Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 267737 / HA ZA 06-2390
Uitspraak: 13 augustus 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de Nederlands –Antilliaanse naamloze vennootschap FREE TRADE FOODS NV,
gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
eiseres,
procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij,
advocaat mr. L.C.M.Berger te Amsterdam,
- tegen -
1. de maatschap naar Engels recht SIMMONS & SIMMONS,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij,
2. de maatschap TRENITE VAN DOORNE
gevestigd te Rotterdam,
3. de maatschap NOLST TRENITE
gevestigd te Rotterdam,
4. [gedaagde sub 4]
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur en advocaat mr. P.J.M. Drion.
Partijen worden hierna aangeduid als “Free Trade” en gedaagden tezamen, in enkelvoud, als zodanig dan wel als “Trenité”, dan wel, voor wat betreft gedaagde sub 4, als “[gedaagde sub 4]”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding d.d. 19 juli 2006 met producties, alsmede het herstelexploot d.d. 14 augustus 2006;
conclusie van antwoord, met producties;
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 3 januari 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 20 juni 2007;
- de met het oog op de comparitie van partijen door Free Trade toegezonden brief
met producties d.d. 6 juni 2007 en door Trenité toegezonden brief met producties
d.d. 19 juni 2007;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
akte aan de zijde van Free Trade.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
Free Trade hield zich bezig met activiteiten op de voedselmarkt, waarbij zij gebruik maakte van de vrijstelling van invoerrechten voor de EU-markt op bepaalde producten afkomstig uit de zogenaamde LGO, de associatie van landen en gebieden overzee, waartoe de Nederlandse Antillen en Aruba behoren. Zij beschikte op Aruba over een suikerverwerkende installatie, waarin zij USD 1.2 miljoen had geïnvesteerd, die 180.000 ton suiker per jaar kon verwerken, vermalen daaronder begrepen.
2.2
Free Trade werd sedert 1999 bijgestaan door [gedaagde sub 4] als advocaat ten aanzien van kwesties op het gebied van het douanerecht.
2.3
Op 2 augustus 2000 is door een douane-expediteur, [bedrijf1], bij de Belastingdienst, onderdeel Douane, district Rotterdam (hierna: de douane) een aanvraag voor een bindende tariefafspraak invoerrechten (BTI) ingediend met betrekking tot een door Free Trade te produceren halffabricaat, bestaande uit suiker, mager melkpoeder en volle melkpoeder met emulgatoren. (Dit halffabricaat wordt hierna ook aangeduid als het bereidingsmiddel). Deze aanvraag ging niet vergezeld van een monster.
Free Trade beoogde indeling van het bereidingsmiddel in GN-code 2106.9098 (overige bereidingen voor menselijke consumptie), omdat gelet op de diverse maatregelen op Europees niveau op dat moment zij anders ofwel te maken zou krijgen met quota’s ofwel met heffingen.
2.4
Op 10 oktober 2000 zijn Free Trade en Servicios Generales Biharhar SI, (Bihar), die daarover reeds vanaf het voorjaar van 2000 in onderhandeling waren, een overeenkomst aangegaan voor de productie van dit bereidingsmiddel, waarin als opschortende voorwaarde is opgenomen:
“9.1 Without prejudice to article 13.1, neither party shall be held to perform its obligations pursuant to this agreement until as from the date of notification by the Seller (Free Trade, opm rb) to the Buyer (Bihar, opm rb) of a Binding Tariff Information (“BTI”) applied by the Seller in respect of the commodity mentioned in article 3.1 (het bereidingsmiddel, opm rb) from customs authorities of any EC member-state, according to which said commodity is classified in the EC Combined Nomenclature/EC Customs Tariff under Tariff Heading 21.06(…) or any other Tariff Heading which allows import of that commodity in the EC free from import quota-restrictions and/or minimum import process and free of customs duties as per the applicable EC legislation.
(…)”
De overeenkomst voorziet in levering van 50.000 ton van het bereidingsmiddel per jaar, voor de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002, met de mogelijkheid van verlenging. Aflevering zal plaatsvinden vanaf januari 2001 in hoeveelheden van 500 tot 1000 ton, volgens een nader overeen te komen schema.
