Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer 313037/KG ZA 08-764
Uitspraak: 7 oktober 2008
VONNIS in kort geding in de zaak van:
1. mr. Paulus Joseph VAN STEEN q.q.,
in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringen van de personen die zijn
vermeld op de als producties 1, 2 en 3 aan de dagvaarding en aan dit vonnis gehechte lijsten,
wonende te Hoogeveen;
2. DE STAAT DER NEDERLANDEN (rechtbank Assen en rechtbank Groningen),
waarvan de zetel is gevestigd te ’s-Gravenhage;
advocaat mr. J.W.H. van Wijk (te ’s-Gravenhage),
- tegen -
de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E.T. Meijer.
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 18 augustus 2008;
- pleitnotities en producties van mr. Van Wijk;
- pleitnotities en producties van mr. Meijer.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 23 september 2008. Daarbij hebben eisers hun eis gewijzigd in die zin dat het gevorderde met betrekking tot de “Groningse” boedelrekeningen vervalt.
Conform afspraak ter zitting zijn door eisers nog nagezonden de (deels ter zitting reeds getoonde) ontslagbeschikkingen en de machtiging van de rechter-commissaris.
Eisers worden hierna samen aangeduid als “eisers” en afzonderlijk als “mr. Van Steen” res-pectievelijk “de Rechtbank” (waarmee dus de rechtbank Assen wordt bedoeld). Gedaagde wordt hierna aangeduid als “Fortis”.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1
In het kader van een door Fortis aan de Rechtbank uitgebrachte offerte terzake van een “arrangement” met betrekking tot boedelrekeningen heeft de Rechtbank op 4 december 2003 met Fortis een bespreking gehad. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende:
“Elektronisch bankieren is bij de Fortis bank eenvoudig te realiseren ook ingeval twee handtekeningen voor een mutatie noodzakelijk zijn. Via een eenvoudige programmatuur is het mogelijk dat curatoren/bewindvoerders zelf elektronisch overschrijvingen doen. Ingeval ook de handtekening van de r.c. nodig is, kan de curator/bewindvoerder de mutaties voorstellen waarna de r.c. deze, eveneens elektronisch kan autoriseren, waarna deze worden verwerkt. Op deze wijze kan de rechtbank ook ten allen tijde de saldi van de rekeningen inzien.”
2.2
Bij brief van 8 februari 2005 deelt de Rechtbank onder meer het volgende aan Fortis mede:
“Zolang het elektronisch meetekenen door de rechtbank niet mogelijk is, zullen de Assense curatoren en bewindvoerders met “papieren” overschrijvingskaarten moeten werken. Graag verneem ik of het in dat geval al wel mogelijk is om het verloop van het betalingsverkeer elektronisch bij te houden.”
2.3
Op of omstreeks 9 maart 2005 heeft de Rechtbank aan de bewindvoerders in haar arrondissement aan een brief gestuurd waarin onder meer het volgende staat:
“Voor de goede orde zij opgemerkt dat de rechtbank de huidige werkwijze met betrekking tot het betalingsverkeer handhaaft. Dat betekent dat overschrijvingen in voorkomende gevallen nog steeds ter medeondertekening aan de rechtbank moeten worden toegezonden. Fortis heeft laten weten dat er naar verwachting aan het eind van dit jaar een systeem beschikbaar komt, waarbij het mogelijk wordt dat de rechtbank electronisch meetekent.”
2.4
Bij brief van 22 november 2005 deelt de Rechtbank het volgende aan Fortis mede:
“Zoals u bekend stelt de rechtbank Assen als voorwaarde dat alle opdrachten tot betaling vanaf een wsnp-boedelrekening door de rechter-commissaris worden meeondertekend. (….) Wij hechten er sterk aan dat Fortis er nauw op toeziet dat aan deze voorwaarde wordt voldaan. Deze toets is de be-langrijkste reden dat in dit arrondissement tot op heden niet is overgegaan op elektronisch bankieren.
Deze week bereikte ons het bericht dat er ook overboekingen vanaf wsnp-rekeningen plaatsvinden in gevallen waarin de rechter-commissaris niet heeft meegetekend. Wij gaan er van uit dat Fortis derge-lijke opdrachten in voorkomende gevallen niet meer uitvoert, maar contact opneemt met de bewind-voerder of de rechtbank.”
