beter moet worden beoordeeld dan die van Optisport, reden waarom de Gemeente het voornemen heeft om de opdracht aan Sportfondsen te gun-nen.
Voor zover Optisport hieraan - als zelfstandig element - ten grondslag gelegd heeft dat Sportfondsen over een informatievoorsprong beschikte, geldt het volgende.
Aannemelijk is dat Sportfondsen, omdat zij het “oude” zwembad exploiteerde, althans een door haar gecontroleerde vennootschap dat deed, op het punt van de salarissen over extra wetenschap beschikte. Die enkele omstandigheid brengt echter niet mee dat de Gemeente geacht moet worden de inschrijvers niet gelijk behandeld te hebben. Nu wat betreft het gun-ningscriterium ‘Prijs van de inschrijving’ niet over de toepassing geklaagd is en dit het enige gunningscriterium is waarin die kennis (mogelijk) een voorsprong kon opleveren, mist Op-tisport bij haar genoemde stelling verder belang.
4.24
Het enige (sub)gunningscriterium waarvoor Optisport een lagere score heeft gekregen dan Sportsponden is het criterium ‘Presentatie van de inschrijving’ - terwijl Sportfondsen de maximumscore van 15 punten heeft gekregen, heeft Optisport slechts een score van 10 pun-ten behaald. Zie de hierboven onder 2.9 vermelde tabel. Uit welke elementen dit criterium bestaat, is uiteengezet in bijlage 1 van de UtI:
“Ad 5: Presentatie van de inschrijving
Een inschrijving scoort in relatie tot andere inschrijvers hoger naarmate:
• de inschrijving minder substantiële vragen ter verduidelijking oproept;
• de exploitatieopzet overzichtelijk is weergegeven en is voorzien van een toelichting met gespecificeerde onderbouwing van opbrengsten- en kostencategorieën;
• antwoorden op eventueel aanvullende vragen van de projectcommissie een zuivere waarde-ring op dit punt beter mogelijk maken;
• de mondelinge toelichting op de uitgediende inschrijving minder substantiële vragen op-roept.”
4.25
Zoals volgt uit de hierboven onder 2.8 genoemde brief van 1 juli 2008 van de Gemeente aan Optisport, is de reden voor de Gemeente om met betrekking tot het criterium ‘Presentatie van de inschrijving’ aan Optisport minder punten toe te kennen dan aan Sportfondsen ge-weest dat Optisport ter zake van het energieverbruik en ter zake van het investeren in losse inventaris “nadere voorwaarden” heeft gesteld. De Gemeente doelt hier, zo is gebleken:
- met betrekking tot ‘energieverbruik’: op de tweede volzin in de hierboven in rov. 4.14 aangehaalde passage “Wij gaan akkoord met de gemeentelijke voorwaarden en stellen geen voor-behoud met betrekking tot eventueel stijgende energiekosten. Daarbij gaan wij ervan uit dat in de planvorming voor het buitenbad voorzien is in afdekking van de buitenbassins en dat de buitenver-lichting (parkeerterrein en ligweide) aangesloten is op het publieke electriciteitsnet” uit de exploi-tatieaanbieding d.d. 2 mei 2008 van Optisport:
- met betrekking tot ‘het investeren in losse inventaris’: op het gedeelte vanaf de tweede vol-zin in de hierboven in rov. 4.19 aangehaalde passage uit de exploitatieaanbieding van Op-tisport “Wij bevestigen dat de mogelijke wijzigingen in de door ons aan te schaffen losse inventaris niet leiden tot financiële consequenties. Ons ontbrak in de stukken door u verzonden echter een overzicht van de vaste inrichting. Om te voorkomen dat er in een later stadium misverstanden ont-staan melden wij daarom hierbij graag dat wij ervan uitgaan dat volgende zaken als te doen gebrui-kelijk tot de vaste inrichting worden gerekend:
• een geoutilleerde geluidsinstallatie;
• een tourniquetsysteem (exclusief kassasoftware);
• barvoorziening(en);
• receptiemeubel;
• een geoutilleerde telefooncentrale.”
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter houden de hierboven bedoelde opmerkingen van Optisport met betrekking tot het investeren in losse inventaris (zie het tweede gedachtestreepje) geen ‘nadere voorwaarden’ in. Verwezen zij naar hetgeen hierbo-ven is overwogen in rov. 4.21-4.22. Dat ligt, naar het voorlopige oordeel van de voorzienin-genrechter, echter anders wat betreft de hierboven bedoelde opmerkingen van Optisport met betrekking het energiegebruik (zie het eerste gedachtestreepje). Optisport lijkt immers aan haar akkoordverklaring met de gemeentelijke voorwaarden en aan haar onvoorwaardelijke akkoordverklaring op het punt van eventueel stijgende energiekosten de voorwaarden te ver-binden dat door de Gemeente, althans door een ander dan Optisport zélf, gezorgd zal dienen te worden voor afdekking van de buitenbassins en dat door de Gemeente, althans door een ander dan Optisport zélf ervoor zal dienen te worden gezorgd dat de buitenverlichting wordt aangesloten op het publieke elektriciteitsnet. In zoverre was er, gelet op de hierboven in
rov. 4.24 aangehaalde elementen waaruit het gunningscriterium ‘Presentatie van de inschrij-ving’ is opgebouwd, reden voor de Gemeente om de inschrijving van Optisport wat dit crite-rium betreft als slechter te beoordelen dan de inschrijving van Sportfondsen, zo is de voor-zieningenrechter voorlopig van oordeel.
