Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 295401 / HA ZA 07-2802
Uitspraak: 15 oktober 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de rechtspersoon naar buitenlands recht EYROFLAM S.A.,
gevestigd te Tournai-Marquain (België),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.H.C.M. van Swaaij,
- tegen -
de besloten vennootschap P.C.C. ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.P. Lobé.
Partijen worden hierna aangeduid als "Eyroflam" respectievelijk "PCC".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding d.d. 2 november 2007 en de door Eyroflam overgelegde producties;
conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 12 maart 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 16 juni 2008;
de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door PCC overgelegde producties;
conclusie van antwoord in reconventie, met producties.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 In 2005 heeft PCC (als onderaannemer) in opdracht van Besix (als hoofdaannemer) opdracht verkregen om een brandwerende coating aan te brengen ten behoeve van te realiseren appartementen in het project "Montevideo" te Rotterdam.
2.2 Voor de uitvoering van deze coatingwerkzaamheden heeft Besix aan PCC opgedragen gebruik te maken van een verfsysteem van verfleverancier Eyroflam.
2.3 Besix had Eyroflam rechtstreeks van informatie voorzien met betrekking tot het project Montevideo, zodat zij een offerte ter zake van de levering van een verfsysteem kon afgeven. De aanvraag van Besix voor een offerte door Eyroflam (althans door haar moeder¬maatschappij Gero Paints te Roeselare, België) d.d. 21 januari 2004 vermeldt:
"(...) Hierbij vindt u de nodige informatie ten behoeve van het maken van een offerte voor het leveren en aanbrengen van brandwerende coating in de woontoren Montevideo op de Kop van Zuid te Rotterdam.
(...)
Omschrijving:
De brandwerende coating heeft betrekking op de volgende bouwonderdelen:
Staalstructuur gelijkvloers - retail. (...)
Staalstructuur liftschacht: (...)
Diverse kleine stalen onderdelen.
De staalstructuur in de skyappartementen (verdieping 27 tem 42) wordt voorzien van een brandwerende bekleding in plaatmateriaal.
Er geldt een brandwerendeis van 90 minuten voor het hele gebouw.
Toe te passen produkt:
Zie bestekeisen in bijlage. Gelijkwaardige alternatieven zijn toegelaten.
(...)
Hoeveelheid:
De totale oppervlakte bedraagt ca 4.000 m².
De berekening is gebaseerd op de afkasting van de staalprofielen met een brandwerende bekleding, inclusief 4 cm extra breedte. De oppervlakte komt dus niet overeen met de te behandelen oppervlakte van de staalprofielen.
PARKING 22,17 m²
PLINTGEBOUW 272,38 m²
CANTILEVER 1.019,65 m²
WOONTOREN 820,01 m²
LIFTSCHACHT 2.058,22 m²
De aangegeven hoeveelheden zijn louter indicatief. (...)
Inbegrepen in uw prijs:
levering franco werk incl. hulpmaterieel, toebehoren en plaatsing van de door u geleverde produkten
aanleveren van de nodige KOMO-productcertificaten conform bestek
eisen uit het bestek (zie bijlage) : onderhoudsvoorschriften, garantiebepalingen e.d.
(...)
Graag ontvingen wij van u de volgende zaken:
Produktinformatie (eventueel bemonstering)
Gedetailleerde prijsopgave per onderdeel en per systeem
Eventuele prijsopgave voor alternatieve systemen
Aparte prijsopgave voor de supplementen zoals bescherming van de niet te behandelen bouwonderdelen etc (...)"
In het bestek is met betrekking tot brandwerendheid opgenomen:
"(...) NWE ONDERGR., METAAL, BRANDVERTRAGEND SYSTEEM
BRANDVERTRAGEND VERFSYSTEEM
Systeem: 1 laag primer, 2 lagen brandwerende verf en 1 laag dekverf Brandwerendheidseis: 90 minuten. (...)
6 BRANDVERTRAGENDE VERF Fabrikaat: NVM PRODUCTS-Amsterdam Type: Multifire System basecoat S 605 (...) Kwaliteit: conform goedgekeurd testrapport. Brandwerendheid: volgens de eisen. Nadere uitwerking op voorstel fabrikant en goedgekeurd(e) testrapport(en). (...)"
