Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 250838/ HA ZA 05-3383
Uitspraak: 11 juni 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO ENERGIE INFRA B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. R.J. Wybenga,
advocaat mr. A.C. van der Bent te Rotterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AGPO B.V ,
gevestigd te Breda,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. O.E. Meijer,
advocaat mr. J.A.M. Smeekens
Partijen worden hierna aangeduid als "Eneco" respectievelijk "Agpo".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding d.d. 18 november 2005 en de door Eneco overgelegde producties;
conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
akte uitlating producties in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie;
pleitnota in het kader van schriftelijk pleidooi met een productie van de zijde van Eneco;
pleitnota in het kader van schriftelijk pleidooi van de zijde van Agpo;
pleitnota in tweede termijn in het kader van schriftelijk pleidooi van de zijde van Eneco;
pleitnota in tweede termijn in het kader van schriftelijk pleidooi van de zijde van Agpo.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
Eneco verzorgt onder meer de distributie van warmte via stadsverwarming in woonwijken.
Zij heeft de warmtevoorziening in drie wijken, Oosterheem in Zoetermeer, Boterdorp in Bergschenhoek en Ypenburg in Den Haag, door middel van stadsverwarming geregeld. De leidingnetten zijn grotendeels tijdens de bouw van deze wijken aangelegd.
2.2
Agpo produceert onder meer afleversets ten behoeve van de levering van warmte in de vorm van centrale verwarming en warm tapwater aan eindgebruikers. Afleversets hebben twee functies. Zij reguleren ten eerste, aangestuurd door een thermostaat die een regelklep en een menginjectiepomp in werking stelt, de doorvoer van warm water van het distributienet naar de centrale verwarming van de betreffende woning. Ten tweede leveren zij, met behulp van een warmtewisselaar, warm tapwater.
2.3
Tussen Eneco en Agpo is op 5 december 2001 een overeenkomst (“waardecontract”) gesloten met betrekking tot de levering van een aantal afleversets, URS geheten, in verschillende uitvoeringen.
Van de overeenkomst maken deel uit de commerciële voorwaarden (hierna: CV); paragraaf 2.2 daarvan luidt voor zover thans van belang:
“ De onderstaande documenten (…) vormen een integraal onderdeel van deze commerciële voorwaarden:
(…)
2. Algemene Inkoopvoorwaarden AIV-95-01.
Indien bovenstaande documenten en deze commerciële voorwaarden met elkaar in tegenspraak zijn, dan geldt de tekst in deze commerciële voorwaarden, tenzij anders aangegeven.”
Paragraaf 8, “Garanties en verzekering” van de CV luidt voor zover thans van belang:
“Paragraaf 8.1
Indien gedurende de looptijd van deze commerciële voorwaarden, inclusief de garantieperiode, verbeteringen nodig blijken te zijn die hun oorzaak vinden in de levering in verband met de veiligheid of betrouwbaarheid (…) is wederpartij (Agpo, opm rb) verplicht deze op eigen kosten zo snel mogelijk aan te brengen. Blijft wederpartij in gebreke deze verplichtingen na te komen, dan heeft koper (Eneco, opm rb) het recht, na verloop van een redelijke termijn nadat zij wederpartij schriftelijk op deze clausule heeft gewezen, deze werkzaamheden voor rekening van de wederpartij te laten verrichten door een derde.
Paragraaf 8.2
Wederpartij verstrekt garantie op de geleverde individuele warmtapwaterunits, conform de leveringsomvang, gedurende 3 jaar voor de gehele installatie en gedurende 5 jaar voor de warmtewisselaar(…)
a. Bij afkeuring zal koper de wederpartij op zo kort mogelijke termijn hiervan op de hoogte stellen.
(…)
e. Indien het aantal afgekeurde partijen in een kalenderjaar meer dan 2 (twee) bedraagt, dan houdt koper zich het recht voor alle verplichtingen onder dit contract te annuleren, een en ander conform het gestelde in artikel 16 van de algemene inkoopvoorwaarden.
f. De door de wederpartij verleende individuele garantie betreft een garantie op materiaal alsmede productiefouten, goede werking en nauwkeurigheid vanaf het moment van levering tot en met het 3e jaar na levering voor de gehele installatie en tot en met het 5e jaar na levering voor de warmtewisselaar, bij gebruik onder normale omstandigheden. Eventuele defecte warmtapwaterunits binnen deze periode zullen gratis worden gerepareerd of vervangen door nieuwe warmtapwaterunits, e.e.a. ter beoordeling aan de wederpartij(..)”
In de overeenkomst is bepaald “Uitvoering conform de Technische specificatie afleverset met individuele warmtapwatervoorziening voor woningen met referentienummer 04-03-02-01 versie 1.5 van 19 november 2001 (hierna: TSWW) en de Technische specificatie ruimte temperatuurregeling op basis van menginjectie met documentnaam 04-03-02-05 versie 0.1 van 28 augustus 2001( hierna: TSTU)”.