2.5
Bij brief van 14 maart 2006, geschreven naar aanleiding van een offerte voor een op naam van de Rechtbank te stellen “overeenkomst Elektronisch Bankieren” deelt de Rechtbank aan Fortis onder meer het volgende mede:
“Naar aanleiding van de paragraaf “Autorisatie” in de Overeenkomst Elektronisch Bankieren en artikel 6 van Pro de bijbehorende Money Manager voorwaarden, merken wij het volgende op.
Zoals u bekend acht de rechtbank Assen van belang dat de FortisBank bewaakt dat er door curatoren en bewindvoerders geen betalingen worden verricht zonder de vereiste medeondertekening door de rechter-commissaris. Voor bewindvoerders in wsnp-zaken geldt dat zij alle betalingsopdrachten moeten laten medeondertekenen. (..) Het voorgaande is de belangrijkste reden dat in dit arrondissement nog niet “elektronisch” wordt gebankierd. Zolang een “mede-ondertekening” door de rechtbank niet eenvoudig is te realiseren, zal Money Manager door de wsnp-bewindvoerders en de rechtbank alleen kunnen worden gebruikt om inzicht te verkrijgen in het verloop van de boedelrekening. Curatoren mogen ‘elektronisch’ enkel betalingen doen aan derden, als deze onder de € 4500,00 blijven. Wij gaan er vanuit dat FortisBank er op toeziet dat hieraan is voldaan.
Omdat mij niet geheel duidelijk is of de bovengenoemde bepalingen in de Overeenkomst Elektronisch Bankieren en de bijbehorende voorwaarden hieraan afbreuk doen, ontvang ik graag uw schriftelijke bevestiging dat dit niet het geval is.”
Omdat de gevraagde bevestiging uitbleef, heeft de Rechtbank de overeenkomst niet gete-kend.
2.6
De Rechtbank heeft in het kader van de toepassing van de schuldsaneringsregeling een aan-tal vonnissen uitgesproken waarbij mevrouw M.E.C. Nieland (hierna: Nieland), die een be-drijf voor schuldhulpverlening heeft (MPS Schuldhulpverlening) tot bewindvoerder is be-noemd. Bij beschikking van de Rechtbank d.d. 27 juni 2008 is mr. Van Steen in die schuld-saneringzaken benoemd tot medebewindvoerder naast Nieland.
2.7
Nieland gebruikte voor het betalingsverkeer ten behoeve van de sanieten een zogenaamde spilrekening met nummer 48.04.76.011 bij Fortis, waaraan de boedelrekeningen (elk met een eigen rekeningnummer) in de schuldsaneringszaken waarin zij bewindvoerder was waren gekoppeld.
2.8
Bij brief van 15 april 2008 deelt de Rechtbank het volgende mede aan Nieland:
“In bovenvermelde zaken is er door u rekening en verantwoording afgelegd. Ik stel vast dat er in deze zaken betalingen zijn verricht van de boedelrekening aan de schuldeisers en dat het restantsalaris en de verschotten van de bewindvoerder van de boedelrekening is afgeschreven terwijl er geen over-schrijvingsformulieren zijn verzonden aan de rechter-commissaris ter tekening. Graag zou ik van u hierop een toelichting ontvangen, waarbij ik u verwijs naar het beleid van deze rechtbank dat de rech-ter-commissaris dient mee te tekenen voor alle betalingsopdrachten (zie onder meer brief van 20 fe-bruari 2008 bij het verslag insolventieoverleg van 1 november 2007).”
2.9
Bij brief van 9 mei 2008 deelt Nieland aan de Rechtbank onder meer het volgende mede:
“Mevrouw Greveling werkt ruim 2 jaar bij MPS en verzorgt sedert een jaar de verificatievergaderingen en slotuitdelingen. (…)
Ik heb mevrouw Greveling verzocht om uit te zoeken wat er met deze slotuitdelingen is gebeurd en waar het fout is gegaan. Mevrouw Greveling heeft mij meegedeeld dat zij per abuis de procedure van de slotuitdelingen voor de rechtbank Groningen heeft toegepast op de slotuitdelingen van schuldsaneringen van uw rechtbank. Hierdoor zijn er betalingen gedaan zonder dat u heeft meegetekend op overschrijfformulieren, bij de rechtbank Groningen mogen betalingen namelijk via internetbankieren worden gedaan.
