Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 246501 / HA ZA 05-2689
Uitspraak: 3 september 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap FRIESLAND BANK N.V.,
h.o.d.n. SPAAR- EN VOORSCHOTBANK,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres,
hierna te noemen: de Bank,
advocaat mr. H.E. Schweers,
- tegen -
de naamloze vennootschap AIG EUROPE (NETHERLANDS) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
hierna te noemen: AIG,
advocaat mr. W.J. Hengeveld.
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende stukken:
de dagvaarding van 12 september 2005 en de producties 1 tot en met 10;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek, houdende vermindering van eis, met de producties 1 tot en met 45;
de conclusie van dupliek, met productie;
de akte houdende vermeerdering van eis;
de aantekeningen schriftelijk pleidooi van partijen, inclusief repliek en dupliek.
2. Het geschil
De Bank vordert na eiswijziging, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat AIG verplicht is de Bank polisdekking te verlenen onder de verzekeringsovereenkomst ter zake van het (in het lichaam van de dagvaarding omschreven) voorval, alsmede te vergoeden de buitengerechtelijke kosten;
AIG te veroordelen tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 2.040.007,70, exclusief rentederving, althans enig bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf een redelijke termijn na melding onder de polis, althans vanaf de datum van de expliciete afwijzing van de claim onder de polis;
AIG te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief;
AIG te veroordelen in de kosten van dit geding.
AIG voert verweer tegen deze vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk-verklaring, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de Bank - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure.
3. De beoordeling
3.1 De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten.
De Bank heeft bij AIG een zogenoemde Bankiersverzekering afgesloten. Het polisblad van 24 januari 1997 houdt onder meer het volgende in:
"Bankierspolis. (…)
Verzekeringnemer: Friesland Bank N.V.
Verzekerden: Friesland Bank N.V. en/of dochterondernemingen en gelieerde banken. (…)
Condities: De verzekering geschiedt op basis van de hierbij aangehechte Algemene Verzekeringsvoorwaarden. (…)
Termijn: De ingangsdatum van deze verzekering is 1 januari 1992. (…) Intermediair: Friesland Bank Assurantiën B.V."
De Algemene Verzekeringsvoorwaarden houden, voor zover hier van belang, in:
"(…)
Art. 2 Omschrijving Pro van de dekking
2.1 De Verzekeraar verbindt zich de op het polisblad genoemde Verzekerden te verzekeren tegen te lijden vermogensschade:
2.1.1 (…)
2.1.4 als gevolg van valsheid in geschrifte, bedrog, verduistering, samenspanning of oplichting, gepleegd door directeuren, één of meer ondergeschikten van Verzekerden of door enig ander persoon of personen indien zodanig feit geheel of gedeeltelijk verlies van bank- of girosaldi of andere vorderingen ten name van Verzekerden of het ontstaan van een schuld ten laste van Verzekerden tot gevolg heeft.
(…)
Art. 7 Verplichtingen Pro bij schade
Verzekeringnemer is verplicht:
- De Verzekeraar direct kennis te geven van elke gebeurtenis, waaruit voor de Verzekeraar een verplichting tot schadevergoeding zou kunnen ontstaan;
- De Verzekeraar alle van belang zijnde gegevens te verschaffen;
- instructies van de Verzekeraar resp. de door deze benoemde deskundige(n) op te volgen;
- zich te onthouden van alles wat de belangen van de Verzekeraar zou kunnen schaden.
Art. 8 Gebeurtenis Pro
Onder gebeurtenis zal worden verstaan elk zelfstandig voor Verzekerden vermogensschade veroorzakend evenement, dan wel een aantal in zodanig verband met elkaar staande evenementen, dat zij als één voortgezet evenement moeten worden beschouwd, (onverschillig aan hoeveel interesten door die gebeurtenis materiële schade wordt veroorzaakt, onverschillig of die interesten aan één en dezelfde eigenaar of aan verschillende eigenaars toebehoren en onverschillig voor hoeveel personen uit de veroorzaakte materiële schade of uit die gebeurtenis één of meer aanspraken op schadevergoeding mochten voortvloeien).
Als één gebeurtenis zal in ieder geval worden beschouwd het aanbieden van valse cheques en/of valse bankbiljetten door één en dezelfde persoon op één en dezelfde dag bij diverse kantoren van Verzekerden, in welk geval de schadevergoedingsplicht van de Verzekeraar een bedrag van Nlg. 15.000.000,- (premier risque, per verzekeringsjaar) nimmer zal kunnen overtreffen. (…) ".
Bij de Bank is, als "accountmanager zakelijk", in dienst geweest [persoon 1] (hierna: [persoon 1]).