2.4
De TSWW vermelden voor wat betreft de waterkwaliteit in het distributienet onder 5.7 “Overige eisen (…) Er dient bij de materiaalkeuze rekening te worden gehouden met de pH waarden van 9,5 à 10,0 van het warmtedistributiewater…”
2.5
De Algemene Inkoopvoorwaarden van de N.V.Eneco (AIV 95-01 voor aankoop van goederen, hierna de AIV) die van toepassing zijn op de overeenkomst houden voor zover thans van belang in:
“(…)
11.11
In spoedeisende gevallen en daarnaast indien na overleg met de wederpartij (Agpo, opm rb) redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de wederpartij niet, niet tijdig of niet naar behoren voor herstel of vervanging kan of zal zorgdragen heeft Eneco het recht herstel of vervanging voor rekening van de wederpartij zelf uit te voeren of door derden uit te laten voeren….
(…)
15.2
De wederpartij is aansprakelijk voor alle schade die door Eneco of door derden wordt geleden als gevolg van handelen of nalaten van haarzelf, van haar personeel of van degenen die door haar bij de uitvoering van de overeenkomst zijn betrokken.
(…)”
2.6
Op basis van de overeenkomst heeft Agpo 3281 afleversets (ook te noemen: URS) geleverd en geplaatst in leidingnetten in de onder 2.1 bedoelde projecten in Zoetermeer, Bergschenhoek en Den Haag. De leidingnetten waarom het hier gaat zijn zogenaamde secundaire netten.
2.7
a. De geplaatste URS zijn voorzien van besturingselectronica; in de betreffende software is een District Heating Breakdown functionaliteit (hierna: DHB-functie) aangebracht. Deze zorgt ervoor dat de warmteafgifte in een woning wordt stopgezet zodra de aanvoertemperatuur van het stadsverwarmingswater onder 65 graden Celsius zakt. Nadat deze functie heeft ingegrepen wordt elke 50 minuten gecontroleerd of de aanvoertemperatuur inmiddels voldoende is gestegen; indien dat het geval is, wordt de reguliere werking van de URS hervat.
b. Eneco was op de hoogte van het feit, dat in de te installeren URS de DHB-functie zou worden geïnstalleerd. Voor de totstandkoming van de overeenkomst zijn de URS in een testopstelling door Eneco beproefd. Vanwege de te lage watertemperatuur greep de DHB-functie toen steeds in.
2.8
Op 17 december 2004 heeft Eneco aan Agpo een brief gezonden, die voor zover thans van belang als volgt luidt:
“(…) Naar aanleiding van klachten van consumenten en metingen door N.V. Eneco is geconstateerd dat geleverde afleversets niet aan de door u gegarandeerde specificaties voldoen.
Vastzittende en/of openstaande regelklepjes, elektronica falen (resetten) en hoog percentage warmtewisselaars zijn de geconstateerde gebreken (…)”.
2.9
Eneco heeft in de periode tussen het in gebruik nemen daarvan en februari 2005 de betreffende leidingnetten doorgespoeld.
2.1
Agpo heeft Eneco bij brief van 1 maart 2005 voorstellen gedaan om 1500 warmtewisselaars afkomstig van haar leverancier SWEP preventief te vervangen door platenwisselaars van een ander type, de DHB-functionaliteit te verwijderen en te werken aan regelkleppen, die vrijwel ongevoelig zijn voor vervuiling en die vanaf juli 2005 ingezet kunnen worden.
Op 23 maart 2005 heeft Eneco aan Agpo in reactie op diens brief van 21 maart 2005 een brief gezonden, die voor zover thans van belang vermeldt:
“(…) Daarmee de facto door U geen onmiddellijke medewerking zal worden verleend aan een oplossing van de problematiek anders dan door het vervangen van identieke onderdelen, waarvan nu juist de kwaliteit door ons ernstig in twijfel wordt getrokken.(…)”
2.11
Een rapport van Kiwa, gedateerd 13 april 2005, opgesteld op verzoek van Eneco zonder dat Agpo daarbij betrokken is geweest, vermeldt onder meer het volgende:
“(...) Naar aanleiding van uw verzoek tot onderzoek van het binnenwerk van een vijftal regelventielen van de URS warmte Unit Agpo sturen wij u hierbij onze bevindingen. (…)
Resultaten onderzoek
Alle regelventielen vertonen een gelijk beeld. Het inwendige deel van de ventielen is egaal bedekt met een zwarte afzetting. (…) Ook op het oppervlak tussen de twee cilinders is de zwarte afzetting aanwezig.