2.5
[bedrijf1] bericht de douane in oktober 2000 op instructie van Trenité, die daarover overleg had gehad met Free Trade, naar aanleiding van een vraag van de douane dienaangaande dat een monster op dat moment niet beschikbaar is.
2.6
Een brief van de douane d.d. 31 oktober 2000 aan [bedrijf1] luidt voor zover van belang als volgt:
“ Op 2 augustus 2000 heeft u een BTI aangevraagd(…)
Tijdens de behandeling is echter gebleken dat een monster noodzakelijk is om tot een juiste indeling te kunnen komen, waarop wij op 16 oktober 2000 om een monster hebben gevraagd. In uw brief van 16 oktober 2000 zegt u dat er geen monster overgelegd kan worden omdat de firma Free Trade N.V. de goederen pas in productie neemt als er een GN-code bekend is.
Uw aanvraag kan hierdoor niet verder in behandeling genomen worden omdat uw verzoek om afgifte van een BTI geen verband houdt met een daadwerkelijk voorgenomen in- of uitvoertransactie zoals bedoeld in art. 11 lid 1 CDW Pro.
(…)”
2.7
Op 22 december 2000 is een tweede BTI-aanvraag ingediend met betrekking tot het bereidingsmiddel. Dit is in deze aanvraag als volgt omschreven:
“het product is een mengsel met de navolgende bestanddelen:
Suiker 70%
Mager melkpoeder 28%
melkpoeder met 26% vet, bevattende emulgatoren (E406): 2 %”
Deze aanvraag ging vergezeld van een monster.
2.8
Een brief van [persoon1] aan [persoon2] (directeur van Free Trade) d.d.17 januari 2001, ter doorzending aan Trenité, vermeldt voor zover van belang:
“(…)
Reeds op 10 oktober 2000 sloot Free Trade een overeenkomst met de afnemer(s) van de nieuwe route.(…)
Bij brief d.d. 22 december 2000 is i.v.m. de nieuwe route een aanvraag voor een Bindende Tarief Inlichting (BTI) door Free Trade bij de Nederlandse douane ingediend.(…) Onze verwachting is dat de afgifte van de BTI binnen het eerste kwartaal van 2001 een feit zal zijn.
I.v.m. de tijd welke nodig is voor het vervaardigen en leveren van de door Free Trade t.b.v. de nieuwe route te bestellen apparatuur, inclusief het doorvoeren van de aanpassingen in de bestaande productielijn t.p.v. de Free Trade fabriek, zal de verwerking en leveringen van de nieuwe route niet eerder dan eind augustus 2001 kunnen aanvangen.
(…)”
2.9
Op 13 maart 2001 heeft de douane de BTI toegezonden. Daarin is het bereidingsmiddel ingedeeld in GN-code 1701 1990, een GN-code die tot gevolg zou hebben dat het niet vrij van heffingen in de EU kon worden ingevoerd.
Onder “motivering voor de indeling van het goed”is vermeld:
“Toepassing algemene regel 1, 3b en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur, de tekst van de GN-codes 1701,1701 99 en 1701 9990.”
Voorts is vermeld dat de BTI is afgegeven op basis van de verstrekte omschrijving en monsters.
2.1
Op 14 maart 2001 heeft Trenité, onder opvraging van nadere stukken, pro forma bezwaar tegen de BTI aangetekend.
2.11
Op 29 maart 2001 heeft de douane Trenité een rapport van het Douanelaboratorium gezonden, dat voor zover thans van belang luidt:
“Bij onderzoek bevonden:
Het monster bestaat uit een eenvoudig mengsel van suikerkristallen en melkpoeder.
De suiker is in de vorm van kleine kristallen en kan op simpele wijze afgescheiden worden uit het mengsel. Het monster is GEEN bereiding voor menselijke consumptie bedoeld bij de posten 0401 t/m 0404 in de zin van post 1901.
Volgens opgave bestaat het product uit(…) het monster is niet onderzocht, er is geen reden om aan de aangifte te twijfelen.