In 2002 is de Bank van onregelmatigheden gebleken in het accountbeheer door [persoon 1] ter zake van kredietverstrekkingen aan een aantal cliënten van de Bank. Na nader onderzoek is [persoon 1] op 29 mei 2002 geschorst en vervolgens op 30 mei 2002 op staande voet ontslagen. De door [persoon 1] voor akkoord ondertekende ontslagbrief van 30 mei 2002 houdt, voor zover hier van belang, in: "(…) In de gesprekken (…) heeft u bij herhaling bevestigd dat u onder andere met betrekking tot vorenstaande relaties de u bekende instructies, regels en procedures niet, danwel onvoldoende, heeft nageleefd en dat u: * bancaire akten heeft ondertekend terwijl u niet tot ondertekening bevoegd was; * mutaties voortvloeiende uit deze akten eigenhandig in de systemen hebt verwerkt danwel dat u collega's die voor u administratieve werkzaamheden verrichten opdracht hebt gegeven mutaties te verwerken; * eigenhandig, in samenwerking met de klant zonder een bevoegde collega, mutaties op verschillende rekeningen van de klanten heeft verricht teneinde overstanden te voorkomen; * kredieten hebt verstrekt zonder dat hiervoor, volgens interne procedures, de nodige dossiers aanwezig waren die volgens de u bekende regels waren samengesteld en handtekeningen van een bevoegde collega ter goedkeuring was gegeven; * zelf een kredietverstrekking heeft geaccordeerd en een handtekening hebt gezet, terwijl u hiertoe niet bevoegd was; * de klanten geen extra kosten in rekening hebt gebracht (korting hebt gegeven) zonder dat u hiertoe bevoegd was. U hebt aangegeven dat u vorenstaande handelingen bewust en zonder toestemming en medeweten van uw leidinggevende hebt verricht en dat u bewust het bancaire systeem zodanig heeft gemanipuleerd dat zogenaamde overstanden voor uw leidinggevende niet zichtbaar werden. (…)"
De Bank heeft op 3 september 2002 telefonisch contact gehad over deze kwestie met Friesland Bank Assurantiën BV, intermediair ter zake van de door de Bank bij AIG afgesloten Bankierspolis.
In een door [directeur], directeur bij de Bank, afgelegde verklaring van 25 maart 2004 is een opsomming van constateringen betreffende [persoon 1] gegeven, met de volgende toevoeging: "Vraag die blijft is waarom? Mijn indruk is dat [persoon 1] wilde uitstralen dat hij alles voor de klant kon regelen. In functioneringsgesprekken wees ik [persoon 1] erop niet te familiair met relaties om te gaan. Dit om "nee-verkopen" niet onmogelijk te maken. Kortom de balans tussen klant- en bankbelang sloeg te veel door naar het klantbelang met alle gevolgen van dien."
De Bank heeft in een aan AIG gerichte notitie van 31 juli 2004 per betrokken cliënt een toelichting gegeven op het handelen van [persoon 1] en als conclusie aangegeven: "Onze overall conclusie luidt dat HdV aan bepaalde cliënten op een niet geautoriseerde manier gelden heeft verstrekt en voorts deze activiteiten heeft weten te verhullen door de systemen van de FB te manipuleren, waardoor overstanden niet werden gerapporteerd. Naar onze mening valt de door zijn handelen voor FB ontstane schade onder artt. 2.1 jo. 2.1.4 van de bankierspolis, zoals die bij u loopt onder nummer 50.92.0077. Wij verzoeken u dan ook tot uitkering van deze schade over te gaan."
In opdracht van AIG heeft [persoon 2] van Crawford & Company (Nederland) BV (hierna: Crawford) onderzoek verricht en op 17 januari 2005 schriftelijk gerapporteerd. Bij brief van 16 februari 2005 heeft AIG de Bank dekking ontzegd.
De Bank heeft geen aangifte gedaan bij de politie.
3.2 Grondslag van de vordering
De Bank heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de handelwijze van [persoon 1] een verzekerd voorval is onder de door haar bij AIG afgesloten zogenoemde Bankiers-verzekering, welk voorval heeft geleid tot onder deze verzekering gedekte schade. Er is volgens de Bank sprake van bedrog en/of oplichting in de zin van de polisvoorwaarden.
De Bank heeft ter motivering hiervan aangevoerd dat [persoon 1] aan een aantal van de tot zijn account behorende cliënten kredieten heeft verstrekt en/of hun kredieten heeft verhoogd zonder daartoe bevoegd en/of geautoriseerd te zijn en zonder dat hier zekerheden tegenover stonden en/of zijn gevraagd. Aldus heeft [persoon 1] bewerkstelligd dat op onbevoegde wijze gelden werden verstrekt aan cliënten van de Bank, waarbij [persoon 1] het systeem van de Bank zodanig manipuleerde dat desbetreffende debet-overstanden intern niet werden opgemerkt. Het betreft de periode van medio 2001 tot de ontdekking in mei 2002.