(…)
Op basis van het visuele onderzoek is de volgende hypothese opgesteld:
De ventielen komen vast te zitten door het aangroeien van een zwarte afzetting uit het stadsverwarmingswater. (…)
Conclusie
Op grond van het uitgevoerde onderzoek kunnen de volgende conclusies worden getrokken:
. De zwarte afzetting bestaat voornamelijk uit ijzerverbindingen, hoogstwaarschijnlijk hematiet en magnetiet. Deze verbindingen zijn ontstaan door corrosie van de stalen stadsverwarmingsleidingen.
. Het falen van de ventielen wordt veroorzaakt door de aangetroffen afzetting tussen de cilinders van het ventiel. Door de aanwezigheid van de afzetting neemt de wrijving tussen de twee cilinders toe waardoor de veer niet genoeg kracht geeft om het ventiel te doen sluiten.
. De gekozen constructie van het regelventiel is zeer gevoelig voor vervuiling. Hierdoor functioneert het regelventiel niet meer.
(…)”
2.12
Op 18 mei 2005 heeft Eneco aan Agpo een brief gezonden waarin zij verwijst naar de onderzoeksresultaten van Kiwa, aankondigt zelf 400 URS in Zoetermeer te zullen vervangen en Agpo in de gelegenheid stelt de overige gebreken te herstellen; daarbij wordt Agpo een termijn van 10 dagen gegund om schriftelijk te bevestigen dat Agpo ervoor instaat dat
“(…)
-in uw opdracht de gemodificeerde afleversets, voorzien van een nieuwe CV- en warmwaterklep en warmtewisselaar, op 1 juli 2005 is getest door TNO(…) en door TNO (…) is goedgekeurd(…)
-Agpo vanaf 1 juli 2005 voor haar rekening bij de resterende circa 2800 afleversets de CV- en warmwaterregelklep en warmtewisselaar zal vervangen en de DHB zal verwijderen, dan wel de afleversets vervangt door de gemodificeerde afleversets;
-de werkzaamheden aan circa 1500 afleversets in de wijk Zoetermeer Oosterheem uiterlijk 15 november 2005 zullen zijn uitgevoerd (…)
Voor het geval wij de schriftelijke bevestiging zoals hiervoor verzocht niet hebben ontvangen binnen de daarvoor gestelde termijn(…) stellen wij reeds nu vast dat Agpo niet, niet tijdig of niet naar behoren voor vervanging kan of zal zorgdragen… Wij zullen dan voor rekening van Agpo alle resterende te vervangen afleversets .. vervangen door afleversets van een ander fabrikaat.
(…)”
2.13
De KEMA-richtlijnen voor stadsverwarmingswater d.d. 10 oktober 1995 houden onder meer in:
“(...)
3 CORROSIE EN AFZETTINGEN
3.1 Algemeen
Stadsverwarmingswater moet geconditioneerd worden, aangezien het in onbehandelde toestand corrosie aan het systeem kan veroorzaken.
(…)
IJzeroxiden
Als gevolg van corrosie worden ijzeroxiden gevormd. Meestal bestaan deze uit het slecht oplosbare magnetiet (Fe3O4). Bij overmatige ijzeroxide-vorming kan dit met het water mee worden gevoerd en zich afzetten op plaatsen waar de stroomsnelheid laag is. Dit kan onder andere problemen opleveren met de warmtemeters.
Om overmatige magnetietvorming in het systeem te voorkomen is het wenselijk het suppletiewater te ontgassen, zodat de zuurstof hieruit wordt verwijderd.
(…)
6 WATERKWALITEITEN
6.1
Suppletiewater
Stadsverwarmingsystemen moeten worden gesuppleerd met gedemineraliseerd, ontgast en gealkaliseerd water.
(..)
pH25 ( vlg. voetnoot: pH bij 25 graden Celsius) 9,5-10,0
(…)
Stadsverwarmingswater
De kwaliteit van het stadsverwarmingwater moet om problemen van corrosie en afzettingen te voorkomen aan de volgende richtlijnen voldoen:
pH25 9,5-10,0
Chloride + overige anionen < 10 mg/l
Zuurstof < 0.005 mg/l
(…)
7 Chemische controle en correctieve maatregelen
(…)
Analyses en frequentie in primaire en secundaire systemen:
(…)
pHwaarde maandelijks
(…)
zuurstof maandelijks
(..)
Koper en ijzer maandelijks
(…)”
2.14
Eneco heeft alle 3281 door Agpo aan Eneco geleverde URS in de periode vanaf 17 februari 2004 tot heden vervangen door afleversets van een andere leverancier.
3 De vordering in conventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Agpo te veroordelen tot vergoeding van alle door Eneco en de door haar vertegenwoordigde rechtspersonen geleden en nog te lijden schade en gemaakte en nog te maken kosten welke verband houden met de gebreken aan de afleversets, nader op te maken bij staat, met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Eneco aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
Eneco treedt mede op als gemachtigde voor andere vennootschappen die behoren tot het Eneco-concern, te weten: Eneco Milieu BV, Eneco Energie Retail BV, Eneco Energie Delfland NV en Ensimed BV.
