Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 313003/KG ZA 08-755
Uitspraak: 25 september 2008
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOMO POLYPROPYLENE B.V.,
gevestigd te Rozenburg ZH,
eiseres,
advocaat mr. M.R. het Lam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mrs. J.E. Janssen en M. Pigmans.
Partijen worden hierna aangeduid als “Domo” respectievelijk “Stedin”.
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 15 augustus 2008;
- pleitnotities en producties van mr. Het Lam;
- pleitnotities en producties van mrs. Janssen en Pigmans.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 10 september 2008.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer-sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte pro-ducties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
In Nederland wordt het landelijk hoogspanningsnet beheerd door Tennet. De regionale net-ten worden beheerd door verschillende netbeheerders, waaronder Stedin. De Elektriciteits-wet 1998 voorziet in de mogelijkheid een ontheffing te verlenen van de verplichting tot aanwijzing van een netbeheerder. Deze ontheffing kan worden verleend, indien sprake is van een net met een specifieke functie en waarop slechts een beperkt aantal afnemers zijn aangesloten. Een net waarvoor bedoelde ontheffing is verleend wordt ook wel aangeduid als particulier net.
2.2
Op het huidige bedrijfsterrein van [bedrijf] waren oorspronkelijk een vijftal vestigingen van ICI Holland B.V. gevestigd. Op dit bedrijfsterrein was door ICI een elektriciteitsnet aangelegd ter ondersteuning van de productieprocessen van de aldaar aanwezige bedrijven. ICI heeft zijn vestigingen op dit bedrijfsterrein verkocht. Een van deze vestigingen is later overgenomen door Domo. De overige vier vestigingen zijn overgenomen door [bedrijf]. Het door ICI aangelegde particuliere net, waarvoor door de Minister van economische Za-ken op 12 juli 2000 een ontheffing was verleend op grond van artikel 15 lid 2 onderdeel Pro a van de Elektriciteitswet 1998, is overgenomen door [bedrijf]. Bij besluit van 3 mei 2001 is de aan ICI verleende ontheffing overgezet op naam van [bedrijf]. Domo is aangesloten op het particuliere net van [bedrijf]. Op het terrein van [bedrijf] bevinden zich ook twee andere bedrijven die een eigen directe aansluiting op het openbare net van Stedin hebben.
2.3
Tussen Domo en [bedrijf] is een overeenkomst gesloten tot levering van elektriciteit en bijbehorende diensten. Deze overeenkomst loopt af op 31 december 2009.
2.4
Domo heeft zich gewend tot Eneco, de voorganger van Stedin, met het verzoek om voor haar aansluiting op het particuliere net een EAN-code te verstrekken. Eneco heeft op dit verzoek bij brief van 6 mei 2008 als volgt gereageerd:
“Op de eerste plaats moet worden opgemerkt dat u deze vraag eigenlijk niet aan ons dient te stellen. Immers uw organisatie is voor ons geen afnemer in de zin der elektriciteitswet 1998. Feitelijk dient u de vraag te stellen aan de organisatie die eigenaar is van het particuliere net waarop u bent aange-sloten. De eigenaar van het particuliere net, in uw situatie [bedrijf] B.V., is ook degene die beschikt over de aansluiting op ons net en bij ons als afnemer staat geregistreerd.
Afgezien van bovenvermelde, formele reactie zal, als aan ons een overeenkomstig verzoek door [bedrijf] zal worden gedaan, ons antwoord alsvolgt luiden.
Eneco NetBeheer is niet verplicht om martfaciliterende taken op een particulier net te verrichten. Voor uw informatie hebben wij de uitspraak van NMa in een vergelijkbare situatie bijgevoegd.
Tenslotte zij nog opgemerkt dat ENECO NetBeheer niet in staat is dergelijke taken uit te voeren om-dat onze geautomatiseerde sustemen hier niet voor zijn ingericht.”
2.5
In antwoord op de brief van Domo van 24 juni 2008, waarin zij Eneco vraagt haar positie te herzien, heeft Eneco Domo bij brief van 24 juli 2008 bericht dat zij haar standpunt hand-haaft.