Na de ontdekking van de handelwijze van [persoon 1] is geprobeerd de onbevoegd verrichte handelingen terug te draaien en zijn waar mogelijk zekerheden uitgewonnen en incassomaatregelen getroffen, maar desondanks is ter zake van de navolgende cliënten een schadepost blijven bestaan, aldus de Bank: [Schadepost 1] 1]
[Sc[Schadepost 3]t 3]
[schadepost 4]
[schadepost 5]
[schadepost[Schadepost 8]]
Ter nadere onderbouwing heeft de Bank verwezen naar de verklaring van [directeur], de notitie van 31 juli 2004 (zie hiervoor onder 3.1 onder f en g), het rapport van 17 januari 2005 van Crawford, alsmede naar de door haar advocaat opstelde notitie van 2 december 2006, overgelegd bij repliek (productie 15).
Bij repliek (onder 7.1 en 10.2; zie ook de akte van 1 augustus 2007) heeft de Bank, onder vermindering van haar eis in deze procedure, de gevorderde hoofdsom als volgt becijferd:
- schade door het handelen van [persoon 1]: € 1.944.207,70
- buitengerechtelijke kosten: € 95.800,=
------------------ +
€ 2.040.007,70.
3.3 Verweren
AIG heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat dekking ontbreekt omdat
er geen sprake is van bedrog en/of oplichting in de zin van de polisvoorwaarden,
het handelen van [persoon 1] niet heeft geleid tot geheel of gedeeltelijk verlies van bank- of girosaldi of andere vorderingen ten name van de Bank of het ontstaan van een schuld ten laste van de Bank,
de schade te laat is gemeld,
per cliënt van een evenement moet worden gesproken, waarvoor een eigen risico geldt dat hoger is dan de gestelde schade per cliënt.
Daarnaast heeft AIG de hoogte van de gestelde schade en de gevorderde rente en kosten betwist, alsmede gewezen op de beperking tot een excedentdekking boven € 500.000,=. Partijen wensen evenwel het debat hierover uit te stellen tot na de beslissing over de dekking.
3.4 (ad a) Bedrog en/of oplichting?
3.4.1 De dekking bij vermogensschade als gevolg van het handelen van [persoon 1] als ondergeschikte van de Bank is omschreven in artikel 2.1.4 van de Algemene Verzekeringsvoorwaarden :
"(…) als gevolg van valsheid in geschrifte, bedrog, verduistering, samenspanning of oplichting, gepleegd door directeuren, één of meer ondergeschikten van Verzekerden of door enig ander persoon of personen indien zodanig feit geheel of gedeeltelijk verlies van bank- of girosaldi of andere vorderingen ten name van Verzekerden of het ontstaan van een schuld ten laste van Verzekerden tot gevolg heeft. (…)"
De discussie tussen partijen over deze bepaling heeft in de eerste plaats betrekking op de uitleg van de begrippen "valsheid in geschrifte, bedrog, verduistering, samenspanning of oplichting".
3.4.2 Volgens de Bank dient voor de uitleg van deze begrippen in een civielrechtelijke overeenkomst te worden uitgegaan van de naar normaal tussen (rechts)personen gebruikelijke uitleg / opvatting daarvan. Aanknopend bij omschrijvingen in het Van Dale-woordenboek dient het handelen van [persoon 1] te worden aangemerkt als bedrog en/of oplichting in de zin van de polisvoorwaarden. Volgens de Bank zal in redelijkheid door een gemiddelde Nederlander als bedrog worden beschouwd het tegen de regels in ter beschikking stellen van gelden aan bankrelaties, het tegen de regels in daarvoor geen zekerheid verlangen en het verhullen hiervan door geld "rond te pompen" zodat elke rekening afzonderlijk tijdelijk aan de eisen bij overstanden voldoet.
Subsidiair, voor het geval AIG moet worden gevolgd in haar stelling dat voormelde begrippen in hun strafrechtelijke betekenis moeten worden opgevat (hetgeen de Bank betwist; zie dagvaarding onder 3.2 en volgende) en aanhakend bij de delictsomschrijving van oplichting, stelt de Bank dat ook daaraan is voldaan, nu [persoon 1] wederrechtelijk door middel van listige kunstgrepen de Bank heeft bewogen tot afgifte van goederen en/of het aangaan van schulden dan wel teniet doen van inschulden, zodat [persoon 1], met het oogmerk daartoe, rekeninghouders heeft bevoordeeld.