(…)”
2.12
Een fax van 10 april 2001 van Trenité aan de douane luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…) vooruitlopend op de motivering van het bezwaarschrift (…)
De stelling dat de suiker op simpele wijze afgescheiden kan worden uit het mengsel is naar de mening van Free Trade echter van geen belang voor de indeling van het product (…)
Daarnaast betwist Free Trade dat de suiker op simpele wijze afgescheiden kan worden uit het mengsel(…)
Vooruitlopende op de nog in te dienen motivering van het bezwaarschrift verzoekt Free Trade u om een toelichting met betrekking tot de relevantie van de stellingen ten aanzien van de afscheiding van de suiker(…)
Free Trade wenst nogmaals te benadrukken dat dit faxbericht niet als een motivering van haar bezwaar dient te worden aangemerkt. Free Trade houdt zich alle rechten voor (…)”
2.13
Op 15 mei 2001 is een (aanvullend) bezwaarschrift ingediend door Trenité. Daarin is aan de kwestie van de korrelgrootte en het al dan niet afgescheiden kunnen worden van de suiker uit het bereidingsmiddel geen aandacht besteed.
2.14
Op 28 augustus 2001 kondigde de inspecteur het voornemen tot afwijzing van het bezwaar aan.
2.15
Eind 2001-begin 2002 is de relatie tussen Free Trade en Trenité verstoord geraakt en verbroken.
2.16
Ter zitting van 23 oktober 2002 is het bezwaar behandeld; daarbij was Trenité niet aanwezig was. Het verslag dat de douane van dat hoorgesprek heeft opgemaakt vermeldt:
“(..) Dhr. Godin (namens Free Trade, opm rb) zegt met verbazing kennis te nemen van het feit dat de goederen hier worden ingedeeld omdat de suikerkristallen op eenvoudige wijze van het melkpoeder gescheiden kan worden. Hij zegt dat het voor hen geen enkel probleem is de suiker zo fijn te malen dat dit niet meer afgescheiden kan worden. (…) Dhr. Kortekaas (namens de douane, opmr rb) zegt dat aanvraag van een nieuwe BTI voor een aangepast product geen enkel probleem is maar raadt hen aan eerst telefonisch in contact te treden met het laboratorium van de belastingdienst om te zien wat de exacte eisen zijn om als “bereiding” te worden aangemerkt.(…)”
2.17
Een brief d.d. 6 mei 2003 van de Belastingdienst aan Free Trade vermeldt voor zover van belang:
“(...)
Uit het onderzoek van het Laboratorium van de Belastingdienst in februari 2001 blijkt dat de goederen op vrij eenvoudige wijze van elkaar te scheiden zijn. Wanneer nu de korrelgrootte van alle drie de producten even fijn is, waarbij de korrelgrootte van de (magere) melkpoeder als leidend moet worden beschouwd, dan is de indeling van een zodanig product, indien blijkt dat de goederen niet meer te scheiden zijn, zeer waarschijnlijk 2106.9098(…)”
3 Het geschil
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
a) Voor recht te verklaren dat Trenité aansprakelijk is voor de schade als gevolg van haar beroepsfouten;
b) Trenité hoofdelijk te veroordelen tot betaling van bedragen van € 43.957,21 en € 6.422,- alsmede een schadevergoeding nader op te maken bij staat,
een en ander met rente en kosten.
De vordering is, kort samengevat, gebaseerd op (een deel van) de vaststaande feiten en de stelling, dat [gedaagde sub 4] als advocaat beroepfouten gemaakt heeft jegens zijn cliënt Free Trade, nu hij onjuist geadviseerd heeft rond de BTI, als gevolg waarvan Free Trade een lucratieve overeenkomst is misgelopen en aanzienlijke schade heeft geleden.
Naast [gedaagde sub 4] zijn daarvoor ook gedaagden 3, 2, en 1, zijnde de opeenvolgende kantoren waaraan [gedaagde sub 4] verbonden was, aansprakelijk jegens Free Trade.