Ik heb hier uitgebreid over gesproken met mevrouw Greveling en haar ook aangegeven dat procedures gehandhaafd dienen te worden. (..)
Het spijt mevrouw Greveling en mij oprecht dat deze fout is gemaakt en dit zal niet meer gebeuren.”
Een brief van genoemde Greveling d.d. 9 mei 2008, gevoegd bij voormelde brief, houdt onder meer in:
“Bij het uitbetalen van de in uw brief genoemde saneringen heb ik de procedures van de rechtban Assen (…) en de rechtbank Groningen (waarbij de uitbetaling via internetbankieren kan worden uitgevoerd) verwisseld.(..)”
2.1
Via elektronisch bankieren hebben van de spilrekening ten name van Nieland q.q. overboe-kingen ten laste van de boedelrekeningen van een aantal sanieten plaatsgevonden in de periode van 30 mei 2008 tot en met 10 juni 2008; deze belopen, voor zover het boedelrekeningen betreft van de sanieten voorkomend op de aan de dagvaarding gehechte lijsten 1, 2 en 3 die onder toezicht vallen van de (rechter-commissaris in de) Rechtbank, een bedrag van € 191.963,35.
De - circa 82 - opdrachten hielden overboekingen in naar een Turkse bank en zijn op drie afzonderlijke dagen ( 30 mei, 2 juni en 10 juni 2008) uitgevoerd, steeds in een tijdsbestek van enkele minuten en voor zover het de boekingen op 2 juni 2008 betreft, deels rond 0:47 uur.
2.11
Op 23 juni 2008 heeft Nieland aangifte gedaan van verduistering door Cuzdan. Het proces-verbaal van aangifte bevat onder meer de volgende passages:
“Ik heb sinds 29 oktober 2006 een relatie met de heer Cuzdan. (…)
Vanaf februari 2007 is hij bij mij op mijn bedrijf (MPS Schuldhulpverlening) mee gaan werken (……) Cuzdan is door iedereen ingewerkt en op den duur verricht[t]e hij vele werkzaamheden. Voor zover ik weet deed hij geen betalingen. Om saldi op te vragen van de boedelre[ken]ingen kreeg hij ook de beschikking over de pincode van de Fortis rekening. Het bankpasje van Fortisbank dat hiervoor wordt gebruikt lag algemeen op kantoor en de pincode was dan ook bij de medewerkers bekend.”
2.12
Nieland is inmiddels als bewindvoerder ontslagen.
3. Het geschil
3.1
Na vermindering van eis vorderen eisers (zakelijk weergegeven) primair dat de voorzienin-genrechter Fortis veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van een daartoe strek-kend vonnis de boekingen die zijn vermeld in overzicht I op productie 4 bij de dagvaarding ongedaan te maken, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair dat de voorzieningenrechter Fortis veroordeelt om bij wijze van voorschot aan eisers te betalen de somma van € 191.963,35, één en ander met veroordeling van Fortis in de proceskosten.
3.2
Naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten leggen eisers aan deze vorderingen in essen-tie ten grondslag de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.
3.2.1
Eisers hebben een spoedeisend belang bij hun vordering. Mr. Van Steen kan niet verder met de afwikkeling van de schuldsaneringen zolang de boekingen niet ongedaan zijn gemaakt, althans zolang de schade aan de boedels niet is vergoed.
3.2.2
Als grondslag voor de primaire vordering (terugboeking) voeren eisers aan dat Fortis girale betalingen heeft verricht ten laste van de betrokken boedelrekeningen, terwijl daarvoor geen geldige opdracht was gegeven. De desbetreffende betalingsopdrachten waren immers niet mede ondertekend door de rechter-commissaris. Fortis had de door haar op de rekening van de Turkse bank betaalde bedragen niet ten laste van de boedelrekeningen mogen brengen. Het was Fortis dus ook niet toegestaan de ten onrechte betaalde bedragen te boeken in het debet van de tussen haar en de rekeninghouder (de bewindvoerder q.q., destijds Nieland) bestaande rekening-courant. Fortis dient die boekingen dan ook ongedaan te maken en wel door boekhoudkundige creditering.