Bij repliek (onder 4) vat de Bank de in artikel 2.1.4 van de polisvoorwaarden genoemde begrippen samen onder de noemer fraude. Daarvan is volgens de Bank sprake, waarbij niet relevant is dat [persoon 1] niet primair het oogmerk had de Bank schade te berokkenen. De Bank wijst er daarbij op (onder 4.7) dat uit het samenstel van overtredingen van [persoon 1] volgt dat zijn oogmerk was kredieten te verlenen aan personen die daar geen recht op hadden volgens de geldende regels, zulks met uitschakeling van controlemechanismen (schriftelijke vastlegging, fiattering, signalering van overstanden, inschakelen Bijzonder Beheer), hetgeen aantoont dat geen sprake was van vergissingen. Daarbij komt dat de hiervoor onder 3.2 a tot en met f genoemde cliënten direct of indirect tot de "Office Innovation Groep" behoorden. In totaal heeft [persoon 1] ongeveer € 1.624.000,= aan deze groep verstrekt terwijl dit volgens de regels van de Bank niet had gemogen. De Bank concludeert dat sprake is van fraude, verwijzend (pleitnota 3.4) naar de door AIG bij dupliek (onder 27) weergegeven omschrijving van het Verbond van Verzekeraars dat onder fraudeverzekeringen gedekt beoogd te zijn: verduistering, valsheid in geschrifte, bedrog, oplichting, diefstal of andere oneerlijkheid door een of meer personeelsleden van de verzekerde. De Bank stelt voorts (pleitnota 3.7) dat zij gezien de ruime omschrijving van fraude in artikel 2.1.4 er op mocht vertrouwen dat sprake is van dekking.
3.4.3 Volgens AIG spreekt voor zich dat met de in artikel 2.1.4 van de polis genoemde begrippen "valsheid in geschrifte, bedrog, verduistering, samenspanning of oplichting" strafrechtelijke althans wettelijke begrippen zijn bedoeld, waaraan niet afdoet dat het hier om een civielrechtelijke overeenkomst gaat. Alle genoemde begrippen zijn wettelijke begrippen en "valsheid in geschrifte" komt in het gewone spraakgebruik niet eens voor.
In het spraakgebruik zal met "valsheid in geschrifte" en met "verduistering" ook op het strafrechtelijke begrip worden gedoeld, aldus AIG. Voorts stelt AIG dat gezien de ratio van de polis en de hantering in de dekkingsomschrijving van louter wettelijke begrippen, de Bank genoemde begrippen redelijkerwijs niet anders had kunnen begrijpen dan als wettelijke begrippen. Aan de hand hiervan, in het bijzonder van artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht, heeft AIG betoogd dat geen sprake is van oplichting / bedrog.
Bij (schriftelijk) pleidooi (dupliek schriftelijk pleidooi, onder 4) heeft AIG dit betoog nog verder toegespitst, aanvoerend dat in dit geval sprake moet zijn van oplichting in de zin van artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht om te kunnen spreken van bedrog, omdat bedrog slechts een verzamelterm is en geen eigen delictsomschrijving kent.
Volgens AIG is de door de Bank uit het Van Dale-woordenboek gehaalde omschrijving van "bedrog" niet bepalend. Bovendien kan daaruit worden opgemaakt dat sprake moet zijn van een oogmerk tot wederrechtelijk bevoordelen, hetgeen aansluit bij het strafrechtelijke begrip. In het strafrechtelijke begrip zal het gaan om financieel voordeel, terwijl het in het maatschappelijk verkeer ook een emotioneel of ander voordeel zou kunnen zijn, hetgeen echter weliswaar onrechtmatig kan zijn maar niet reeds op die grond is gedekt (conclusie van antwoord onder 10; pleitnota dupliek onder 7). Volgens AIG kan een kredietverstrekking of -verhoging niet als bevoordeling worden aangemerkt, omdat tegenover het krediet een aflossingverplichting staat (dupliek onder 19; dupliek schriftelijk pleidooi, onder 7).
Voorts zal het bij bedrog in het spraakgebruik - gelet op de zin en strekking van de Bankierspolis en artikel 2.1.4 daarvan in het bijzonder, alsmede gelet op de betekenis die partijen redelijkerwijs aan het begrip mochten toekennen - moeten gaan om misleiding met een kwade intentie, in het bijzonder een misleiding waarmee men de Bank geld afhandig heeft weten te maken, aldus AIG, die stelt dat het handelen van [persoon 1] er niet op was gericht de Bank door middel van bedrog geld afhandig te maken, maar slechts op het dienen van de belangen van klanten van de Bank (pleitnota onder 8).
AIG benadrukt dat "het onvoldoende behartigen" van de belangen van de Bank noch "onregelmatig handelen" als bedrog of oplichting kan worden aangemerkt, hooguit als wanprestatie. Daarbij merkt AIG op dat zijdens de Bank onvoldoende toezicht is gehouden.