Trenité heeft de vordering van Free Trade gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Free Trade bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
Haar stellingen en verweren zullen in de beoordeling voor zover nodig aan de orde komen.
4 De beoordeling
4.1
Ter comparitie is met partijen afgesproken, dat het debat eerst beperkt wordt tot de aansprakelijkheidsvraag. Ingevolge die afspraak heeft Trenité zich daartoe, en tot een aantal aanverwante punten zoals ter zitting besproken, in haar conclusie van dupliek beperkt.
Free Trade is bij repliek eveneens op die punten ingegaan, maar heeft daarnaast ook over zo lang “geparkeerde” punten (nadere) stellingen geponeerd.
De omvang van de schade, de vraag wie van gedaagden precies aansprakelijk is als een of meer kunstfouten komen vast te staan en de uitstaande nota’s zullen, voor zover nodig, in een later stadium aan de orde komen, nadat Trenité zich daaromtrent nader heeft kunnen uitlaten. Hetgeen Free Trade op dat punt heeft opgemerkt bij repliek zal dus thans onbesproken blijven.
4.2 [bedrijf1]
Voor wat betreft de rol van [bedrijf1] meent Free Trade dat zij louter gezien moet worden als een hulppersoon van Trenité, die was belast met de administratieve afhandeling en daarbij geheel door Trenité geïnstrueerd werd en geen enkele inhoudelijke rol had.
Trenité betwist dat; [bedrijf1], niet Trenité was verantwoordelijk voor het indienen van de BTI-aanvraag. [bedrijf1] was geen hulppersoon van Trenité.
De rechtbank is van oordeel, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de rol van [gedaagde sub 4] als specialistisch advocaat en de overgelegde correspondentie, dat Free Trade het gelijk aan haar zijde heeft. De koers werd bepaald door Trenité, die [bedrijf1] gedetailleerde instructies gaf. Daaraan doet niet af dat Free Trade zelf als opdrachtgever van [bedrijf1] gold, omdat het Free Trade was en niet Trenité die bij de douane de BTI wenste aan te vragen. Voor zover zou blijken dat fouten gemaakt zijn door [bedrijf1] zullen die dus in beginsel aan Trenité toegerekend moeten worden.
4.3 Bihar
Free Trade stelt, dat zij schade heeft geleden als gevolg van beroepsfouten van Trenité omdat Bihar zich rond april 2001, doch in elk geval na 13 maart 2001 heeft teruggetrokken uit de onder 2.3 geciteerde overeenkomst (kennelijk door het ontbinden van die overeenkomst op grond van art.9 daarvan Pro).
Trenité betwist dat enig terugtrekken van Bihar op enig moment verband houdt met de gestelde beroepsfouten.
De rechtbank overweegt op dit punt als volgt.
De vraag, of Trenité beroepsfouten heeft gemaakt verliest haar belang als het zich terugtrekken van Bihar geen verband houdt met die fouten (behoudens voor zover het de nota’s betreft). Dat Bihar zich heeft teruggetrokken moet op basis van de thans voorhanden informtaie worden aangenomen; voor zover Trenité ook het terugtrekken van Bihar op zichzelf heeft willen betwisten is die betwisting onvoldoende gemotiveerd.
Wel voldoende gemotiveerd is haar verweer dat de precieze reden van dat terugtrekken onduidelijk is, evenals het moment daarvan. Free Trade heeft dat bij repliek niet nader kunnen aangeven en ook geen stukken overgelegd, maar wel een -concreet- bewijsaanbod gedaan.
Het is aan Free Trade als eiseres om dit causaal verband te bewijzen. Free Trade, zal dus, overeenkomstig haar aanbod, worden toegelaten te bewijzen dat Bihar zich vanwege het niet verkregen zijn van de BTI rond april 2001, doch in elk geval na 13 maart 2001 heeft teruggetrokken.
Uit het bewijs zal tevens moeten blijken ofwel dat Free Trade in staat zou zijn geweest voor eind augustus 2001 te gaan produceren (de onder 2.8 genoemde, van de zijde van Free Trade afkomstige, brief is voorshands voldoende om uit te gaan van de tegengestelde stelling van Trenité op dat punt) ofwel dat het al dan niet voor augustus 2001 kunnen produceren voor de terugtrekking van Bihar niet van belang was.