3. Het geschil
3.1
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Stedin te gebieden om binnen twee dagen na dit vonnis:
(A) ten aanzien van Domo een EAN-code, als in het lichaam van de dagvaarding nader omschreven, voor haar aansluiting op het door [bedrijf] beheerde particuliere net, geleden in de gemeente Rotterdam (Botlek), op het adres [adres] te ver-strekken en zodanige handelingen te verrichten dat daardoor een door Domo vrije-lijk aan te wijzen leverancier, tevens P.V.-partij, voor haar aansluiting in het door Stedin beheerde aansluitingenregister wordt geregistreerd;
(B) ten aanzien van Domo een EAN-code, als in het lichaam van de dagvaarding nader omschreven, voor haar aansluiting op het door [bedrijf] beheerde particuliere net, geleden in de gemeente Rotterdam, op het adres [adres] te verstrekken en zodanige handelingen te verrichten dat daardoor ten minste alle datacommunicatie kan plaatsvinden als in het lichaam van de dagvaarding nader omschreven;
(C) op zodanige wijze de onder (A) en (B) hierboven omschreven aansluiting en EAN-code te administreren dat ten aanzien van deze aansluiting met die EAN-code:
1. op de daarvoor bij of krachtens de wet voorgeschreven, althans een in de praktijk gebruikelijke, wijze door Domo kan worden gewisseld van leve-rancier en P.V.-partij;
2. op de daarvoor bij of krachtens de wet voorgeschreven, althans een in de praktijk gebruikelijke, wijze de levering van elektriciteit ten aanzien van de aansluiting door Domo door een door haar aan te wijzen derde, kan worden uitgevoerd;
3. op de daarvoor bij of krachtens de wet voorgeschreven, althans een in de praktijk gebruikelijke, wijze met de betrokken partijen gecommuniceerd kan worden over onder meer afname van elektriciteit op die aansluiting;
4. op de daarvoor bij of krachtens de wet voorgeschreven, althans een in de praktijk gebruikelijke, wijze de programmaverantwoordelijkheid en meet-verantwoordelijkheid ten aanzien van de aansluiting van Domo, althans een nader door haar aan te wijzen derde, zonder belemmering kan worden uit-geoefend;
en overigens al datgene te doen dat nodig is om de onder 1, 2, 3, en 4 hierboven bedoelde resultaten te realiseren.
(D) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150.000,- voor elke dag of elk dagdeel dat zij niet aan de hierboven onder (A), (B) en (C) nader om-schreven geboden voldoet, respectievelijk geen medewerking verleent aan de uit-werking van genoemde geboden, of zij deze geboden weer schendt, dan wel niet langer meewerkt aan de uitwerking van deze geboden;
met veroordeling van Stedin in de kosten van dit kort geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Domo aan de vordering ten grondslag gelegd dat, als gevolg van de weigering van Stedin aan Domo een EAN-code te verstrekken en met gebruikmaking daarvan aan alle betrokken partijen gegevens door te geven die be-trekking hebben op de door Domo per etmaal onttrokken hoeveelheid elektriciteit, Domo de keuzevrijheid van leverancier en erkende programma-verantwoordelijke partij wordt ont-nomen. Domo wil wisselen van elektriciteitsleverancier omdat haar huidige leverancier, [bedrijf], heeft aangegeven niet bereid te zijn de levering van elektriciteit en de daarmee samenhangende diensten na 1 januari 2010 uit te voeren. Domo heeft verschillende leveran-ciers verzocht offertes uit te brengen voor de levering van elektriciteit en de uitoefening van programmaverantwoordelijkheid met ingang van 1 januari 2010. De aangezochte leveran-ciers hebben evenwel aan Domo kenbaar gemaakt dat zij enkel bereid zijn een offerte uit te brengen indien de aansluiting van Domo kan worden geïdentificeerd door middel van een EAN-code. Zonder medewerking van Stedin is het derhalve voor Domo niet mogelijk, al-thans niet zonder de aanleg van een kostbare en overbodige tweede aansluiting op het net van Stedin, een overeenkomst met een nieuwe elektriciteitsleverancier en programma- en meetverantwoordelijke partij te contracteren. Domo dreigt in de situatie te geraken dat zij op 1 januari 2010 verstoken zal zijn van elektriciteit, hetgeen een rechtstreekse bedreiging vormt voor de continuïteit van het bedrijf. De weigering van Stedin is in strijd met de Elek-triciteitswet 1998, Europese regelgeving, wettelijke verplichtingen ter zake de uitoefening van programma- en meetverantwoordelijkheid, het discriminatieverbod en het verbod op misbruik van monopolie.
3.2
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Domo in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten, ingaande op de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.
Stedin heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat er geen wettelijke verplichting bestaat voor een openbare netbeheerder als Stedin om aan aangeslotenen op een particulier net, zo-als Domo, een EAN-code te verstrekken en de gevraagde marktfaciliterende taken voor der-gelijke aangeslotenen te verrichten. Hetgeen in de wet- en regelgeving geldt voor aangeslo-tenen op openbare netten, geldt niet voor aangeslotenen op particuliere netten. Aangeslote-nen op particuliere netten nemen een uitzonderingspositie in.