3.4.4 De rechtbank stelt voorop dat de Bank haar stellingen betreffende de handelingen van [persoon 1] concreet heeft gemotiveerd en onderbouwd, mede door verwijzing bij repliek naar een notitie van haar advocaat (met mutatieoverzichten). In die notitie is per cliënt een toelichting gegeven, waaruit in elk geval de volgende handelingen van [persoon 1] blijken:
[Schadepost 1]: - onbevoegd passeren van overstand na overboeking van fl. 50.000,- op 6 juli 2001 naar [Schadepost 3]d; - onbevoegd uitstellen van inperking krediet per 1 juli 2001; - wegens overstand onbevoegd handmatig overboeken van fl. 150.000,= op 30 juli 2001 naar [Schadepost 3]d en vervolgens onbevoegd verhogen van kredietlimiet; - overboeken van € 30.000,= op 6 maart 2002, bij ontbreken van schriftelijke betalingsopdracht, en onbevoegd verhogen kredietlimiet; - wegens overstand onbevoegd handmatig overboeken van € 100.000,= op 28 mei 2002, bovendien met ontbreken van schriftelijke betalingsopdracht.
[Schadepost 2]: - onbevoegd verstrekken van krediet van € 350.000,= en overboeking van dat bedrag; - heen en weer boeken van bedragen om te voorkomen dat bij negatief saldo signalering via de overstandslijst plaatsvindt; - wegens overstand onbevoegd handmatig overboeken van fl. 500.000,= op 28 december 2001 naar [Schadepost 3]d; - onbevoegd handmatig passeren van blokkeringen wegens overstanden, bij een reeks van betalingen in periode tussen 30 januari 2002 en 2[Schadepost 3]t 3] (met twee rekeningen, waartussen de overboekingen plaatsvonden): - wegens overstand onbevoegd handmatig overboeken van fl. 90.000,= ; - overboeking van fl. 39.000,= op 21 mei 2001 bij ontbreken van schriftelijke betalingsopdracht; - onbevoegd verlenen van een overdispositie van fl. 300.000,= op 7 juni 2001; - wegens overstand onbevoegd overboeken van fl. 140.000,= op 22 augustus 2001; - onbevoegd uitstellen van kredietinperking; - wegens overstand onbevoegd (terug)boeken van fl. 182.500,= op 19 november 2001; - heen en weer boeken van grote bedragen (januari 2002: € 490.000,= in totaal) om overstanden te onderdrukken; - wegens overstand onbevoegd overboeken van € 30.000,= op 22 februari 2002; - wegens overstand en ontbreken schriftelijke vastlegging onbevoegd overboeken van € 300.000,= naar [Schadepost 2] op 27 maart 2002, waarna hetzelfde bedrag op 28 maart 2002 is teruggeboekt; - wegens overstand onbevoegd overboeken van fl. 225.000,= op 9 oktober 2001; - over en weer boeken van fl. 300.000,= op 18 en 19 december 2001, zonder schriftelijke opdracht; - onbevoegd verhogen kredietlimiet en overboeken van € 195.000,= op 28 mei 2002; - onbevoegde verhogingen van overdispositie voor beide rekeningen.
[schadepost 4]: - wegens overstand en ontbreken schriftelijke opdracht onbevoegd overboeken van € 27.000,= op 1 mei 2001 naar [schadepost 6]; - onbevoegde verhogingen van de kredietlimiet op 7 juni 2001, 9 juli 2001, 23 augustus 2001 en 25 april 2002; - onbevoegd uitstellen van de inperking op 11 juli 2001; - wegens overstand en ontbreken schriftelijke opdracht onbevoegd overboeken van € 25.000,= naar [Schadepost 2].
[Schadepost 5]: - zonder kredietvoorstel en/of kredietakte verstrekken van een kredietlimiet; - onbevoegd verhogen van kredietlimiet tot € 350.000,=; - onbevoegd overboeken van € 160.000,= op 2 mei 2002 naar [Schadepost 1].
[schadepost 6]: - onbevoegde kredietverstrekking van fl. 300.00,= op 1 mei 2001; - onbevoegd overboeken van fl. 85.000,= op 10 mei 2001 naar [Schadepost 2]; - onbevoegd verstrekken van een lening van fl. 400.000,=; - wegens overstand onbevoegd overboeken van fl. 57.140,= op 17 september 2001 naar [Schadepost 3]d; - onbevoegd invoeren van overdispositie op 25 april 2002; - wegens overstand onbevoegd overboeken van € 100.000,= op 17 mei 2002 naar [Schadepost 4].
[schadepost 7]: - onbevoegd boeken van € 140.000,= op 9 april 2002 en van € 55.000,= op 2 mei 2002.
[Schadepost 8]: - onbevoegd verlengen van de kredietfaciliteit.
AIG heeft voormelde feitelijke handelingen niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank in deze procedure daarvan uitgaat.
3.4.5 De kernvraag is of artikel 2.1.4 van de polisvoorwaarden voor (schade als gevolg van) deze handelingen dekking biedt, aan welke bepaling AIG een beperktere uitleg en betekenis toekent dan de Bank.
Bij de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang de taalkundige betekenis in het maatschappelijk verkeer van de in artikel 2.1.4 gehanteerde begrippen "valsheid in geschrifte, bedrog, verduistering, samenspanning of oplichting", gelezen in de context van de gehele verzekeringsovereenkomst.