Voldoende is voorts dat indirect causaal verband komt vast te staan, in die zin dat Bihar de overeenkomst heeft ontbonden omdat Free Trade niet tijdig kon toezeggen dat zij zou leveren vanwege de omstandigheid (door de gestelde beroepsfouten veroorzaakt) dat op 13 maart 2001 niet de gewenste BTI was verstrekt, terwijl onzeker was of die nog (op een aanvaardbare termijn) verstrekt zou worden.
Als Free Trade in dat bewijs niet slaagt behoeven de overige geschilpunten alleen nog bespreking in het kader van de, voorlopig geparkeerde, discussie over de nota’s.
4.4 Import bereidingsmiddel niet toegestaan vanwege de Zuivelrichtlijn
4.4.1
Trenité heeft voorts betwist dat er causaal verband bestaat tussen de gestelde fouten en de schade, omdat het bereidingsmiddel hoe dan ook niet ingevoerd had mogen worden in de EU, gelet op de richtlijn EG 92/46 (de Zuivelrichtlijn). Free Trade had immers gekozen voor een halffabricaat, samengesteld uit suiker en melkproducten, zodat ook de Zuivelrichtlijn van toepassing was. De stand van zaken op dat moment -2000-2001- was zodanig, dat er ernstig rekening mee gehouden moest worden dat invoer niet mogelijk zou zijn geweest; de toen beschikbare jurisprudentie steunde in dat opzicht de visie van de RVV.
Free Trade heeft dit betwist, onder verwijzing naar de zogenaamde Atrada-uitspraak in appel, waaruit blijkt dat het standpunt van de RVV onjuist was.
4.4.2
De rechtbank is van oordeel, dat het verweer van Trenité doel mist.
Als Free Trade slaagt in het hiervoor onder 4.3 bedoelde bewijs, dan heeft Bihar de overeenkomst opgezegd op een grond die los staat van eventuele veterinaire importbeletselen. Dat Bihar de overeenkomst anders toch opgezegd zou hebben vanwege dat soort beletselen heeft Trenité niet gesteld. Dat betekent, dat de schade zoals Free Trade die thans stelt geleden te hebben, als gevolg van de opzegging van de overeenkomst , dan niet geleden zou zijn.
Als de overeenkomst in stand zou zijn gebleven en vervolgens import (op veteriniare gronden) niet mogelijk geweest zou zijn zou dat in beginsel slechts Bihar en niet Free Trade hebben geregardeerd. Weliswaar gaat ook Free Trade ervan uit dat Bihar haar in dat geval aansprakelijk gehouden zou hebben, maar de daaruit voortvloeiende hypothetische schade is niet de schade die zij ten grondslag legt aan deze vordering. Dat betekent, dat deze problematiek voor de thans voorliggende vordering relevantie mist en hetgeen partijen overigens op dit punt hebben aangevoerd geen bespreking behoeft.
4.5 beroepsfouten
De rechtbank zal uit proceseconomische overwegingen reeds thans ingaan op de gestelde beroepsfouten.
4.5.1
Concreet verwijt Free Trade Trenité dat:
a. bij de eerste aanvraag geen monster was meegestuurd;
b. Trenité niet heeft aangegeven dat de aanvraag op een concreet voorgenomen transactie zag;
c. Trenité niet, al voor het indienen van de eerste aanvraag, heeft onderkend en evenmin aan Free Trade heeft gemeld dat de eenvoudige mogelijkheid om de suiker uit het monster te zeven een reden kan zijn voor de indeling in de groep suiker, omdat het mengsel dan niet als bereiding wordt beoordeeld; ook later heeft Trenité niet adequaat gereageerd op de korrelgrootteproblematiek
d.Trenité het rapport van het douanelaboratorium niet, althans veel te laat, aan Free Trade heeft doorgestuurd en met haar besproken. Als Trenité dat wel had gedaan had Free Trade een nieuwe aanvraag met een gewijzigd monster ingediend.