2.4 Eyroflam heeft aan de hand van deze informatie de benodigde laagdiktes berekend en vervolgens aan PCC offerte uitgebracht.
2.5 Het verfsysteem van Eyroflam voldoet aan NEN-norm 6072 en bevat een goed¬keuring van TNO. Uit het betreffende TNO-rapport van januari 1997 blijkt dat de bijdrage van Aquaflam 1 (de brandwerende verf die Eyroflam had geoffreerd) aan de brandwerendheid volgens NEN 6072 30 en 60 minuten bedraagt. Eyroflam heeft aan de hand van dit rapport theoretisch berekend welke laag¬diktes vereist zijn voor een brandwerendheid van 90 minuten.
2.6 Eyroflam heeft het geoffreerde verfsysteem aan PCC geleverd. Voor het verfsysteem van Eyroflam werd geen goedkeuring van de dienst Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Rotterdam verkregen. Besix heeft in dit verband bij faxbericht aan Eyroflam bericht:
“(…) In bijlage een e-mail van ABT. Blijkt dat BoWoTo nog steeds de berekening cq. materiaalvoorstel van de brandwerende verf niet goedkeurt.
Graag hadden wij van jullie vernomen in hoeverre een onafhankelijke derde partij op korte termijn de berekeningen kan toetsen aan de Nederlandse norm. (…)”
In het betreffende e-mailbericht is vermeld:
“(…) De belangrijkste opmerking van BoWoTo blijft, evenals eerder al is aangegeven , dat de bepaling van de laagdikte van de verf niet is uitgevoerd op basis van de Nederlandse Voorschriften maar op basis van Europese (voor)normen. Dit is niet acceptabel.
In de Nederlandse NEN 6072 wordt, onder 10.3, voor de bepaling van de kritieke temperatuur een andere formule gehanteerd dan in de Europese norm het geval is. Met name de correctiefactor kappa veroorzaakt het verschil.
Dit maakt dat de kritieke staaltemperatuur lager is dan tot nu toe, volgens de europese norm, in berekening is aangehouden.
Om te controleren of de gehanteerde verflaagdikten wel voldoen zal de hele berekening volgens de Nederlandse norm, met als uitgangspunt de in Nederland gehanteerde standaardbrandkromme, moeten worden gemaakt.
De voorkeur van BoWoTo gaat echter uit naar een toetsing van de gemaakte berekening op de Nederlandse voorschriften door een onafhankelijke derde partij. Dat kan een erkend instituut als bijvoorbeeld TNO zijn.
Zonder deze toetsing wordt er geen goedkeuring op de brandwerende verf gegeven (…)”
2.7 Eyroflam heeft vervolgens de door haar berekende laagdiktes laten controleren door een onafhankelijk testbureau: SGS Nederland. Bouw- en Woningtoezicht heeft nadien nog geëist dat een controle op de berekeningen zou worden uitgevoerd door Adviesbureau Hamerlinck. Uit deze laatste controle is naar voren gekomen dat vereiste brandwerendheid van 90 minuten kan worden behaald indien een extra laag verf zou worden aangebracht. Dit laatste is geschiedt.
2.8 Bij e-mail bericht van 10 januari 2007 heeft Besix aan Eyroflam bericht:
“(…) Eind vorig jaar hebben we uiteindelijk de goedkeuring bekomen van Bouw- en Woningtoezicht.
In aanvulling op het testrapport hebben we door ABT nog aanvullende berekeningen laten maken om de kritische belasting (belastinggraad) te verlagen om zodoende de 90 minuten te benaderen. Hamerlinck heeft dan nog een aanvullend rapport geschreven. Dit heeft uiteindelijk dan toch tot goedkeuring geleid.
Ondertussen heb ook een eindafrekening opgestuurd naar PCC maar daar heb ik nog geen reactie op gekregen. (…)”
2.9 Eyroflam heeft voor het door haar aan PCC geleverde verfsysteem € 10.745,- in rekening gebracht, overeenkomstig de ter zake aan PCC verzonden facturen van 11 september, 30 oktober, 9, 20 en 27 november 2005. PCC heeft deze facturen - ook na ingebrekestelling - onbetaald gelaten.