In de civielrechtelijke context van de verzekeringsovereenkomst is de enkele omstandigheid dat alle genoemde begrippen strafrechtelijke begrippen zijn (en valsheid in geschrifte in het gewone spraakgebruik niet zou voorkomen) onvoldoende voor de conclusie dat de in het Wetboek van Strafrecht beschreven inhoud van deze begrippen bepalend is bij de uitleg en toepassing van artikel 2.1.4 van de polisvoorwaarden. Bij gebreke van enige verwijzing naar een strafrechtelijk kader - bijvoorbeeld door verwijzing naar het Wetboek van Strafrecht en/of naar aangifte bij de politie en/of anderszins naar strafvervolging - valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat genoemde begrippenreeks in artikel 2.1.4 in de door AIG voorgestane zin dient te worden opgevat.
Aan de begrippen zal door hun strafrechtelijke lading weliswaar ook in het maatschappelijk verkeer een daaraan gerelateerde of verwante betekenis worden toegekend, doch de begrippen kunnen niet beperkt worden geacht tot de zuiver strafrechtelijke begrippen.
De begrippenreeks in artikel 2.1.4 van de polisvoorwaarden is naar het oordeel van de rechtbank in het maatschappelijk verkeer dan ook geen (limitatieve) opsomming van strafrechtelijke begrippen, maar een aanduiding van diverse vormen van fraude.
Hierbij sluit aan de verwijzing door AIG naar de omschrijving door het Verbond van Verzekeraars van "een fraudeverzekering", waarin onder fraude wordt verstaan: "verduistering, valsheid in geschrifte, bedrog, oplichting, diefstal of andere oneerlijkheid".
AIG heeft dienaangaande aangevoerd (bij dupliek onder 27) dat gelet op inhoud en strekking van een dergelijke verzekering de fraude de dominante oorzaak dient te zijn van de schade. Volgens AIG is in casu daarvan geen sprake omdat de insolvabiliteit van de onderhavige cliënten van de Bank zelfstandige betekenis heeft en niet is terug te voeren op het handelen van [persoon 1]. AIG concludeert dat geen sprake is van dekking.
De rechtbank deelt deze conclusie van AIG niet. Onderdeel van het betoog van de Bank is nu juist dat [persoon 1] kredieten verstrekte of verhoogde zonder dat daar (aanvullende) zekerheden tegenover stonden en dat hij overboekingen verrichtte op momenten dat daardoor de kredietlimieten werden overschreden, hetgeen AIG niet althans niet gemotiveerd heeft bestreden. Hierdoor werd het risico voor de Bank geschapen dat kredieten niet meer aangezuiverd zouden kunnen worden, hetgeen naar zijn aard een risico van insolvabiliteit of insolventie van de cliënten betreft. Het is dit risico dat zich heeft gerealiseerd, zodat naar de strekking van de fraudeverzekering de insolvabiliteit of insolventie van cliënten niet in de weg staat aan dekking.
De rechtbank kan AIG in zoverre wel volgen, dat voor dekking onder artikel 2.1.4 van de polisvoorwaarden niet voldoende is de enkele vaststelling dat sprake is van overtredingen van interne bevoegdheids- en controleregels ten aanzien van kredietverstrekking en -beheer en/of ten aanzien van het verrichten van overboekingen. Denkbaar is dat zodanige overtredingen slechts zijn toe te schrijven aan onwetendheid, onbekwaamheid, slordigheid, haast en dergelijke van de betrokken bankmedewerker, in welk geval dekking niet kan worden aangenomen. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de bedoelde overtredingen voor het bestaan van polisdekking het karakter te hebben van bewust handelen in de wetenschap dat iemand daardoor wordt bevoordeeld en de Bank daarvan nadeel kan ondervinden.
3.4.6 Er zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan in dit geval geoordeeld zou kunnen worden dat partijen aan de onderhavige polisbepalingen een andere dan de hiervoor besproken betekenis hebben mogen of moeten toekennen.
3.4.7 Tegen deze achtergrond dient nader te worden beoordeeld of het handelen van [persoon 1] binnen de begrippenreeks begrippen "valsheid in geschrifte, bedrog, verduistering, samenspanning of oplichting" van artikel 2.1.4 van de polisvoorwaarden valt.
Uit de door de Bank beschreven handelingen van [persoon 1] - zie hiervoor onder 3.4.4 - blijkt dat gedurende de periode van medio 2001 tot en met mei 2002 sprake is geweest van een zeer groot aantal door [persoon 1] uitgevoerde bancaire handelingen die in strijd zijn met de interne regels. Niet betwist is dat [persoon 1] van de desbetreffende interne regels op de hoogte was, zodat aangenomen moet worden dat sprake is geweest van bewuste overtredingen van interne bevoegdheids- en controleregels ten aanzien van kredietverstrekking en -beheer en/of ten aanzien van het verrichten van overboekingen. Mede gelet op het grote aantal handelingen en de grote bedragen die hiermee waren gemoeid, in een relatief korte periode, valt zonder nadere onderbouwing - die niet is gegeven - immers niet in te zien dat slechts sprake was van slordigheden, haast of dergelijke omstandigheden die aan het handelen van [persoon 1] het bewuste karakter in meer of mindere mate zouden kunnen ontnemen.