Daarmee heeft [gedaagde sub 4] nagelaten te doen wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur op dit gebied had moeten doen en aldus beroepsfouten gemaakt.
4.5.2
Trenité betwist dat sprake is geweest van beroepsfouten.
Trenité heeft nooit gegarandeerd dat de gewenste indeling verkregen zou kunnen worden. [gedaagde sub 4] heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en zorgvuldig vakgenoot.
Ad a Bij het indienen van een BTI-aanvraag is, blijkens de wettelijke regeling, het meesturen van een monster niet verplicht. Bovendien bleek op 16 oktober, 3 en 24 november 2000 Free Trade geen monster beschikbaar te hebben toen Trenité dat vroeg. Trenité heeft met Free Trade besproken dat de aanvraag zonder monster zou worden afgewikkeld.
Ad b Het juiste vakje was aangekruist, dat is normaliter voldoende. Later is in de discussie met de douane wel degelijk uiteengezet dat er sprake was van een voorgenomen transactie, maar bij brief van 31 oktober 2000 bleek de douane uit het gegeven dat het bereidingsmiddel nog niet geproduceerd werd af te leiden dat het anders was.
Ad c De korrelgrootte problematiek was niet de reden voor de indeling in een andere tariefgroep. Uit de beslissing van 13 maart 2001 blijkt dat op basis van de Algemene Indelingsregels het bereidingsmiddel is ingedeeld in GN 1701 99 90 omdat de douane het bereidingsmiddel als een mengsel ziet dat zijn wezenlijke karakter ontleent aan suiker. Uit de latere stukken blijkt evenmin dat de korrelgrootte daarbij een rol heeft gespeeld; het douanelaboratorium heeft het monster niet eens proefondervindelijk onderzocht.
Bovendien is de korrelgrootte en de mogelijkheid van scheiding ook niet relevant voor de indeling. De invalshoek dat het gemakkelijk kunnen scheiden van de suiker reden was tot afwijzing was een verrassing, waarmee Trenité geen rekening behoefde te houden. Trenité heeft overigens in haar fax van 10 april 2001 de korrelgrootte kwestie wel besproken en aldus adequaat gereageerd.
Ad d. Het douanerapport is Free Trade op 18 april 2001 ter hand gesteld en de problematiek is toen besproken.
4.5.3 algemeen
De rechtbank stelt voorop dat de enkele omstandigheid, dat de gewenste GN-code niet werd toegekend geen aanwijzing vormt voor beroepsfouten zijdens Trenité. Op [gedaagde sub 4] rustte slechts een inspanningsverplichting. Trenité stond niet in voor een voor Free Trade gunstige beslissing en tussen partijen is niet in geschil dat de douane een zekere, zij het beperkte beleidsvrijheid heeft bij de indeling van een product in een bepaalde code. De Nederlandse douane nam op dat moment kennelijk, mede gelet op de handelspolitieke situatie, een uiterst kritische houding in ten aanzien van de invoer van halffabricaten met suiker.
De aan te leggen norm, die van de redelijk handelende en redelijk bekwame adviseur op het gebied van douanerecht, omvat echter, naast kennis van de regels, tot op zekere hoogte ook het incalculeren van en het anticiperen op bijkomende omstandigheden bij het uitlokken van een beslissing en de in dat opzicht te verwachten beslissing. In dat verband kan onder omstandigheden het beleid van de Europese Commissie op een aanpalend gebied- in dit geval: de vrijwaringsmaatregelen op het gebied van suiker- een rol spelen, omdat de douane, naar [gedaagde sub 4] vanzelfsprekend wist, ervoor dient te waken dat dergelijke regels worden ontgaan. Ook dat soort omstandigheden behoort een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur in zijn advisering en in zijn behandeling van de zaak te betrekken.
4.5.4 het verwijt onder a
Partijen twisten over de gang van zaken rond het monster. Free Trade heeft echter niet betwist, hoewel dat, zeker na kennisname van het standpunt van Trenité op dat punt op haar weg had gelegen, dat zij feitelijk niet in staat was eerder een monster aan te leveren dan zij heeft gedaan.