2.10 De kosten voor de brandtesten ad € 12.500,- heeft Eyroflam niet doorbelast.
3 De vordering in conventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad PCC te veroordelen aan Eyroflam € 11.954,- te betalen, met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Eyroflam aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Uit hoofde van de door Eyroflam verzonden facturen is PCC aan Eyroflam opeisbaar verschuldigd € 10.745,-.
3.2 PCC is toerekenbaar tekortgeschoten in haar betalingsverplichtingen en is in verzuim. Eyroflam maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf de vervaldagen van de respectieve facturen.
3.3 Voorts maakt Eyroflam aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten, tot aan het moment van de dagvaarding begroot op € 1.209,33.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eyroflam in de kosten van het geding.
PCC heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Eyroflam is in gebreke gebleven met het leveren van een verfsysteem dat voldoet aan de eisen die in Nederland aan een dergelijk systeem door de ter zake bevoegde instanties worden gesteld. Hierdoor is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst.
4.2 PCC heeft dientengevolge schade geleden. Besix kon de appartementen niet tijdig opleveren en moest extra kosten maken om alsnog aan haar opleveringsverplichtingen te voldoen. De schade heeft Besix aan PCC doorgeleid. De schade van PCC bedraagt € 54.373,-.
4.3 PCC heeft de betaling van de openstaande facturen van Eyroflam opgeschort. PCC wenst haar vordering te verrekenen met die nog openstaande facturen.
4.4 PCC is daarom niet gehouden de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden aan Eyroflam. PCC betwist dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht meer dan ter voorbereiding van de onderhavige procedure.
5 De vordering in reconventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Eyroflam te veroordelen tot betaling aan PCC van € 50.103,-, althans voor het geval de vordering van Eyroflam in conventie wordt toegewezen, Eyroflam te veroordeling tot betaling aan PCC van € 39.358,- na verrekening met de vorderingen van Eyroflam, een en ander met rente en kosten.
Aan deze vordering heeft PCC naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
5.1 Doordat Eyroflam niet voorafgaand aan de levering van het verfsysteem aan PCC beschikte over de juiste (empirische) testrapporten en in het verlengde daarvan over de toestemming van Bouw- en Woningtoezicht, is enorme vertraging ontstaan in de uitvoering van de werkzaamheden, waardoor PCC jegens hoofdaannemer Besix in gebreke is gebleven met de correcte nakoming van de tussen PCC en Besix gesloten overeenkomst. Deze vertraging komt geheel voor rekening en risico van Eyroflam.
5.2 De schade die PCC heeft geleden bestaat uit de volgende onderdelen:
a. PCC heeft 20% extra verf moeten aankopen, toen bleek dat de vereiste brandwerend¬heid/brandvertragendheid van 90 minuten niet kon worden gehaald met de door Eyroflam berekende laagdikte. De kosten van aankoop van deze verf bedroegen € 14.730,- (met inachtneming van een korting van € 4.000,- verstrekt door Eyroflam);
b. PCC heeft een aantal van haar werknemers extra moeten inzetten om alsnog de juiste laagdikte te kunnen leveren aan Besix. Nu de daarmee gemoeid zijnde extra werk¬zaam¬heden 20% van de aanvankelijk overeengekomen werkzaamheden bedragen, leidt dit tot een schadepost wegens extra loon¬kosten ten bedrage van € 35.373,-.
5.3 PCC heeft recht op en belang bij veroordeling van Eyroflam tot betaling van deze schade, in totaal bedragend € 50.103,-, te vermeerderen met rente en kosten. Voorts heeft PCC recht op en belang bij toestemming tot verrekening van dit schadebedrag met de openstaande vordering van Eyroflam van € 10.745,-. Na verrekening resteert door Eyroflam aan PCC te voldoen een bedrag van € 39.358,- te vermeerderen met de wettelijke rente.
6 Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van PCC in de kosten van het geding.
Naast hetgeen Eyroflam in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:
6.1 Eyroflam heeft bij aanvang van het project niet geweten dat Bouw- en Woningtoezicht haar toestemming diende te verlenen voor diverse berekeningen. PCC noch Besix heeft dat aan Eyroflam te kennen gegeven. Voorts is nimmer vermeld dat Eyroflam diende te beschikken over officiële test¬rapporten. Eyroflam heeft op theoretische wijze de juiste laagdiktes berekend aan de hand van de informatie die Besix heeft aangereikt.