De bewustheid van het handelen van [persoon 1] wordt hierbij onderstreept door het veelvuldig heen en weer boeken van grote bedragen tussen rekeningen van tot de zogenoemde Office Innovation-groep behorende cliënten, met als resultaat dat het saldo van die rekeningen op de toetsingsmomenten geen overstanden vertoonden. Of de desbetreffende cliënt hiermee al dan niet heeft ingestemd of hierin heeft bewilligd, is in dit kader niet relevant.
Het voorgaande geldt in iets mindere mate voor de handelingen met betrekking tot [Schadepost 7] en [Schadepost 8], maar deze dienen niet slechts op zichzelf te worden beschouwd. In het licht van de algehele handelwijze van [persoon 1] dienen deze eveneens als bewuste overtredingen in de hiervoor bedoelde zin te worden aangemerkt.
Voorts, gelet op het ontbreken van (aanvullende) zekerheden bij kredietverstrekkingen en/of -verhogingen, moet het [persoon 1] duidelijk zijn geweest dat de desbetreffende cliënt hierbij voordeel had, te weten het verkrijgen van krediet zonder het stellen van (aanvullende) zekerheid, en de Bank daarvan nadeel ondervond, te weten het risico dat het krediet niet zou worden aangezuiverd.
Anders dan AIG stelt, doet het bestaan van een aflossingplicht geen afbreuk aan het bevoordelingskarakter van de kredietverstrekkingen en -verhogingen, reeds omdat deze plaatsvonden op gunstiger voorwaarden dan indien de interne regels van de Bank in acht zouden zijn genomen.
Uit het voorgaande volgt dat er niet slechts sprake van is geweest dat [persoon 1] de belangen van cliënten beoogde te dienen, maar (ook) van de situatie dat [persoon 1] - in de bewoordingen van AIG - in objectieve zin een "kwade intentie" moet hebben gehad. Niet bepalend is of [persoon 1] al dan niet het oogmerk heeft gehad de Bank schade te berokkenen. Ook overigens is voor de dekkingsvraag niet van belang wat zijn drijfveren zijn geweest.
De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat het gestelde handelen van [persoon 1] valt onder "valsheid in geschrifte, bedrog, verduistering, samenspanning of oplichting" in artikel 2.1.4 van de polisvoorwaarden.
3.5 (ad b) Gedekte vermogensschade?
Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de Bank van het handelen van [persoon 1] nadeel heeft ondervonden en dat zij schade heeft geleden doordat kredieten niet meer konden worden aangezuiverd. De rechtbank volgt AIG niet in haar betoog dat deze schade niet valt onder "geheel of gedeeltelijk verlies van bank- of girosaldi of andere vorderingen ten name van Verzekerden of het ontstaan van een schuld ten laste van Verzekerden tot gevolg heeft" in de zin van artikel 2.1.4 van de polisvoorwaarden. Opgenomen kredietruimte leidt immers tot een vordering van de Bank op de cliënt. Een redelijke lezing en interpretatie van artikel 2.1.4 brengen met zich dat het door fraude ontstaan van niet incasseerbare vorderingen wordt gelijkgesteld met het verlies van vorderingen.
3.6 (ad c) Te late melding?
3.6.1 AIG heeft als verweer aangevoerd dat de Bank de onderhavige schade te laat heeft gemeld, te weten pas in september 2002, zijnde een aantal maanden na de ontdekking van de schade in mei 2002. AIG wijst er op dat bovendien geen strafrechtelijke aangifte is gedaan en dat op de enkele telefonische melding in september 2002 pas op 6 mei 2003 een schriftelijke melding is gevolgd.
3.6.2 Dit verweer wordt niet gehonoreerd op grond van het navolgende.
De gevolgen van te late melding zijn niet in de polis(voorwaarden) geregeld. In het bijzonder is geen verval van het recht op uitkering overeengekomen. Het niet nakomen van de meldingsplicht zou dan ook alleen tot een schadevergoedingsplicht zijdens de Bank kunnen leiden, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:941 BW Pro. AIG heeft evenwel niets concreets daaromtrent gesteld. De enkele stelling van AIG bij pleidooi (dupliek schriftelijk pleidooi, onder 14) dat de schade als gevolg van de te late melding overeenkomt met het bedrag dat AIG beweerdelijk dient uit te keren, is hiervoor niet toereikend.