De verplichting tot ongedaanmaking van de boekingen vloeit niet alleen voort uit de rechts-verhouding tussen de rekeninghouder en Fortis, maar ook uit de contractuele verhouding zoals vastgelegd in het met de Rechtbank overeengekomen arrangement. Fortis is derhalve niet alleen jegens de Bewindvoerder, maar ook jegens de Rechtbank gehouden tot ongedaanmaking van de boekingen.
Tenslotte moet het arrangement als een door de Rechtbank (en dus de Staat) gemaakt derdenbeding ten behoeve van de bewindvoerder worden gezien; ook daarvan wordt nakoming gevraagd.
3.2.3
De grondslag voor de subsidiaire (geld)vordering (die alleen door mr. Van Steen wordt in-gesteld) is gelegen in de toerekenbare tekortkoming van Fortis jegens de toenmalige be-windvoerder (Nieland) althans jegens de betrokken sanieten en/of de gezamenlijke schuldeisers van die sanieten in de nakoming van haar overeenkomst met de bewindvoerder als rekeninghouder. Het gaat in beide gevallen om schending van de (bijzondere) zorgplicht van Fortis. Die zorgplicht is niet alleen neergelegd in artikel 2 van Pro de toepasselijke algemene bankvoorwaarden, maar vloeit ook voort uit eisen van redelijkheid en billijkheid. Bovendien brengt de maatschappelijke functie van de bank, los van contractuele verhoudingen, een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden (sanieten en/of schuldeisers), met wier belangen Fortis rekening dient te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De schending van de (bijzondere) zorgplicht is gelegen (1) in het niet in acht nemen van de overeengekomen voorwaarde dat voor alle opdrachten tot betaling mede-ondertekening door de rechter-commissaris vereist is en (2) in het feit dat Fortis heeft nagelaten om maatregelen te nemen waarmee betalingsopdrachten met een ongebruikelijk karakter en patroon als de thans in het geding zijnde worden voorkomen. Het gaat hier immers om circa 82 betalingsopdrachten die gedurende drie dagen, steeds in series binnen enkele minuten, voor een deel midden in de nacht hebben plaatsgevonden; 31 betalingsopdrachten zijn, vaak wegens saldotekort, geweigerd, het betreft afgeronde, vaak dezelfde bedragen, en steeds dezelfde begunstigde bij dezelfde Turkse bank, terwijl overboekingen naar het buitenland van schuldsaneringsregelingen op zichzelf al zeldzaam zijn.
Niet alleen heeft Fortis niet ingegrepen na de door Cuzdan op 30 mei 2008 gegeven beta-lingsopdrachten; zelfs nadat het ongebruikelijke patroon van transacties zich op 2 juni 2008 herhaalde, heeft Fortis niets gedaan, aldus eisers.
3.3
Fortis heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. Fortis concludeert tot afwijzing van die vorderingen en veroordeling van eisers in de proceskosten. Fortis heeft daartoe in essen-tie, en voorzover voor de beslissing in dit kort geding van belang, het volgende aangevoerd.
3.3.1
Eisers dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Voor zover Fortis al niet naar behoren zou hebben gehandeld leidt dit voor de Rechtbank niet tot enig nadeel. Ook overigens heeft de Staat geen enkel rechtens te respecteren belang bij de vorderingen. Nu zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt, dient de Rechtbank reeds op deze grond niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Uit de stukken blijkt, dat mr. Van Steen is benoemd naast mevrouw Nieland (en in een en-kele zaak naast een andere bewindvoerder). Dit is niet toegestaan. Anders dan bij sursean-ces kan in WSNP-zaken ingevolge de wet (artikel 287 lid 3 Faillissementswet Pro; hierna “Fw”)) maar één bewindvoerder worden benoemd. Dit betekent voor de beschikkingen waarbij mr. Van Steen is benoemd dat daaraan de vereiste wettelijke basis ontbreekt. Dat Nieland inmiddels is ontslagen of ontslag heeft genomen kan een ongeldige beschikking niet alsnog geldig maken. Dit betekent dat ook mr. Van Steen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat het wettelijke systeem wel ruimte biedt voor de benoeming van twee bewindvoerders, is mr. Van Steen toch niet ontvankelijk omdat alsdan geldt dat de twee bewindvoerders alleen gezamenlijk kunnen op-treden, hetgeen in deze zaak kennelijk niet het geval is.