Ook deze vennootschappen hebben schade geleden en kosten moeten maken als gevolg van de wanprestatie van Agpo, die Agpo dient te vergoeden. Ingevolge art. 15.2 van de AIV vordert Eneco in deze procedure ook vergoeding van die schade.
3.2
De afleversets voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. Er hebben zich drie structurele problemen (in de zin van par. 8.2 van de CV) voorgedaan:
-warmtewisselaars lekken;
-de toegepaste electronica, in het bijzonder de DHB-functie, faalt, nu deze met regelmaat geactiveerd wordt in normale omstandigheden;
-regelkleppen lopen vast.
Agpo is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten jegens Eneco en heeft, ook nadat zij als gevolg van de brief van 17 december 2004 althans 18 mei 2005 in verzuim was komen te verkeren, de gebreken niet adequaat verholpen.
3.3
Als gevolg van deze wanprestatie heeft Eneco schade geleden en kosten moeten maken, die Agpo dient te vergoeden. In elk geval heeft Eneco conform art. 11.11 AIV de afleversets moeten laten vervangen.
3.4
De omvang van de schade en kosten is thans nog niet vast te stellen.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eneco in de kosten van het geding.
Agpo heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1
Er is geen sprake van gebreken die als wanprestatie zijn aan te merken.
4.1.1
voor wat betreft de warmtewisselaars
-Dat sommige warmtewisselaars een verhoogd risico op lekkage kenden is vermoedelijk het gevolg van een fabricagefout bij de fabrikant SWEP in een beperkte periode (juni tot oktober 2002). Agpo heeft aansprakelijkheid erkend, de lekkende wisselaars gecrediteerd en op haar kosten vervangen door andere en was ook bereid daarmee door te gaan. Zij heeft voorts aangeboden om alle (ca. 1500) warmtewisselaars die geproduceerd waren in 2002 preventief te vervangen.
Schade als gevolg van dit probleem kan Eneco niet geleden hebben. Uiteraard ziet deze aansprakelijkheid en deze bereidheid uitsluitend op de wisselaars die door de fabrikant SWEP in bedoelde periode gemaakt zijn, nu omtrent gebrekkigheid van andere wisselaars niets is gebleken en vervanging daarvan in redelijkheid niet verlangd kan worden.
Inmiddels sluit Agpo overigens niet uit, dat de problemen met de warmtewisselaars ook andere oorzaken dan de foutieve batch in 2002 hebben.
4.1.2
voor wat betreft de DHB-functie
-Er is sprake van monsterkoop als bedoeld in art. 7:17 lid 4 BW.
De URS die geleverd zijn, zijn ontwikkeld door Agpo op grond van door (de rechtsvoorganger van) Eneco in een werkgroep aangegeven eisen. Agpo heeft de URS door TNO laten testen en uit dat rapport blijkt dat de URS voldoet aan de gestelde eisen. Eneco heeft zelf de URS uitvoerig getest en akkoord bevonden voordat de opdracht is gegund en de overeenkomst gesloten. De geleverde URS waren identiek aan het monster en Eneco kan zich dus niet op non-conformiteit beroepen.
-Er is geen sprake van een gebrek. Deze functionaliteit is op verzoek van Eneco aangebracht en maakte deel uit van de besproken en door Eneco geaccepteerde werking van de URS. De DHB-functie grijpt, zoals beoogd, in als de watertemperatuur te laag is. Deze functie werkt naar behoren. Als de omstandigheden zo zouden zijn geweest als Eneco in haar eigen instructieboek (het Handboek Warmte) heeft aangegeven (watertemperatuur minstens 70 graden Celsius) zou de DHB nooit ingrijpen. Agpo heeft voorgesteld de DHB gratis uit te schakelen, mits Eneco haar vrijwaart voor de schadelijke gevolgen daarvan. Eneco heeft daarop niet gereageerd.
-Als er al sprake zou zijn van een gebrek geldt het volgende.
Eneco heeft te laat geklaagd en Agpo geen redelijke termijn voor herstel gegeven, hoewel Agpo zich bereid heeft getoond deze functionaliteit uit de URS te verwijderen.
-Tenslotte verkeerde Eneco in schuldeisersverzuim.
4.1.3
voor wat betreft de kleppen
-Hoewel er al vanaf het begin geregeld kleppen vastliepen heeft Eneco daarvan Agpo nooit een verwijt gemaakt. Eneco wist allang dat er veel zand en magnetiet in de leidingen zat, en dat dit leidde tot het vastlopen van de kleppen. Dit probleem is voor het eerst in de brief van 17 december 2004 (zie 2.8) als grond voor aansprakelijkheid genoemd. Dat is buiten de redelijke termijn van art. 7:23 BW: zelfs als pas in september/oktober 2004 is gebleken dat zich een “structureel” probleem -wat Eneco daarmee ook bedoelt- voordeed, had zij niet tot medio december 2004 mogen wachten met klagen.