4.26
In het selectie- en gunningsadvies is in paragraaf 2.3.5, getiteld “Presentatie van de inschrij-ving”, de volgende toelichting gegeven op de beoordeling van de verrichtingen van Op-tisport met betrekking tot dit gunningscriterium:
Een inschrijving scoort i.r.t. andere inschrijvingen hoger naarmate Optisport SFN
a. de inschrijving minder substan-tiële vragen ter verduidelijking oproept De inschrijving roept een vijftal substantiële vragen op (1: bevol-kingsomvang 2: verenigingen 3: personeelslasten 4: energielasten 5: inventaris Verwijderd
b. de exploitatieopzet overzichte-lijk is weergegeven en is voorzien van een toelichting met gespecifi-ceerde onderbouwing van op-brengsten- en kostencategorieën; De inschrijving is voldoende over-zichtelijk en toegelicht Verwijderd
c. antwoorden op eventueel aan-vullende vragen van de project-commissie een zuivere waardering op dit punt beter mogelijk maken; De beantwoording laat, als gevolg van gemaakte finale veronderstel-lingen bij de aandachtspunten ‘eventueel stijgende energiekos-ten’, respectievelijk ‘aanschaf losse inventaris’, geen adequate taxatie toe van voor de gemeente zich potentieel aandienende prijs-verhogende effecten. Verwijderd
d. de mondelinge toelichting op de uitgediende inschrijving minder substantiële vragen oproept. Zie ad c. Verwijderd
Gebleken is dat tijdens de onder 2.5 genoemde bijeenkomst van 23 mei 2008 de hier ge-noemde vijf substantiële vragen die de Gemeente had voor Optisport aan de orde zijn ge-weest. Bovenstaande tabel heeft betrekking op de waardering door de Gemeente van de be-antwoording door Optisport van deze vijf vragen in het kader van het gunningscriterium ‘Presentatie van de inschrijving’. Uit de tabel blijkt dat Optisports inschrijving slechts wat betreft twee van deze vijf vraagpunten, namelijk energielasten en inventaris, negatief is be-oordeeld. Deze omstandigheid vormde voor de Gemeente kennelijk aanleiding om Optisport met betrekking tot het gunningscriterium ‘Presentatie van de inschrijving’ een beoordeling te geven van 2 punten (hetgeen, in verband met de wegingsfactor 5, een score van 10 punten opleverde). Gebleken is dat Sportsfondsen de hoogst haalbare beoordeling heeft gekregen, namelijk 3 punten (hetgeen, in verband met de wegingsfactor 5, een score van 15 punten opleverde), omdat Sportfondsen in de ogen van de Gemeente foutloos heeft gepres(en)teerd.
4.27
Het stond de Gemeente vrij om de waardering van het voldaan zijn aan de gunningscriteria naar eigen inzicht vast te stellen, zolang als zij daaromtrent maar transparantie betrachtte, alle inschrijvers gelijk behandelde en de puntentoekenning naar objectieve maatstaven rede-lijk is.
Door opname in de stukken van de Gemeente van de in rov. 4.26 vermelde tabel is voldaan aan het voorschrift van transparantie. Uit die tabel is niet op te maken dat de toekenning in decimalen of breuken in plaats van in gehele punten zou geschieden. Vragen daarover had-den gesteld kunnen worden maar zijn niet gesteld.
In deze situatie stond het de Gemeente vrij bij de beoordeling ten aanzien van het gunnings-criterium ‘Presentatie van de inschrijving’ louter met gehele punten te werken. Daaraan doet niet af dat bij andere gunningscriteria blijkbaar een fijnmaziger systeem, met decimalen, werd gehanteerd. De verklaring die de Gemeente geeft voor dat verschil, te weten: het ging daar wél maar hier níet om uitkomsten van betrekkelijk complexe berekeningen, is redelijk en naar objectieve maatstaven te billijken. Dat Optisport het op 1 punt na hoogste punten-aantal heeft gekregen, dat wil zeggen: 2 punten, en Sportfondsen het hoogste puntenaantal, dat wil zeggen: 3 punten, is evenzeer redelijk. Hetgeen hierboven in rov. 4.25 is overwogen met betrekking tot Optisports presteren op het punt van het aspect ‘aanschaf losse inventa-
4.28
Het bovenstaande betekent dat de Gemeente voorshands de gunningscriteria juist heeft toe-gepast, zodat de vordering wordt afgewezen.
4.29
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Optisport in de proceskosten worden veroordeeld.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vordering af;
veroordeelt Optisport in de proceskosten, die aan de zijde van de Gemeente zijn bepaald op € 254,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegen-woordigheid van mr. J.F. de Heer, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
901/106