3.3.2
Voor toewijzing van geldvorderingen in kort geding gelden strikte voorwaarden. Daaraan voldoen de vorderingen niet.
Fortis betwist het spoedeisend belang, en volgens Fortis is het restitutierisico vrijwel 100%.
3.3.3
Fortis heeft met Nieland op 24 augustus 2006 een contract tot elektronisch bankieren afge-sloten, op grond waarvan het Nieland is toegestaan om via het internet betalingen te ver-richten. Nieland heeft vanaf 2006 gebruik gemaakt van die mogelijkheid, zulks met inacht-neming van de tussen Fortis en Nieland afgesproken procedures. Ook de thans aan de orde zijnde overboekingen zijn verricht met inachtneming van die procedures. Nog daargelaten dat betwist wordt dat Cuzdan en niet Nieland zelf de opdrachten heeft gegeven, geldt dat Nieland en niet Fortis daarvoor in beide gevallen aansprakelijk is. Bovendien moet mr. Van Steen vereenzelvigd worden met Nieland; van Steen is immers opvolgend bewindvoerder. Hij kan dus niet klagen over de (mogelijk) door de bewindvoerder gegeven, doch niet toegestane elektronische opdrachten.
Als juist is dat niet Nieland maar Cuzdan de overboekingen heeft verricht heeft Nieland, door haar pincode af te staan aan een onbevoegde derde, een risico genomen voor de gevolgen waarvan zijzelf, en niet Fortis, aansprakelijk is (artikel 5b en c van de Algemene Voorwaarden Fortis Bank Online Banking).
3.3.4
De Staat - en ook de Rechtbank en/of de rechter-commissaris - hebben geen contractuele band met Fortis. De positie van de Rechtbank en/of de rechter-commissaris onder de Fw brengt niet mee dat het de bewindvoerder niet vrij staat om met de bank een dergelijk contract te sluiten of dat een dergelijk contract ongeldig zou zijn. In dit geval wist de Rechtbank bovendien dat een dergelijk contract bestond.
3.4
Voor zover nodig zal op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, bij de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
de ontvankelijkheid
4.1
De Rechtbank en de rechter-commissaris zijn, in het kader van dit kort geding, te beschouwen als organen van de Staat. Het voor de ontvankelijkheid vereiste belang ligt besloten in de stellingen van de Staat omtrent een overeenkomst tussen de Rechtbank en Fortis en de zorgplicht die Fortis (mede daarom) jegens de Rechtbank heeft. Als deze stellingen onjuist of onvoldoende aannemelijk blijken te zijn, zal zulks hoogstens tot afwijzing van de vordering leiden.
Het verweer van Fortis inhoudende dat de Staat niet ontvankelijk is wordt dan ook verworpen.
4.2
Dat geldt ook ten aanzien van het verweer van Fortis dat mr. Van Steen niet in zijn vorde-ring kan worden ontvangen. Bij beschikking van de Rechtbank d.d. 27 juni 2008 is mr. Van Steen benoemd tot medebewindvoerder naast Nieland. Niet valt in te zien dat het bepaalde in artikel 287 lid 3 van Pro de Faillissementswet benoeming van een tweede bewindvoerder in de weg staat. Het systeem van de Faillissementswet en analoge toepassing van de artikelen 14 (lid 1) en 215 (lid 2) Fw. leiden er toe, dat benoeming van twee bewindvoerders in WSNP-zaken (in het zeldzame geval dat daaraan behoefte mocht bestaan) mogelijk geacht moet worden. Naar analogie van artikel 70 lid 2 en Pro art. 224 Fw Pro moet mr. Van Steen beschouwd worden als een bewindvoerder aan wie een bepaalde werkkring is toegewezen
-te weten: de behandeling van de kwesties die voortvloeien uit de hiervoor bedoelde overboekingen-, die binnen de grenzen daarvan zelfstandig bevoegd is. Het instellen van deze vordering (waartoe hij op de voet van artikel 313 jo Pro. 25 Fw na de verstrekte machtiging daartoe van de rechter-commissaris bevoegd is) valt binnen deze grenzen, zodat hij daarin ontvankelijk geacht moet worden.