Dat betekent, dat het onder a geformuleerde verwijt geen beroepsfout van Trenité oplevert. Daargelaten of het meezenden van een monster verplicht was of niet, als Free Trade het monster niet had kan Trenité niet verweten worden dat zij het niet heeft meegezonden.
4.5.5 het verwijt onder b
Dat Trenité (althans [bedrijf1]) het vakje heeft aangekruist waarmee wordt aangegeven dat het om een voorgenomen transactie gaat is door Free Trade niet betwist. Blijkens de brief van de douane van oktober 2000 (2.6 hiervoor) werd de omstandigheid dat feitelijk nog geen sprake was productie op dit punt beslissend geacht. Het stond de douane vrij het begrip voorgenomen transactie te interpreteren en dit is een interpretatie van het begrip die niet zonder meer onredelijk of onbegrijpelijk is. In confesso is dat ten tijde van het indienen van de aanvraag inderdaad nog geen sprake was van productie en zelfs nog niet van een definitieve overeenkomst (die is immers eerst op 10 oktober 2000 getekend). Niet is gesteld (en bovendien is volstrekt onaannemelijk) dat Free Trade, desgevraagd, de gehele productie zou hebben opgestart uitsluitend om te bereiken dat de douane zou oordelen dat sprake was van een voorgenomen transactie.
Een eventuele omissie van [bedrijf1]/Trenité op dit punt kan dus niet worden aangemerkt als een relevante beroepsfout.
4.5.6 het verwijt onder c
Allereerst is van belang of, zoals Free Trade in feite stelt, de douane de gewraakte indeling met name heeft gebaseerd op de korrelgrootte van de suiker ten opzichte van de melkpoeder of niet.
Trenité verwijst voor haar andersluidende standpunt naar de BTI geciteerd onder 2.9, waarin de korrelgrootte niet genoemd wordt.
De rechtbank is van oordeel dat, op basis van de systematiek en de latere toelichting van de douane zoals die blijkt uit 2.16 en 2.17, de beslissing zo moet worden begrepen dat de korrelgrootte en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid van scheiding wel degelijk van belang was. Dat daaraan in de BTI niet wordt gerefereerd is daarmee niet in strijd; immers, de afwijkende korrelgrootte had kennelijk tot gevolg dat het bereidingsmiddel geen “bereiding” werd geacht, zodat indeling in de gewenste GN-code reeds op die grond niet aan de orde was. Daaraan doet voorts niet af het rapport van het douanelaboratorium (2.11). Anders dan Trenité meent kan daaruit niet worden afgeleid dat het monster niet is onderzocht. De door haar aangehaalde zin ziet evident op de exacte samenstelling van het bereidingsmiddel, waarnaar geen nader (chemisch) onderzoek nodig werd geacht. Voor het vaststellen van de afwijkende korrelgrootte is zeer eenvoudig onderzoek voldoende: de (relatieve) korrelgrootte kan immers met het blote oog of eventueel met de microscoop zonder nadere tests worden vastgesteld. Het rapport geeft geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat dit eenvoudige visuele onderzoek niet gedaan zou zijn. Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat een mengsel van vaste stoffen die in korrelgrootte voldoende verschillen door zeven kan worden gescheiden in de samenstellende delen.
Voor de vraag of Trenité Free Trade al voor het indienen van de eerste aanvraag had moeten waarschuwen voor een standpunt van die strekking is niet zozeer van belang of, naar de mening van Trenité, dat standpunt juist is of niet, maar met name of redelijkerwijs, voor een expert als [gedaagde sub 4], voorzienbaar was, gegeven alle omstandigheden op dat moment (inclusief de vrijwaringsmaatregelen en de handelspolitieke situatie) dat de douane zo’n standpunt in zou nemen. Het was immers, voor [gedaagde sub 4] kenbaar, voor Free Trade belangrijk dat zij zo snel mogelijk een voor haar gunstige GN-code-indeling zou verkrijgen. Van de door haar ingeschakelde deskundige mocht zij dan ook verwachten, dat deze haar zou waarschuwen voor alles wat daaraan in de weg zou staan.