-De problemen met de kleppen worden veroorzaakt door vervuiling van het water, die niet aan Agpo maar aan Eneco moet worden toegerekend.
-Subsidiair: er is Agpo geen redelijke termijn gegund om de problemen op te lossen. Nadat partijen daarover hadden gesproken heeft Agpo weliswaar aansprakelijkheid van de hand gewezen maar zich bereid getoond Eneco te helpen bij een effectief plan van aanpak. Daartoe had Agpo echter eerst gegevens nodig omtrent de aard en mate van vervuiling van het stadsverwarmingswater. Deze heeft Eneco niet verstrekt. In maart 2005 is Agpo, naar Eneco wist, begonnen met de ontwikkeling van een vuil-ongevoelige regelklep, die in juli 2005 gereed zou zijn en door TNO/Eneco getest zou kunnen worden. Tegen die achtergrond was de in de brief van 18 mei 2005 gestelde termijn niet redelijk.
Vervanging van de kleppen door nieuwe, soortgelijke kleppen heeft pas zin als de waterkwaliteit onder controle is en ontwikkeling van nieuwe kleppen is alleen zinvol mogelijk als bekend is aan welke eisen voldaan moet worden; bovendien kost ontwikkeling van nieuwe kleppen onvermijdelijk tijd.
4.2
Klachten die Eneco had over de URS dienden opgelost te worden via de regeling voorzien in paragraaf 8 van de CV. Eneco komt ook geen beroep toe op art. 11.11 AIV, nu par. 8.1 van het waardecontract ingevolge par. 2.2 CV voorgaat boven die bepaling.
4.3
De brief van 18 mei 2005 heeft er niet toe geleid dat Agpo in verzuim raakte. Agpo had toen al voorstellen gedaan die tegemoetkwamen aan de eisen en in overeenstemming waren met de gemaakte nadere afspraken; zij was in staat en bereid om die na te komen. Agpo is ook later niet in verzuim geraakt.
4.4
Wat andere rechtspersonen dan Eneco met de kwestie van doen hebben is onduidelijk. In elk geval heeft Agpo met hen geen contractuele banden. Art. 15.2 AIV kan Eneco niet baten: niet alleen is van schade van de vier andere Eneco-vennootschappen niets duidelijk geworden, maar bovendien ziet art. 15.2 AIV niet op de niet-nakoming en de schade als gevolg van gestelde gebreken waarop Eneco haar vordering baseert, maar op schade als gevolg van handelen of nalaten van Agpo.
Agpo kan zich in deze situatie niet verdedigen en deze andere vennootschappen dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard.
5 De vordering in reconventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Eneco te veroordelen tot afgifte aan Agpo van alle in haar bezit zijnde periodieke (historische) meetgegevens, statistieken en analyses (van zowel het suppletiewater als hoeveelheden toegevoegd suppletiewater en het distributiewater) met betrekking tot de kwaliteit van het stadsverwarmingswater in de stadsverwarmingsnetten voor alle locaties gemeten in de wijken Oosterheem, Boterdorp en Ypenburg vanaf de ingebruikname van deze netten tot en met eind 2005,
op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Eneco in de kosten.
Aan deze vordering heeft Agpo naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
5.1
Omdat Agpo meent dat de problemen worden veroorzaakt door de slechte waterkwaliteit heeft zij recht en belang bij het verkrijgen van de gegevens daaromtrent.
5.2
Gelet op de KEMA-richtlijn en Eneco’s eigen Handboek Warmte moet Eneco over de gevraagde gegevens beschikken.
6 Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Agpo in de kosten van het geding.
Naast hetgeen Eneco in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:
6.1
Eneco beschikt niet over de gevraagde gegevens en kan en behoeft daarover ook niet te beschikken. Het betreft hier secundaire leidingnetten waarin zich een mengsel van leidingwater en demi (gedemineraliseerd) water als bedoeld in de KEMA-richtlijn bevindt. Daarvan hoeft de kwaliteit niet steeds gecontroleerd te worden en Eneco doet dat ook niet.
6.2
De problemen staan los van de waterkwaliteit zodat Agpo ook geen belang bij de gevraagde stukken heeft.
7 De beoordeling
in conventie
7.1
Voor wat betreft de positie van de andere Eneco-vennootschappen geldt, dat Eneco in de vordering kan worden ontvangen; zij heeft immers deugdelijke volmachten overgelegd en contractueel is in een mogelijkheid van het vorderen van schade door Eneco namens andere groepsmaatschappijen voorzien.