de primaire vordering
4.3
Nu het overboekingen ten laste van de rekeningen van WSNP-sanieten betreft, die daardoor direct in hun toch al problematische financiële situatie worden geraakt en van wie een aantal moet ervaren dat de voortvarende afwikkeling van de schuldsanering hierdoor wordt belemmerd, is er in voldoende mate sprake van een spoedeisend belang.
4.4
De primaire vordering van eisers is in essentie gebaseerd op de stelling, dat Fortis gelden heeft overgeboekt zonder dat aan die overboeking een geldige opdracht ten grondslag lag.
4.4.1
Op zichzelf is juist, zoals eisers stellen, dat indien een bank geen geldige betalingsopdracht heeft gekregen van een rekeninghouder, het door de bank betaalde bedrag niet ten laste van de rekeninghouder mag worden gebracht en het de bank ook niet is toegestaan dat bedrag te boeken in het debet van een tussen de bank en de rekeninghouder bestaande rekening-courant; de bank dient in dat geval die boeking ongedaan te maken. De primaire vordering van eisers tot het ongedaan maken van de ten processe bedoelde overboekingen is echter slechts dan toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat daaraan ongeldige opdrachten ten grondslag lagen.
4.4.2
De vraag of sprake is van een ongeldige opdracht moet allereerst worden beoordeeld aan de hand van de overeenkomst die Fortis met de rekeninghouder, Nieland, heeft gesloten.
De voorzieningenrechter acht, op basis van de door Fortis overgelegde en op dit punt niet (gemotiveerd) betwiste stukken, voorshands zeer aannemelijk dat Fortis en Nieland op 24 augustus 2006 een zogeheten “Overeenkomst Online Banking Zakelijk” (hierna: Online-overeenkomst) hebben gesloten, welke overeenkomst Nieland de gelegenheid bood om via het internet (met gebruikmaking van een aan haar ter beschikking gestelde pas en pincode) betalingen vanaf de boedelrekeningen te verrichten. (De Money Maker-overeenkomst uit 2004, waarover partijen twisten, kan als irrelevant terzijde blijven, nu de overboekingen daarmee kennelijk niets uitstaande hebben).
In die overeenkomst is als spilrekening de rekening met nr. 98.04.76.011 genoemd, waaraan de rekeningen van de sanieten van wie Nieland de bewindvoerder was waren gekoppeld. Fortis stelt dat de gewraakte opdrachten voor de overboekingen conform de tussen haar en Nieland geldende voorschriften van die Online-overeenkomst zijn gegeven. Deze stelling is niet gemotiveerd betwist en er zijn ook geen aanwijzingen, dat de betalingen waarvan eisers thans ongedaanmaking vorderen, zijn verricht zonder dat daarbij de tussen Nieland en Fortis afgesproken en in de overeenkomst neergelegde betalingsprocedures in acht zijn genomen. Ook de door Nieland gedane, door eisers kennelijk voor waar aangenomen aangifte, bevat daarvoor geen enkel aanknopingspunt. In die situatie moet er thans voorshands van worden uitgegaan dat die opdrachten conform de Online-overeenkomst en daarmee in beginsel geldig waren.
4.4.3
Ook als juist is wat eisers stellen, te weten dat tussen de Staat en Fortis een overeenkomst bestond die inhield dat Fortis geen papieren betalingsopdrachten van Nieland mocht uitvoeren als de rechter-commissaris niet had meegetekend (hetgeen voorshands, op hierna onder 4.6.1 te bespreken gronden, aannemelijk is) kan dat niet, zeker niet zonder meer, tot de conclusie leiden dat deze elektronische betalingsopdrachten ongeldig waren in de zin van het arrest van de Hoge Raad gepubliceerd in NJ 2002, 118. Vast staat immers, dat bij elektronische opdrachten geen sprake is van papieren betalingsopdrachten. Deze eis was dus niet rechtstreeks aan de orde.