Over de vraag of dit een voorzienbaar standpunt was zal, als Free Trade slaagt in het onder 4.3 bedoelde bewijs, een deskundigenbericht worden ingewonnen. Free Trade zal zich, voor dat geval, bij conclusie na enquête mogen uitlaten over de door Trenité genoemde deskundige.
4.5.7 het verwijt onder d
Als na deskundigenbericht komt vast te staan dat [gedaagde sub 4], als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, niet al voor de indiening van de eerste BTI-aanvraag bedacht had behoeven te zijn op de importantie van de korrelgrootte-problematiek is van belang wanneer Trenité het rapport van de douane, waaruit dat belang naar voren komt, aan Free Trade ter beschikking heeft gesteld. Zij was gehouden om dat zo snel mogelijk te doen. Bovendien diende zij met Free Trade deze problematiek te bespreken.
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de fax van 10 april 2001, waarin Trenité de belangen van Free Trade in zoverre reeds had veiliggesteld dat zij het standpunt van de douane op het punt van de korrelgrootte had bekritiseerd, 18 april 2001 daarvoor in redelijkheid (net) voldoende snel was. Anders dan Free Trade meent kan uit de tekst van de fax van 10 april 2001 niet worden afgeleid dat Trenité hier geen bezwaar toelichtte; Trenité heeft daarin alleen buiten twijfel willen stellen dat die fax niet de complete onderbouwing van het bezwaar inhield.
Nu partijen twisten over de vraag of Trenité inderdaad op 18 april 2001 dat rapport heeft overhandigd en de problematiek met Free Trade heeft besproken is het aan Trenité, die zich op die omstandigheid beroept bij wijze van bevrijdend verweer, om haar stelling te bewijzen. Anders dan Trenité meent kan uit het thans beschikbare materiaal niet reeds het (bewijs)vermoeden worden geput dat zulks is geschied. Gelet op de omstandigheid dat valt te verwachten dat daaromtrent (mede) dezelfde getuigen zullen worden gehoord als in het kader van de onder 4.3 bedoelde bewijsopdracht zal de rechtbank om proceseconomische redenen Trenité reeds thans tot die bewijslevering toelaten. Het horen van de getuigen over de beide bewijsopdrachten zal gecombineerd plaatsvinden.
Aan de onder 4.5.6 bedoelde deskundige kunnen voorts, te zijner tijd, zo nodig vragen worden voorgelegd over de reactie van Trenité nadat de korrelgrootte-problematiek naar voren was gekomen.
In dit verband verdient reeds thans het volgende opmerking. Alleen als Bihar op 18 april 2001 de overeenkomst nog niet had opgezegd komt aan het niet slagen van Trenité in zojuist bedoelde bewijslevering betekenis toe. Als Bihar toen immers al had opgezegd moet in beginsel worden aangenomen dat het voor Free Trade niet meer van belang was om betrekkelijk snel over het rapport te kunnen beschikken en over die problematiek voorgelicht te worden. Datzelfde geldt wellicht, mutatis mutandis, voor de reactie van Trenité na 18 april 2001 op de korrelgrootte-problematiek.
4.6
Alle verdere beslissingen worden aangehouden.
5 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
laat Free Trade toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat en waarom Bihar in of omstreeks april 2001 de overeenkomst heeft opgezegd/ ontbonden,
alsmede dat zij, Free Trade, in staat was het bereidingsmiddel voor eind augustus 2001 in productie te nemen dan wel dat de omstandigheid dat zij dat niet kon, voor Bihar niet van belang was;
laat Trenité toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij op 18 april 2001 het douane rapport aan Free Trade heeft overhandigd en toen met haar de korrelgrootteproblematiek heeft besproken;
bepaalt dat de getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Hofmeijer-Rutten;
bepaalt dat de procureurs aan beide zijden binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moeten doen van de aan hun zijde voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan eigen zijde in de maanden november 2008 tot februari 2009 waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
Dit vonnis is gewezen door mr Hofmeijer-Rutten
Uitgesproken in het openbaar.
106