De vordering komt echter voor zover zij is ingesteld namens bedoelde groepsmaatschappijen niet voor toewijzing in aanmerking. Zelfs als, zoals hier, niet meer gevraagd wordt dan verwijzing naar een schadestaatprocedure dient een eiser immers tenminste te stellen en voldoende aannemelijk te maken dat en op welke wijze het handelen dat de wederpartij wordt verweten schade heeft berokkend aan degenen namens wie vergoeding van die schade wordt gevorderd. Dat heeft Eneco nagelaten voor zover het gaat om de betrokken vier groepsmaatschappijen.
7.2
Vast staat, dat sommige van de geïnstalleerde URS die door Agpo geleverd waren problemen bij de werking hebben vertoond op de drie punten die Eneco noemt. Daarmee is echter nog niet gegeven dat het hier gebreken betreft. Daartoe is nodig dat de URS niet voldeden aan hetgeen Eneco daarvan, gelet op de contractuele afspraken en de redelijkheid en billijkheid en gegeven de omstandigheden -waaronder het gebruik- mocht verwachten.
7.3 de warmtewisselaars
Agpo heeft eerder in de correspondentie en in deze procedure gemotiveerd -namelijk onder verwijzing naar gebleken problemen met de productie bij SWEP in een bepaalde periode- aansprakelijkheid erkend voor de lekkende warmtewisselaars. Daarop kan zij nu in redelijkheid, gelet op de goede procesorde, niet meer terugkomen op grond van een speculatieve alternatieve oorzaak. In zoverre is dus inderdaad sprake van een gebrek.
Nu echter Agpo meermalen heeft gesteld (ondersteund door de correspondentie) en Eneco niet, zeker niet gemotiveerd, heeft betwist dat Agpo steeds op eerste aanvraag en op haar kosten defecte warmtewisselaars heeft vervangen en bovendien heeft aangeboden om preventief alle (ca. 1500) wisselaars geproduceerd in de betreffende periode in 2002 te vervangen, heeft Agpo gehandeld conform de afspraken van partijen zoals neergelegd in par. 8.2 CV. Aan deze uitdrukkelijke contractuele bepalingen, die niet in strijd zijn met enige bepaling van dwingend recht, mag Agpo Eneco houden; zij mocht er van uitgaan dat de door Eneco zelf opgestelde regeling tussen hen zou gelden. Deze afspraken gaan niet zo ver dat Agpo gehouden zou zijn meer te doen dan zij aanbood, in het bijzonder niet zo ver dat Agpo niet slechts (deels preventief) de warmtewisselaars in de 1500 stuks URS waarop het productieprobleem zag moest vervangen, maar dat zij dat in alle 3281 URS zou moeten. Als Eneco vond dat er aanleiding was om te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van Agpo omtrent het productieprobleem, welke stelling Agpo reeds vroeg in de correspondentie had ingenomen, of indien Eneco daarover meer informatie had willen hebben, had het op haar weg gelegen om daar tijdig en expliciet om te verzoeken. Dat zij dat heeft gedaan heeft zij niet gesteld en is ook niet gebleken.
Op de problemen met de warmtewisselaars kan Eneco een vordering tot vergoeding van schade dus niet baseren.
7.4 de DHB-functie
Dat de DHB-functie werkt zoals deze behoort te werken, dat wil zeggen ingrijpt als de watertemperatuur onder de 65 graden komt, kan, nu vast staat dat Eneco wist dat deze functionaliteit was ingebouwd, niet als een gebrek worden aangemerkt. Dat zou anders kunnen zijn als Agpo wist of had moeten weten dat die temperatuur geregeld niet gehaald zou worden, maar op dat punt heeft Eneco te weinig gesteld, zeker gelet op de gemotiveerde betwisting door Agpo.
Voor zover Eneco heeft willen betogen dat toch in elk geval van Agpo verwacht mocht worden dat zij, toen bleek dat de functionaliteit geregeld tot ongewenste resultaten leidde, daarvoor een oplossing zocht kan ook dat Eneco niet baten. Het aanbod van Agpo om, mits onder vrijwaring van aansprakelijkheid voor eventuele schade (bijvoorbeeld in verband met het voorkomen van de legionella-bacterie) de functionaliteit te verwijderen is in dat opzicht naar redelijkheid en billijkheid voldoende, ook als dat verwijderen niet onmiddellijk maar in combinatie met andere werkzaamheden zou geschieden.
Ook deze kwestie kan dus geen aanleiding tot schadevergoeding geven.
De overige geschilpunten tussen partijen op dit vlak behoeven daarom geen bespreking.
7.5 de regelkleppen
Als enige resteert dan de problematiek rond de kleppen.