4. De beoordeling
4.1
Naar aanleiding van het debat tussen partijen aangaande de spoedeisendheid van de vorde-ring oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. De huidige leverancier van Domo, [bedrijf], heeft aangegeven dat zij de levering van elektriciteit aan Domo na 31 december 2009 niet langer wil voortzetten. Niet uitgesloten is dat Domo aangesloten zal moeten wor-den op het net van Stedin, teneinde haar elektriciteitsvoorziening na deze datum veilig te stellen. Stedin heeft de stelling van Domo dat zij, gelet op de doorlooptijd daarvan, uiterlijk medio september 2008 een investeringsbeslissing moet nemen niet weersproken, zodat de voorzieningenrechter aanneemt dat deze doorlooptijd langer dan een jaar kan zijn. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.
4.2
Partijen twisten over de vraag of Stedin gehouden is om aan Domo een EAN-code te ver-strekken en met gebruikmaking daarvan aan alle betrokken partijen gegevens moet doorge-ven die betrekking hebben op de door Domo per etmaal onttrokken hoeveelheid elektriciteit. Volgens Domo dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord, volgens Stedin ontken-nend.
4.3
Vast staat dat op 12 juli 2000 ontheffing is verleend van de plicht tot het aanwijzen van een netbeheerder aan ICI Holland B.V. Op 3 mei 2001 is deze ontheffing omgezet in een onthef-fing op naam van [bedrijf]. Eveneens staat vast dat Domo, al dan niet door omstandighe-den in verband met haar overname van een van de vestigingen van ICI, de keuze heeft ge-maakt om aangesloten te zijn op het particuliere net waarvan [bedrijf] eigenaar is. De voorzieningenrechter ziet in de stellingen van Domo geen reden om in deze procedure af te wijken van het oordeel van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit die belast is met taken ter uitvoering van deze wet, alsmede met het toezicht op de naleving van deze wet (hierna: de Raad), dat de regionaal netbeheerder niet verplicht is om een aan-geslotene op een particulier net EAN-codes te verstrekken, dan wel meetgegevens door te geven.
4.4
Zoals geoordeeld door de Raad in het geschilbesluit van 16 februari 2007 (rechtsoverweging 42) en door het gerechtshof Amsterdam in het “Prorail-arrest” (rechtsoverweging 4.11) wordt onder “afnemer” in de zin van de Elektriciteitswet 1998 verstaan “een ieder die be-schikt over een aansluiting op een openbaar net”. Een aangeslotene op een particulier net is geen afnemer als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c van de Elektrici-teitswet 1998, de eigenaar van een particulier net is dat wel. De eigenaar van een particulier net geldt als eindverbruiker.
4.5
Gevolg hiervan is dat Domo, als aangeslotene op een particulier net, geen beroep toekomt op artikel 24a van de Elektriciteitswet 1998, omdat dit artikel is gericht tot afnemers die zijn aangesloten op het openbare net die van leverancier willen wisselen. De voorzieningenrech-ter verwerpt dan ook de stelling van Domo dat Stedin als netbeheerder gehouden is om op grond van richtlijnconforme interpretatie van artikel 24a van de Elektriciteitswet 1998 de door Domo beoogde wisseling van leverancier mogelijk te maken, in die zin dat zij gehou-den is om aan Domo een EAN-code te verstrekken. Ook de Raad heeft zowel in het geschil tussen ECW Netwerk B.V. en Continuon Netbeheer, als in het geschil tussen PowerBalance B.V. en Essent Netwerken B.V. geoordeeld dat hij in de Elektriciteitswet 1998 (en de Euro-pese Richtlijn nr. 2003/54/EG) geen verplichting ziet voor een regionaal netbeheerder van het openbaar net om op verzoek van een aangeslotene op een particulier net EAN-codes te verstrekken.
4.6
Aangezien Domo niet kan worden aangemerkt als “afnemer” in de zin van de Elektriciteits-wet 1998 komt haar evenmin een beroep toe op de artikelen van de Netcode, de Meetcode, de Systeemcode of Informatiecode. Deze codes zijn een uitwerking van de voorwaarden als bedoeld in artikel 31 van Pro de Elektriciteitswet 1998. Blijkens artikel 31 eerste Pro lid van de Elektriciteitswet 1998, zien de codevoorschriften alleen op de relatie tussen netbeheerders en afnemers en netbeheerders onderling, tenzij uit de betreffende codevoorschriften onte-genzeggelijk anders blijkt.
