Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 276150 / HA ZA 07-98
Uitspraak: 5 november 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser 1], gevestigd te Hoek van Holland, gemeente Rotterdam,
2. [eiser 2], wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. P.P. Engelman,
- tegen -
1. de maatschap naar burgerlijk recht ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS, gevestigd te Rotterdam,
2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. R.B. Gerretsen.
Eisers worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als “[eiser 1]” respectievelijk “[eiser 2]” en gezamenlijk als “[eisers]”. Gedaagden worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als “Ernst & Young”, “[gedaagde 2]” respectievelijk “[gedaagde 3]” en gedaagden sub 2 en 3 gezamenlijk als “de accountants”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaardingen d.d. 22 december 2006 en de door [eisers] overgelegde producties;
conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Alle aandelen in [eiser 1] worden gehouden door [eiser 2]. [eiser 1] is één van de 22 vennoten geweest van de ter Delft gevestigde vennootschap onder [bedrijf 1] (hierna : “[bedrijf 1]” of “de [bedrijf 1]”).
2.2 [bedrijf 1] hield zich voornamelijk bezig met het optreden als assurantie¬tussenpersoon en bemiddelaar bij het afsluiten van (hypothecaire) geldleningen en/of financieringen. Zij had indertijd een vaste relatie met enkele verzekeraars, in het bijzonder met Stad Rotterdam Verzekeringen, Zürich Leven en Hooge Huys Levensverzekeringen.
2.3 In een document gedateerd 30 juni 2000, ondertekend door [persoon 1] namens “[bedrijf 1] i.o.” en [eiser 2] namens [eiser 1] is het volgende gememoreerd:
“Delft, 30 juni 2000
Beste Peter,
Bijgaand de uitgangspunten zoals wij deze vorige week bespraken:
Jouw economische stand per 1-1-2000 van Dfl. 1.212.262 vormt het uitgangspunt in de uitruil van aandelen [eiser 1] BV naar de [bedrijf 1] Tussenholding BV volgens de geruisloze bedrijfsfusie ex art 14 Vpb Pro. Vanaf 1 juli 2000 komt jouw managementovereenkomst met de [bedrijf 1] Adviesgroep Holding BV te vervallen. In de lijn van het firmacontract zullen wij jou jaarlijks Dfl. 200.000 aan inkomen verschaf¬fen, hetgeen deels als rente en deels als aflossing kan worden gezien (te boeken in rekening courant directie) Geboekt in deze rekening courant directie als vervroegde aflossing werd reeds Dfl. 250.000 in februari 2000 Jij bent vanaf 1-7-2000 tot en met 31-12-2000 vrij om te gaan en staan waar je wil. Eventuele werkzaamheden kunnen door jou vanuit [eiser 1] BV gefactureerd worden, alsmede dat de daar te realiseren omzet geheel ten gunste komt aan jouw eigen BV Uiterlijk per 1-1-2001 zullen we verder bespreken in welke vorm we verder gaan. Na afloop van de met de maatschappijen afgesproken periode van drie of vier jaar, wanneer zij hun calloptie kunnen uitoefenen van 60% zullen wij op basis van de dan aan [bedrijf 1] Adviesgroep Holding toe te kennen waarde door een externe deskundige vast te stellen, een definitieve afrekening met jou maken, waarbij wij als uitgangspunt, afhankelijk natuurlijk wel van die waardering, wensen te eren jouw economisch aandeel in [bedrijf 1] per 1-1-1999 ter waarde van Dfl. 2.965.335,--
Vertrouwend hiermee onze uitgangspunten op een juiste wijze te hebben weergegeven, tekenen wij d.d. 20-6-2000. (…)”
2.4 De notulen van de op 23 augustus 2000 gehouden vennotenvergadering van [bedrijf 1] vermelden:
“(…) Verliesverdeling 1999: (…) Verliesverdeling is nu berekend conform het firmacontract, er is afgestapt van het principe dat de sterkste schouders de zwaarste lasten moeten dragen. Alle vennoten nu akkoord. (…)”
2.5 In de periode vanaf 1 juli 2000 tot en met eind december 2000 zijn door [bedrijf 1] maandelijks bedragen op de rekening van [eiser 1] gestort. De betalingen zijn door [bedrijf 1] als “aflossing” aangemerkt. In totaal is in dit verband tot en met december 2000 fl. 116.832,- aan [eiser 1] betaald.