7.5.1
Ook als de stelling van Agpo juist is dat Eneco voor medio december 2004 nieuwe regelkleppen bestelde zonder de oude kleppen retour te zenden en zonder aan te geven dat zij een beroep deed op de garantiebepalingen rechtvaardigt dat niet de conclusie dat Eneco niet tijdig heeft geklaagd. Agpo heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat Eneco, zoals zij stelt, eerst in de aanloop van de winter van 2004 -dat wil, anders dan Agpo overigens betoogt, naar normaal spraakgebruik zeggen: rond november en niet al in september- tot de conclusie kwam dat sprake was van een structureel probleem. Daarbij wordt met ‘structureel probleem’ door Eneco duidelijk, en geheel in lijn met de contractuele afspraken tussen partijen en de eisen van redelijkheid en billijkheid bij een contract als het onderhavige, dat ziet op een groot aantal identieke, technisch betrekkelijk complexe, zaken, gedoeld op een gelijk probleem dat zich voordoet bij een relatief groot aantal individuele zaken.
De brief van 17 december 2004 heeft in dat verband te gelden als een voldoende tijdige klacht en de brief van 18 mei 2005 als een deugdelijke ingebrekestelling.
7.5.2
Hoewel het rapport van Kiwa zonder medewerking van Agpo tot stand is gekomen moet worden aangenomen dat het hier van Agpo afkomstige URS betreft, die langere tijd gebruikt zijn in de onder 2.1 bedoelde stadsverwarmingssystemen en die op enig moment niet meer naar behoren functioneerden. De kritiek van Agpo op de resultaten van het onderzoek door Kiwa is onvoldoende gemotiveerd, zodat van de juistheid van die resultaten moet worden uitgegaan, zoals Agpo overigens zelf ook in een groot deel van haar processtukken doet. Dat betekent, dat de onderzochte kleppen niet (behoorlijk) functioneerden omdat zich tussen beide cilinders zwarte aanslag, met name bestaande uit een ijzeroxide bleek te bevinden, welk ijzeroxide is ontstaan door corrosie van de stalen leidingen van het stadsverwarmingssysteem.
Bij gebreke van (gemotiveerde) stellingen die steun bieden voor het tegendeel neemt de rechtbank aan, dat -zoals ook Kiwa kennelijk veronderstelt- alle drie de stadsverwarmingssystemen in zoverre gelijk waren, dat daarin gedurende langere tijd de omstandigheden zodanig geweest zijn dat deze corrosie kon ontstaan.
7.5.3
Voor de vraag of Agpo wanprestatie heeft gepleegd is niet voldoende dat deze kleppen defect zijn geraakt. Vast zal moeten komen te staan dat de kleppen niet aan de daaraan te stellen eisen voldeden, gegeven enerzijds de verwachtingen die Eneco redelijkerwijs van de (on)gevoeligheid daarvan mocht hebben en anderzijds de verwachtingen die Agpo redelijkerwijs van de omstandigheden waaronder ze zouden functioneren, in het bijzonder de waterkwaliteit, mocht hebben.
Kennelijk is dit specifieke aspect in de onderhandelingen voor de totstandkoming van de overeenkomst niet expliciet aan de orde geweest. Dat er een proto-type is getest doet in dit verband niet ter zake, nu het hier uit de aard der zaak een effect betreft, dat zich pas na enige tijd manifesteert.
Dat betekent, dat partijen in beginsel elk mochten uitgaan van een in de betreffende markt normaal te achten situatie. Eneco hoefde dus niet te verwachten dat de kleppen extreem gevoelig waren ten opzichte van de gangbare, in dit soort netten toe te passen, verder in de markt verkrijgbare systemen. Onduidelijk is of de conclusie van Kiwa dat deze kleppen erg gevoelig waren voor (dit type) vervuiling zo begrepen moet worden dat daarmee een impliciete vergelijking wordt gemaakt met kleppen van andere makelij.
Agpo op haar beurt hoefde niet te verwachten dat het water in de netten in relevante mate in negatieve zin zou afwijken van hetgeen normaal in dat soort netten te verwachten is; dat besproken zou zijn dat water van afwijkende kwaliteit gebruikt zou worden is gesteld noch gebleken en ook de tekst van par. 8.2 CV is op een normale situatie geënt. Op basis van de KEMA-richtlijn lijkt zeer zuurstofarm en gedemineraliseerd water, met een beduidend hogere pH dan gewoon leidingwater (drinkwater) normaal te zijn in (ook secundaire) stadsverwarmingsleidingsnetten. Daarmee is in overeenstemming de in de TSWW genoemde zuurgraad (9,5-10), die sterk afwijkt van de zuurgraad van normaal leidingwater. De zuurgraad van normaal leidingwater leidt, zo stelt Eneco ook zelf, tot de vorming van veel grotere hoeveelheden magnetiet dan in water met een hogere pH.
Eneco stelt echter in haar laatste stukken, dat zij gewoon leidingwater
-gesuppleerd met gedemineraliseerd water- toepaste en dat zulks in secundaire netten normaal althans gebruikelijk is. Agpo betwist dat.