Dat, vanwege die eis, de Online-overeenkomst niet gesloten had mogen worden althans niet voor deze overboekingen gebruikt had mogen worden, zodat om die reden de betalingsopdrachten ongeldig zijn, gaat voorshands te ver.
De eisen van praktische hanteerbaarheid, rechtzekerheid en een ordentelijk betalingsverkeer brengen mee, dat het begrip “ongeldig” in het kader van een betalingsopdracht wordt bezien in het kader van de rekeningovereenkomst die ten grondslag ligt aan die opdracht en niet wordt uitgebreid tot allerlei bijkomende aspecten. De door eisers geciteerde jurisprudentie geeft ook geen aanknopingspunt voor een zo ruim begrip “ongeldig” als zij thans verdedigen. Voorshands is dus geen sprake van ongeldige opdrachten en dient de primaire vordering reeds daarom afgewezen te worden.
de subsidiaire (geld)vordering
4.5
Vooropgesteld wordt dat een geldvordering voor toewijzing in kort geding in aanmerking kan komen, indien die vordering voldoende aannemelijk is. Voorts geldt dat terughoudend-heid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico, en dat dienaangaande naar beho-ren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige
voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505, nadien herhaaldelijk bevestigd, laatstelijk in HR 15 juni 2007, LJN: BA1522).
Het spoedeisend belang is reeds besproken en gelet op de ter terechtzitting uitgesproken terugbetalingsgarantie van de Staat mist het restitutierisico in casu zelfstandige betekenis, doch de eis dat de vordering voldoende aannemelijk moet zijn geldt hier ten volle.
4.6
De subsidiaire vordering is in essentie gebaseerd op wanprestatie respectievelijk onrecht-matige daad.
4.6.1
De voorzieningenrechter stelt vast, dat partijen -dat wil zeggen: de Rechtbank, de bewindvoerders en Fortis- in diverse samenstellingen met elkaar hebben gecorrespondeerd over de werkwijze met betrekking tot het betalingsverkeer. Daarbij heeft de Rechtbank bij herhaling, niet alleen ten opzichte van de bewindvoerders maar ook ten opzichte van Fortis, de voorwaarde gesteld, dat alle opdrachten tot betaling vanaf een boedelrekening door de rechter-commissaris dienen te worden meeondertekend, en dat, zolang het elektronisch meeondertekenen niet mogelijk is, de bewindvoerder met papieren overschrijvingen moet werken. De voorzieningenrechter stelt tevens vast, dat Fortis op 19 juni 2008 een betalingsopdracht niet heeft uitgevoerd omdat de handtekening van de rechter-commissaris ontbrak (productie 27 zijdens eisers). Hoewel een schriftelijke acceptatie van de door de Rechtbank gestelde voorwaarden door Fortis ontbreekt zijn dit toch duidelijke aanwijzingen dat tussen de Rechtbank en Fortis een overeenkomst is gesloten uit hoofde waarvan op Fortis de verplichting rust(te) om schriftelijke betalingsopdrachten eerst dan uit te voeren als aan het vereiste van meeondertekenen door de rechter-commissaris is/was voldaan.