2.6 De jaarrekeningen werden tot 2000 samengesteld door [Accountantskantoor] te Delft. In november 2000 hebben de accountants met [persoon 2] en [persoon 1] een kennismakingsgesprek gevoerd. [persoon 2] was op dat moment interim-manager van [bedrijf 1]. [persoon 1] was ten tijde van het gesprek vennoot van [bedrijf 1] en belast met de financiële gang van zaken. Ernst & Young heeft de opdracht gekregen de jaar¬rekening over 2000 samen te stellen. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben de opdracht uitgevoerd. Later heeft Ernst & Young de opdracht gekregen ook de jaarrekening 2001 samen te stellen. De declaratie van Ernst & Young is door Stad Rotterdam Verzekeringen voldaan.
2.7 Sinds 1 januari 2001 verkeerde [bedrijf 1] in liquidatie. [persoon 2] en [persoon 3] zijn als vereffenaars aangesteld.
2.8 Op het moment dat de accountants de samenstellingsopdracht aanvaardden, had het merendeel van de vennoten van [bedrijf 1] een met de onder 2.2 genoemde verzekerings¬maatschappijen gesloten saneringsovereenkomst ondertekend.
2.9 In juni 2001 heeft [eiser 2], in zijn hoedanigheid van statutair directeur van [eiser 1] – naar de tekst van de overeenkomst: “vennoot van VOF” (waarmee [bedrijf 1] werd bedoeld) – een dergelijke saneringsovereenkomst ondertekend.
2.10 Het concept van de jaarrekening 2000, samengesteld door de accountants, is door vereffenaars besproken in de vennotenvergadering van 26 maart 2001. De accountant waren bij die vergadering aanwezig en hebben antwoord gegeven op vragen van de vennoten. Naar aanleiding van deze vergadering hebben de accountants op verzoek van de vereffenaars enkele aanvullingen op het concept verwerkt, die zij hebben toegelicht in hun brief van 2 mei 2001. Deze brief is besproken met vereffenaars en vervolgens door de vereffenaars onder de vennoten verspreid.
2.11 De notulen voor bedoelde vergadering van 26 maart 2001 houden onder meer in:
“(…)
4. Vaststelling jaarrekening 2000. (…)
[persoon 4] (…) vraagt een toelichting op de post “Bijzondere Mutaties” op pagina 32. Hier staat een bedrag van NLG 250.000 bij Peter [eiser 1] B.V. [persoon 5] (…) merkt op dat dit een bedrag is wat is uitgekeerd vooruitlopend op de uitkoop van vennoten in februari 2000. (…) Het betrof deels vergoedingen voor uittreding, bijvoorbeeld aan Sunny Island B.V. Achteraf kan volgens MM (rb: [persoon 2]) worden geconstateerd dat deze uitbetalingen niet hadden mogen gebeuren. Peter [eiser 2] (PB) geeft aan het met deze stelling niet eens te zijn. (…)
5. (…) MM geeft aan dat de claims van [persoon 6]/[persoon 7] en [persoon 8] door de vereffenaars zullen worden bestreden. MM geeft een toelichting op de stand van de procedures. (…) [persoon 9] licht toe dat de overeenkomst met [persoon 6] is gesloten in een tijd dat de bomen tot aan de hemel leken te groeien. De vennoten hebben destijds gedwaald omtrent de waarde van de onderneming en de vereffenaars hebben derhalve [persoon 6] bericht dat de vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd wegens dwaling omtrent de waardevaststelling.
MM: de VOF zal de claims van de uitgetreden vennoten niet honoreren. Zij zijn uitgetreden op het moment dat de feitelijke waarde onbekend was. Men ziet ze als vluchters. Bij gelijke behandeling zouden zij niets hebben gekregen. (…)
7/8. CB (rb: [persoon3]) behandelt de openstaande vorderingen van ex-vennoten: [persoon 6], [persoon 7], [eiser 2], Veltass. (…)”
In de brief van de accountants van 2 mei 2001 is onder meer vermeld:
“(…)
9. Overdracht aandelen uittredende vennoten
Gedurende 2000 is een aantal vennoten ([persoon 6], [persoon 7], Accres Delft B.V. en NVGK B.V.) uitgetreden. Hoewel de formele overdracht van met name de aandelen [persoon 6] en [persoon 7] is geschied aan [bedrijf 1], heeft de materiële verwerking plaatsgevonden door middel van directe verdeling over de resterende vennoten. Indien bij de afwikkeling van [bedrijf 1] blijkt dat deze verwerking niet juist is, zullen wij u dit zo spoedig mogelijk mededelen en een en ander verwerken in de jaarrekening over 2001. (…)”
2.12 De accountants hebben de door hen samengestelde jaarrekening van 2000 als uitgangspunt genomen voor het opstellen van de jaarrekening van 2001.