6.2 De schilderwerkzaamheden van PCC zijn begonnen in april 2005 en afgerond door PCC medio 2006. In juli 2005 werd voor het eerst duidelijk dat Bouw- en Woningtoezicht de eerste berekeningen van Eyroflam wilde laten goedkeuren door een onafhankelijk controlebureau.
6.3 Op 21 oktober 2005 ontving Eyroflam de opmerkingen van de heer Hamerlinck. Toen pas werd voor het eerst duidelijk welke belastinggraad was vereist. Bouw- en Woningtoezicht heeft dus pas gedurende het project de belastinggraad als aanvullende eis gesteld. Aan de hand van deze belastinggraad moest Eyroflam nieuwe berekeningen uitvoeren. Geen van partijen had voorzien dat Bouw- en Woningtoezicht deze aanvullende eis zou gaan stellen. Dit komt niet voor rekening van Eyroflam. Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van Eyroflam.
6.4 Aan de hand van de nieuwe laagdiktes moest een nieuwe offerte worden gemaakt door PCC. Het feit dat naar aanleiding van nieuwe gegevens extra verf en manuren benodigd waren, is niet anders dan meerwerk dat niet in de oorspronkelijk aanvraag van Besix en de offerte van Eyroflam was opgenomen en dus niet in de overeenkomst was verdisconteerd.
6.5 Besix heeft PCC in de gelegenheid gesteld deze offerte op te stellen. Eyroflam heeft PCC daarbij geholpen. PCC heeft waarschijnlijk het volledige bedrag uitbetaald gekregen conform de nieuwe offerte. Eyroflam betwist dan ook dat PCC schade heeft geleden. Gelet hierop had PCC haar schade nader te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten.
6.6 PCC heeft Eyroflam nooit in gebreke of aansprakelijk gesteld. Voor zover er als sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Eyroflam, diende PCC dit tijdig kenbaar te maken. PCC heeft dat niet gedaan. Zij heeft derhalve haar verweren en rechten door tijdsverloop verloren.
6.7 De gegrondheid van de vordering van PCC is niet eenvoudig vast te stellen. Daarom is voor verrekening geen plaats.
7 De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1 Gelet op artikel 2 van Pro de Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe, nu PCC woonplaats heeft in Nederland.
7.2 Partijen hebben (ten processe) gekozen voor Nederlands recht. Daarbij heeft Eyroflam geopteerd voor het Nederlandse recht inclusief het Weens Koopverdrag (hierna ook: “CSIG”), terwijl PCC de toepasselijkheid van dit verdrag in het midden heeft gelaten.
7.3 Uitgaande van de keuze voor Nederlands recht oordeelt de rechtbank dat de toepasselijkheid van het Nederlandse recht ook de toepas¬selijkheid van het Weens Koop¬verdrag impliceert. Overigens zijn zowel Nederland als België verdragsluitende staten, zodat ook langs de weg van artikel 1, eerste lid onder a CSIG dit verdrag van toepassing is.
in reconventie voorts
7.4 De rechtbank begrijpt dat PCC zich voor haar vordering beroept op non-conformiteit. Zij legt aan haar vordering immers ten grondslag dat zij - door Besix gedwongen - extra verf heeft moeten inkopen (2.946 kg) en extra manuren (20%) heeft moeten maken als gevolg van het feit dat het door Eyroflam geleverde verfsysteem niet voldeed aan de eisen die in Nederland aan een dergelijk systeem door de bevoegde instanties worden gesteld .
7.5 Ingevolge artikel 35 lid 1 CSIG Pro dient de verkoper zaken af te leveren waarvan de hoeveelheid, de kwaliteit en de omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen en die zijn verpakt op de in de overeenkomst vereiste wijze. Lid 2 van dit artikel bepaalt – voor zover van belang – dat, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, de zaken slechts dan aan de overeenkomst beantwoorden indien zij geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt, geschikt zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper niet vertrouwde of redelijkerwijs niet mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper.