Zoals ook geoordeeld door de Raad in het geschil tussen PowerBalance B.V. en Essent Net-werken B.V. (rechtsoverweging 43) richt artikel 2.7.5 van de Netcode zich bovendien niet tot de regionale netbeheerder en legt dit artikel ook niet rechtstreeks een verplichting op aan één bepaalde partij tot het verrichten van meetdiensten, maar is de bepaling gericht tot de particuliere netbeheerder die verantwoordelijk is voor het dooralloceren van de energiestro-men die achter de aansluiting van het particuliere net op het openbare net plaatsvinden. Er wordt slechts aangegeven dat indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan de datacollectie en verwerking plaats vindt door de netbeheerder in de desbetreffende regio of door een con-form de Meetcode Elektriciteit erkende meetverantwoordelijke. In casu is gesteld noch ge-bleken dat aan deze voorwaarden is voldaan, in die zin dat Domo haar programmaverant-woordelijkheid heeft ondergebracht bij een andere partij dan waar [bedrijf] haar pro-grammaverantwoordelijkheid heeft ondergebracht. Evenmin kan Domo worden aangemerkt als producent van duurzame elektriciteit of wkk-elektriciteit (elektriciteit die wordt opge-wekt door middel van warmtekrachtkoppeling) in de zin van artikel 2.7.6 van de Netcode, op grond waarvan wel een verplichting bestaat voor de openbare netbeheerder om op diens verzoek EAN-codes te verstrekken.
4.7
Domo heeft nog aangevoerd dat Stedin handelt in strijd met de op haar rustende informatie-plicht op grond van artikel 16 lid 1 onder Pro l van de Elektriciteitswet 1998, maar ook voor dit artikel geldt dat het is gericht tot afnemers die zijn aangesloten op het openbare net en niet tot afnemers, zoals Domo, die zijn aangesloten op een particulier net.
4.8
Ten aanzien van het beroep van Domo op strijdigheid met artikel 24 van Pro de Mededingings-wet, in die zin dat Stedin haar monopolie op het verstrekken van EAN-codes misbruikt, ten-einde af te dwingen dat Domo een aansluiting neemt op het door haar beheerde net, geldt dat Domo de stelling van Stedin dat zij niet de enige is op de markt die EAN-codes ver-strekt, niet, althans onvoldoende heeft weersproken. Om die reden verwerpt de voorzienin-genrechter eveneens de stelling van Domo dat Stedin handelt in strijd met het discriminatie-verbod door haar een EAN-code te onthouden, waardoor zij in een ongunstiger concurren-tiepositie op de geliberaliseerde elektriciteitsmarkt zou worden gebracht dan andere afne-mers aangesloten op het door Stedin beheerde net, dan wel op particuliere netten aangeslo-ten producenten van duurzame elektriciteit.
4.9
Niet uitgesloten is dat [bedrijf] voor de levering van elektriciteit en eventuele leveran-cierswisseling en wat daarmee samenhangt (zoals het verstrekken van EAN-codes) ten aan-zien van Domo verantwoordelijk is. Domo heeft niets ter onderbouwing aangevoerd omtrent het eventuele niet voortzetten door [bedrijf] van de leveringsovereenkomst met Domo. Uit de Memorie van Toelichting op het bepaalde in artikel 15 van Pro de Elektriciteitswet 1998 welk artikel bepaalt dat ontheffing kan worden verleend van het vereiste om een netbeheer-der aan te wijzen, blijkt immers dat aan het verlenen van een ontheffing voorschriften kun-nen worden verbonden. Het is daarbij niet de bedoeling om deze voorschriften volledig ge-lijk te stellen aan de eisen die op grond van de wet aan netbeheerders worden gesteld. Wel zullen de te stellen voorschriften tot doel hebben zo veel mogelijk dezelfde keuzevrijheid en bescherming te waarborgen voor vragers en aanbieders van elektriciteit die zijn aangesloten op een particulier net. Het gevolg daarvan is dat [bedrijf] mogelijk voor de levering van elektriciteit en wat daarmee samenhangt, misschien zelfs met betrekking tot het verstrekken van een EAN-code, aansprakelijk is jegens Domo. Beoordeling van de rol van [bedrijf] valt echter buiten het bestek van dit kort geding, nu [bedrijf] daarin geen partij is.
4.1
De slotsom is dat de vordering van Domo op alle onderdelen zal worden afgewezen en Do-mo, als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vordering af;
veroordeelt Domo in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stedin bepaald op € 254,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de procureur, ver-meerderd met de wettelijke rente over de proceskosten, ingaande op de vijftiende dag na de dag van de uitspraak van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. van Veen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/160