2.13 Onderdeel van de door de accountants samengestelde jaarrekening 2001 zijn een zogenaamd “Verloopoverzicht 2001” en een “Resultaatverdeling 2001”. In deze stukken is ervan uitgegaan dat [eiser 1] per ultimo 2001 nog steeds vennoot van [bedrijf 1] was en dat [eiser 1] per eind december 2001 niets meer te vorderen had van [bedrijf 1], maar per saldo een schuld had aan [bedrijf 1] van fl. 64.480,-.
2.14 Tijdens de vennotenvergadering van 11 juni 2003 hebben de vennoten van [bedrijf 1] (in liquidatie) besloten tot schorsing van vereffenaars. De schriftelijke vastlegging van dit besluit, gedateerd 12 juni 2003, is ook namens [eiser 1] ondertekend. De schorsing is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel d.d. 16 juni 2003 ook bij de Kamer van Koophandel geregistreerd. [eiser 1] is in het betreffende uittreksel als één van de vennoten van [bedrijf 1] vermeld. Uiteindelijk zijn vereffenaars door de vennoten ontslagen. De door de accountants opgestelde jaarrekeningen over 2000 en 2001 zijn nadien gewijzigd en door de vennoten vastgesteld.
2.15 [eiser 1] en anderen hebben tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] een klacht ingediend bij de Raad van Tucht voor registeraccountants en accountants-administratie¬consulenten te ’s-Gravenhage. De Raad van Tucht heeft op 7 november 2005 ter zake uitspraak gedaan. De Raad van Tucht heeft de klacht gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe als volgt overwogen:
“(…) Klagers maken verweerders de volgende verwijten:
1. Verweerders hebben de aan hen gegeven opdracht onjuist uitgevoerd: zij hebben hun werkzaamheden verricht op basis van een samenstellingsopdracht, terwijl aan hen een controleopdracht was verstrekt.
2. Bij het samenstellen van de jaarrekeningen over 2000 en 2001 hebben verweerders per 1 januari 2000 aanpassingen aangebracht in de door [persoon 10] samengestelde jaarrekening 1999 zonder dat daartoe door de vennoten toestemming was verleend, terwijl de jaarrekening over 1999 door de vennotenvergadering van [bedrijf 1] reeds was goedgekeurd. Verweerders hebben over deze aanpassingen geen overleg gepleegd met de vennoten.
3. Verweerders hebben bij het samenstellen van de jaarrekening over 2000 en 2001 geen acht geslagen op de bepalingen in het vennootschapscontract van [bedrijf 1] met betrekking tot het winstrecht en de winstbestemming.
4. Verweerders hebben nagelaten in de jaarrekening over 2001 te vermelden dat het verloopoverzicht over 2001 en de resultaatverdeling over 2001 deel uitmaken van de jaarrekening, hetgeen tot gevolg heeft dat deze stukken geen onderdeel uitmaken van de jaarrekening over 2001 en daarop niet de beperking van de samenstellingsverklaring van toepassing is. Klagers zijn van oordeel dat verweerders door deze handelwijze op grond van het bepaalde in artikel 14 lid 4 GBAA Pro geacht kunnen worden met betrekking tot deze stukken een goedkeurende verklaring te hebben afgegeven. (…)
6. Verweerders zijn niet onafhankelijk geweest (…)
DE BEOORDELING
Ad klachtonderdeel 1
(…) Er bestond voor verweerders geen reden de hun gegeven opdracht niet te aanvaarden, omdat niet gebleken is dat vereffenaars hun een andersoortige opdracht dan een samenstellingsopdracht hadden dienen te geven. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.
Ad klachtonderdeel 2
Het klachtonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat door verweerders geen afzonderlijke balans¬posten in de jaarrekening over 1999 zijn aangepast. (…) Ook dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.
Ad klachtonderdeel 3
Dit klachtonderdeel heeft betrekking op de aanpassing in de winstverdeling in de jaarrekening over 2000. Verweerders hebben met betrekking tot deze aanpassing gesteld dat zij zulks hebben gedaan op basis van de notulen van de vennotenvergadering van 23 augustus 2000 (…) omdat zij uit die notulen begrepen hebben dat de vennoten die aanpassingen wensten. (…) Het was weliswaar beter geweest indien verweerders in de toelichting op de jaarrekeningen opmerkingen hadden gemaakt over de aangebrachte aanpassingen in de kapitaalsaldi –hetgeen ook door hen wordt erkend–, doch die omstandigheid brengt niet mee dat verweerders door dit na te laten tuchtrechtelijk verwijtbaar jegens klagers hebben gehandeld, omdat de aanpassingen het gevolg zijn van een besluit dat door de vennoten zelf is genomen. Ook dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.