7.6 De rechtbank stelt voorop dat bij toepassing van dit artikel geldt dat een standaard, die geldt in het land van de koper en van de verkoper in het algemeen in acht moet worden genomen en dat, in het geval de standaarden in het land van de koper hoger zijn dan in het land van de verkoper, de koper dit feit onder de aandacht van de verkoper moet brengen. Het enkele feit dat de koper de verkoper heeft geïnformeerd over de plaats waar de zaken gebruikt zullen worden, is niet voldoende om een verplichting van de verkoper aan te nemen om de publiekrechtelijke vereisten van dat land in aanmerking te nemen. Een verplichting tot het in acht nemen van publiekrechtelijke regelgeving in het land van de koper mag slechts worden aangenomen wanneer de verkoper op de hoogte is of verondersteld mag worden op de hoogte te zijn van het bestaan van die vereisten.
7.7 Tussen partijen staat vast dat het probleem met het product van Eyroflam was gelegen in het feit dan de dienst Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Rotterdam haar goedkeuring weigerde, omdat de berekening van de benodigde laagdikte voor een brand¬vertragendheid van 90 minuten door Eyroflam niet was uitgevoerd op basis van de Nederlandse NEN-norm 6072, maar op basis van (algemene) Europese NEN-norm 6072. Niet in geschil is voorts dat de Nederlandse norm strenger is dan de Europese en dat het door Eyroflam geleverde product aan die laatste norm voldeed.
7.8 Niet is gesteld of gebleken dat PCC (of eventueel Besix) aan Eyroflam vooraf¬gaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft kenbaar gemaakt dat de Nederlandse standaard hoger was dan de Europese. Evenmin is gesteld of gebleken dat Eyroflam hiervan voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was of verondersteld mocht worden daarvan op de hoogte te zijn. Gelet op de onder 7.6 geformuleerde uitgangspunten is de rechtbank – anders dan PCC – van oordeel dat niet aan Eyroflam kan worden verweten dat haar product niet door Bouw- en Woningtoezicht werd goedgekeurd. Van non-conformiteit in de zin van artikel 35 CSIG Pro kan daarom geen sprake zijn. De daarop gebaseerde vordering in reconventie dient dus te worden afgewezen.
7.9 PCC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
in conventie voorts
7.10 PCC heeft de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag in hoofdsom niet betwist, doch heeft ter zake een beroep gedaan op opschorting en verrekening met haar vordering in reconventie. Nu in reconventie is geoordeeld dat PCC geen opeisbare (tegen)vordering tot schadevergoeding heeft, zal de gevorderde hoofdsom in conventie ad € 10.745,00 worden toegewezen.
7.11 De nevenvordering tot betaling van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) zal eveneens worden toegewezen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 78 CSIG Pro heeft Eyroflam recht op rente over de koop¬prijs. De hoogte van de rente dient bij gebreke van een regeling in dit verdrag te worden bepaald overeenkomstig de regelingen ter zake in het BW.
7.12 Uit artikel 74 CSIG Pro volgt dat Eyroflam recht heeft op vergoeding van buiten¬gerechtelijke kosten. Het betreft in redelijkheid gemaakte kosten, waarbij een andere toetsingsmaatstaf geldt dan die van het corresponderende artikel 96, tweede lid, sub c BW. Anders dan het BW bevat het Weens Koopverdrag geen regel die vergoeding van bepaalde werkzaamheden uitsluit, omdat die geacht moeten worden onder de proceskosten¬regeling te vallen. Daar staat tegenover dat de ook naar het Weens Koop¬verdrag te hanteren maatstaf van de redelijkheid zich ertegen verzet dat een vergoeding wordt toegekend, voor zover deze al in de proceskostenveroordeling besloten ligt. Gelet hierop zal de rechtbank ex aequo et bono een bedrag van € 904,00 aan buitengerechtelijke incassokosten toekennen.
7.13 PCC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proces¬kosten.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
veroordeelt PCC om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eyroflam te betalen het bedrag van € 11.649,00 (zegge: elfduizend zeshonderd negenenveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 BW Pro over € 10.745,00 vanaf de verschillende verval¬data van de diverse facturen tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt PCC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eyroflam bepaald op € 300,00 aan vast recht, op € 97,40 aan overige verschotten en op € 904,00 aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
wijst af de vordering van PCC;
veroordeelt PCC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eyroflam bepaald op nihil aan verschotten en op € 452,00 aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.
Uitgesproken in het openbaar.
336