7.5.4
Gelet op het voorgaande zal Eneco hebben te bewijzen dat gebruik van leidingwater -in de loop der tijd gesuppleerd met gedemineraliseerd water- in secundaire netten normaal is, althans zo gebruikelijk dat Agpo daarvan redelijkerwijs behoorde uit te gaan (ondanks de door Eneco in de TSWW genoemde hogere zuurgraad) en voorts, dat zij feitelijk in de betreffende periode ook dergelijk water heeft gebruikt. Dit bewijs zou geleverd kunnen worden door getuigen en/of geschriften, doch, naar het zich thans laat aanzien, in elk geval mede door het inwinnen van een deskundigenbericht.
Indien Eneco in dat bewijs slaagt, moet, op basis van het KIWA-rapport, in beginsel worden aangenomen dat Agpo wanprestatie heeft gepleegd, omdat dan vast zou staan dat deze regelkleppen in feite ongeschikt zijn voor normale toepassing.
Als zij niet in dat bewijs slaagt of afziet van bewijslevering kan alleen sprake zijn van wanprestatie door Agpo als vastgesteld kan worden dat de regelkleppen zelfs als Eneco wel water van normale samenstelling als hiervoor onder 7.5.2 bedoeld (dat wil zeggen zeer zuurstofarm en gedemineraliseerd water) had gebruikt defect zouden zijn geraakt, omdat zij te gevoelig zijn voor vervuiling. In dat geval ontbreekt immers het causaal verband tussen de afwijkende watersamenstelling en de opgetreden defecten.
Dat betekent, dat een deskundigenbericht noodzakelijk zal zijn naar de vraag of de onderhavige regelkleppen bij gebruikmaking van water van de normaal in secundaire netten te verwachten chemische samenstelling en kwaliteit eerder defect raken dan andere, standaard op de markt te verkrijgen kleppen. Omdat ook daartoe vereist is dat vast staat wat de normale watersamenstelling in dit soort secundaire netten is zal het hiervoor bedoelde bewijs -door alle middelen- ook in dit opzicht noodzakelijk zijn.
7.5.5
Partijen twisten voorts (in het kader van het subsidiaire verweer van Agpo) over de vraag of Agpo voldoende tijd is gelaten om het probleem op te lossen.
Als Eneco slaagt in haar bewijs is de rechtbank van oordeel dat Eneco hier het gelijk aan haar zijde heeft. De termijn die Eneco Agpo moest gunnen om het probleem op te lossen was, gelet op het beide partijen bekende gebruik dat van de regelkleppen gemaakt zou worden, in beginsel niet langer dan enige maanden. Die termijn heeft Eneco haar ook gegund. De redelijkheid en billijkheid brachten niet mee dat Agpo, die, als het bewijs geleverd wordt, immers kleppen heeft geleverd die in feite ongeschikt waren voor normale toepassing, in de gelegenheid gesteld wordt al de door haar genoemde werkzaamheden te verrichten. Het gaat te ver om in dat geval van Eneco te vergen dat zij wacht totdat Agpo geheel nieuwe kleppen ontwikkelt.
7.5.6
De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten teneinde met partijen te overleggen over de bewijslevering en het in te winnen deskundigenbericht.
Daartoe zullen partijen, tenminste twee weken tevoren, een zo mogelijk eenparig voorstel moeten doen voor de te benoemen deskundige(n) en de stellen vragen. Eneco zal zich dienen uit te laten over de vraag, of zij bedoeld bewijs (mede) door middel van stukken en/of getuigen wenst te leveren en zo ja, welke onderwerpen dat dan betreft.
Ter comparitie kan tevens aan de orde komen of nog aandacht moet worden besteed aan het voorkomen van zand of modder in de leidingnetten.
7.6
Op de overige geschilpunten zal zo nodig in een later stadium worden teruggekomen.
in reconventie
7.7
Uit de overgelegde correspondentie, bijvoorbeeld de brieven van 9 maart 2005, 21 maart 2005 en 14 april 2005, blijkt voorshands voldoende dat Agpo eerder heeft verzocht om gegevens aangaande de waterkwaliteit. Dat Agpo belang heeft bij duidelijkheid rond de samenstelling en kwaliteit van het water blijkt genoegzaam uit hetgeen in conventie is overwogen, doch gelet op die overwegingen (met name 7.5.4) is het de vraag of Agpo thans wel een rechtens relevant belang bij overlegging van die gegevens heeft. Eneco betwist bovendien dat zij over meer of andere gegevens beschikt dan die zij reeds aan Agpo verstrekt heeft.
Ook dit punt zal ter zitting met partijen worden besproken; daarbij zal tevens aan de orde komen welke gegevens beschikbaar zijn.
7.8
Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie
alvorens verder te beslissen,
beveelt partijen , deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. Hofmeijer-Rutten, op woensdag 16 juli 2008 van 9.30 uur tot 11.00 uur teneinde als onder 7.5.4 en 7.7;
bepaalt dat de onder 7.5.4 bedoelde brieven (evenals eventuele bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen) uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Hofmeijer-Rutten, Fiege en Mentink
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
106/204/1581