Dit klemt temeer nu AIG wel heeft aangevoerd dat haar door de late melding de mogelijkheid is ontnomen om maatregelen te treffen (schadebeperkende maatregelen, veilig stellen van bewijs, horen van betrokkenen, nauwkeurig vaststellen van de schade en bepalen van regresmogelijkheden), maar dat vastgesteld moet worden dat zij na de telefonische melding van september 2002 geen enkele actie heeft ondernomen, maar pas ná de ontvangst van de schriftelijke melding in mei 2003. Zonder nadere toelichting - die niet is verstrekt - valt niet in te zien dat AIG in september 2002 geen zinvolle actie meer had kunnen ondernemen. Dat zij dat toen niet heeft gedaan, komt voor haar risico. AIG heeft zich toen ook niet op het standpunt gesteld dat sprake was van een (te) late melding.
In deze omstandigheden kan de Bank thans in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat zij pas in september 2002 de schade heeft gemeld.
Hieraan doet niet af de stelling van AIG bij pleidooi (dupliek schriftelijk pleidooi, onder 13) dat de telefonische melding van september 2002 "weinig concreet" was en daarom geen aanleiding gaf een onderzoek in te stellen. Het had op de weg van AIG gelegen om bij die schademelding voldoende informatie te vergaren voor een beslissing om al dan niet nader onderzoek in te stellen. AIG had op onverwijlde concretisering kunnen aandringen. Nu dit blijkbaar niet is gebeurd, kan zij zich er thans niet achter verschuilen dat de melding in september 2002 "weinig concreet" was.
3.7 (ad d) Serieschaden?
3.7.1 Het (subsidiaire) verweer van AIG dat de handelingen van [persoon 1] per afzonderlijk rekeningnummer als aparte gebeurtenis dienen te worden gezien, ook voor de toepassing van het eigen risico, wordt verworpen. Zoals door de Bank bepleit, acht de rechtbank de serieschadenclausule van artikel 8 van Pro de polisvoorwaarden hier van toepassing (zie hiervoor onder 3.1.b: "Onder gebeurtenis zal worden verstaan elk zelfstandig voor Verzekerden vermogensschade veroorzakend evenement, dan wel een aantal in zodanig verband met elkaar staande evenementen, dat zij als één voortgezet evenement moeten worden beschouwd"). Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.
3.7.2 Aan door een bankmedewerker gepleegde fraude, bestaande uit één dan wel uit een aantal frauduleuze handelingen, is inherent de mogelijkheid dat deze gedurende een korte of lange tijd niet wordt ontdekt door de betrokken bank. Weliswaar is voor de toepassing van artikel 8 niet Pro bepalend dat geen sprake was van steeds nieuwe wilsbesluiten zijdens de Bank (pleitnota van de Bank, onder 5.6), maar gelet op voormelde mogelijkheid is het redelijk dat het geheel van frauduleuze handelingen van een medewerker - tot het moment van de ontdekking ervan - onder omstandigheden als één geheel wordt beschouwd en derhalve als voortgezet evenement in de zin van artikel 8 van Pro de polisvoorwaarden. Dit geldt temeer indien sprake is van een hoog eigen risico, zoals in casu (€ 500.000,=), omdat anders te veel afbreuk wordt gedaan aan de door de Bank in redelijkheid te verwachten, reële, dekking onder de bankierspolis.
Anders dan door AIG bepleit, valt uit de tekst van artikel 8 noch Pro anderszins op te maken dat een "conditio sine qua non-verband" zou zijn vereist tussen de verschillende handelingen, noch dat alle handelingen op een eenmalig wilsbesluit van de bankmedewerker zijn terug te voeren.
Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat een redelijke uitleg en toepassing van de clausule van artikel 8 in Pro de context van de fraudeverzekering met zich brengen dat in casu doorslaggevend gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheden dat de schade waarvan thans vergoeding wordt gevorderd het gevolg is van het handelen van één persoon, verricht binnen een relatief korte periode, gekenmerkt door een in grote lijnen zich herhalende werkwijze, zulks bij een betrekkelijk klein aantal (deels aan elkaar gerelateerde) cliënten. Het handelen van [persoon 1] dient derhalve als een voortgezet evenement te worden aangemerkt.
3.7.3 Er zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan in dit geval geoordeeld zou moeten worden dat de Bank de onderhavige polisbepaling in een andere dan de hiervoor besproken betekenis had moeten opvatten.
3.7.4 Hieruit volgt dat voor de toepassing van het eigen risico niet per cliënt van een evenement moet worden gesproken.
3.8 Verder procesverloop
De hiervoor onder 3.3 onder a tot en met d genoemde verweren van AIG zijn in het bovenstaande verworpen. Overeenkomstig het verzoek van partijen zullen zij thans in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten omtrent de resterende geschilpunten (zie hiervoor onder 3.3). Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
4. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 1 oktober 2008 om de Bank in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten als hiervoor aangegeven;
bepaalt dat AIG in de gelegenheid zal worden gesteld vervolgens een antwoordconclusie na tussenvonnis te nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.
Uitgesproken in het openbaar.
[1694]