4.6.2
Het gaat in het onderhavige geval evenwel niet om schriftelijke betalingsopdrachten, maar om overboekingen die tot stand zijn gebracht door gebruikmaking van het systeem van elektronisch bankieren. Het mag zo zijn dat de Rechtbank aan Fortis te kennen heeft gegeven dat zij niets ziet in elektronisch bankieren zolang niet een systeem beschikbaar is waarbij het mogelijk is dat de rechter-commissaris meeondertekent, maar dat brengt op zich nog niet mee dat het door Fortis sluiten van de hiervoor bedoelde Online-overeenkomst met Nieland wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens de Rechtbank dan wel de bewindvoerder, de gezamenlijke schuldeisers en/of de sanieten oplevert. Ook het vervolgens, conform de daarvoor overeengekomen regels, gebruik maken van die Online overeenkomst door het verrichten van overboekingen levert op zich geen wanprestatie of onrechtmatige daad jegens een van de genoemde betrokkenen op. Daarbij is meegewogen dat, uit de onder 2.8 en 2.9 vermelde brieven - beide van vóór 30 mei 2008 - volgt dat de Rechtbank kennis had van het feit dat Nieland bij Fortis via het internet bankierde en online betalingen heeft gedaan vanaf boedelrekeningen van WSNP-zaken die bij de Rechtbank liepen. Uit de stukken blijkt niet, dat de Rechtbank het sluiten van de Online-overeenkomst door Nieland niet heeft toegestaan of, na voormelde brieven, haar alsnog heeft gelast die op te zeggen of iets van dien aard. Uit de stukken blijkt evenmin, dat de Rechtbank tegen het sluiten, handhaven of gebruikmaken van die Online-overeenkomst concreet bezwaar heeft gemaakt bij Fortis, ook niet toen het bestaan en gebruik daarvan was gebleken. Dat sprake was van een door de Rechtbank gemaakt derdenbeding dat door Fortis geschonden is, is op grond van het vorenstaande evenmin voldoende aannemelijk.
4.6.3
Vorenstaand oordeel geldt evenzeer als de concrete transacties die onderwerp van dit geding zijn nader worden beschouwd. Dat het hier overboekingen betreft die een ongebruikelijk patroon vertonen is duidelijk, maar vast staat, dat het geen transacties betreft die tot een MOT-melding zouden nopen. Fortis was dus niet vanuit algemene regelgeving gehouden om hieraan bijzondere aandacht te besteden en evenmin om haar procedures zo in te richten dat signalering en voorkoming hiervan mogelijk of eenvoudiger werd.
Naar voorlopig oordeel gaat de zorgplicht van een bank bij kwaliteitsrekeningen als de onderhavige voorts in het algemeen niet zo ver, dat de bank zelfstandig toezicht op het gebruik van dergelijke rekeningen moet houden. Het is aan de bewindvoerder om de boedelrekeningen zorgvuldig te beheren en aan de rechter-commissaris om deugdelijk toezicht te houden op de betalingen van de bewindvoerder. Deze taak behoort niet te worden afgewenteld op de bank.
Dat is, naar voorlopig oordeel, in dit geval niet anders. Het staat de rechter-commissaris uiteraard vrij om hem/haar moverende - voorshands steekhoudende - redenen het toezicht zo vorm te geven dat eerst achteraf, bij sluiting van het dossier, controle op de feitelijke geldstromen plaatsvindt, en deze controle aan te vullen met een twee-handtekeningenstelsel, waarover met de bank afspraken worden gemaakt, een en ander als hiervoor besproken. Dat brengt echter niet mee, dat de zorgplicht van de bank wordt uitgebreid tot een omvang als door eisers thans betoogd wordt.
Hoewel het Fortis zeker gesierd had als zij, naar aanleiding van de curieuze overboekingen op 30 mei contact had opgenomen met de bewindvoerder en de Rechtbank, kan voorshands niet gezegd worden dat zij haar maatschappelijke zorgplicht als bank geschonden heeft door dat niet te doen.
Bij dit alles komt bovendien dat Fortis onbetwist heeft gesteld, dat Nieland Fortis er niet van in kennis heeft gesteld dat zij aangifte bij de politie heeft gedaan van misbruik van haar pas en pin-code, zodat van Fortis ook niet verwacht kon worden dat zij adequate maatregelen zou treffen, een en ander nog daargelaten dat Fortis de door eisers geschetste gang van zaken -die louter afkomstig is van Nieland en waarvan de juistheid dus allerminst vast staat- betwist.
4.6.4
Onder deze omstandigheden kan in het kader van deze kort geding procedure niet gezegd worden dat voldoende aannemelijk is dat Fortis aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van de ten processe bedoelde overboekingen. Hieruit volgt dat ook de subsidiaire vordering dient te worden afgewezen.
4.7
Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten moeten dragen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst af de vordering;
veroordeelt eisers in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde bepaald op € 254,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, in bijzijn van mr. T.M. Rijppaert, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
220/106