Ad klachtonderdeel 4
(…) Verweerders hebben erkend dat deze wijze van presenteren onjuist is geweest en dat het hun bedoeling was op dezelfde wijze te rapporteren als zij gedaan hebben met betrekking tot hun rapport van 27 april 2001 over het jaar 2000 op de pagina’s 31 en 32. Eén en ander brengt met zich mee dat dit klachtonderdeel gegrond is, doch de Raad zal gelet op het feit dat het hier slechts een geringe misslag betreft aan verweerders op die grond geen maatregel opleggen. (…)
Ad klachtonderdeel 6
(…) Het stond verweerders evenwel vrij om voor Newco C.V. als accountant op te treden, omdat Newco C.V. een voortzetting van de bestaande relatie was. Voor het overige is de Raad niet gebleken van enig gebrek aan onafhankelijkheid bij verweerders. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond. (…)”
Het vijfde klachtonderdeel is door de Raad van Tucht gegrond verklaard en de accountants hebben dienaangaande de maatregel van berisping opgelegd gekregen. Dit klachtonderdeel speelt in de onderhavige procedure echter geen rol.
3 De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) te verklaren voor recht dat de accountants door het opstellen van en/of het verstrekken van een zogenaamde goedkeurende accountantsverklaring voor de voormelde jaarstukken met bijlagen van [bedrijf 1] over 2000 en 2001 jegens belanghebbenden, althans jegens [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld;
b) de accountants hoofdelijk te veroordelen om aan [eisers] als schadevergoeding te voldoen € 152.776,82;
c) de accountants hoofdelijk te veroordelen om aan [eisers] als (aanvullende) schadevergoeding te voldoen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
een en ander met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [eiser 1] is op 1 juli 2000 uitgetreden als vennoot van [bedrijf 1] en [eiser 2] is gelijktijdig afgetreden als directeur van [bedrijf 1] met beëindiging van de desbetreffende managementovereenkomst. Met betrekking tot de gevolgen van het uittreden van [eiser 1] als vennoot is op 30 juni 2000 tussen de betreffende partijen een regeling getroffen, waarvan de inhoud als volgt kan worden samengevat:
a. de economische waarde van het aandeel van [eiser 1] in de [bedrijf 1] werd vast¬gesteld op fl. 2.965.335,-;
b. na aftrek van de rekening-courantschuld van [eiser 1]/[eiser 2] resteerde een door [bedrijf 1] aan [eiser 1] uit te keren bedrag van fl. 1.212.260,-, terwijl in mindering daarop in februari 2000 als voorschot fl. 250.000 aan [eiser 1] was voldaan;
c. met betrekking tot het uittreden van [eiser 1] als vennoot diende dus op 1 juli 2000 per saldo fl. 962.262,- te worden voldaan;
d. op deze schuld diende per jaar minimaal fl. 200.000,- te worden afgelost.
De onder 2.5 van dit vonnis vermelde betalingen van [bedrijf 1] aan [eiser 1] dienden ter aflossing op de sub c bedoelde vordering. In totaal is tot en met december 2000 fl. 116.832,- afgelost, zodat [eiser 1] per 1 januari 2001 ter zake nog fl. 845.430,- te vorderen had.
3.2 Ernst & Young is op instructie van de onder 2.2 van dit vonnis genoemde verzekeraars ingeschakeld. Ook de interim-managers van [bedrijf 1] zijn door die verzekeraars benoemd. De interim-managers rapporteerden aan de verzekeraars. Hoewel de opdracht aan Ernst & Young formeel door [bedrijf 1] was verstrekt, werd de declaratie door Stad Rotterdam Verzekeringen voldaan. In die tijd werd door verzekeraars druk uitgeoefend op (de vennoten van) [bedrijf 1] om [bedrijf 1] aan hen te verkopen. Dat was de situatie waarin Ernst & Young de opdracht accepteerde en haar werkzaamheden uitvoerde. Ernst & Young werd betaald door haar klant Stad Rotterdam, voerde overleg met en ontving instructies en informatie van de door verzekeraars aangestelde interim-managers en vereffenaars, maar wist ook dat de vennoten van [bedrijf 1] geheel andere belangen hadden en dat de jaarstukken van [bedrijf 1] van grote invloed zouden zijn op de overname- c.q. saneringscondities die de verzekeraars jegens de vennoten zouden bedingen. Onder die omstandigheden had Ernst & Young dus extra voorzichtig moeten zijn bij het vertrouwen op de juistheid van de door interim-managers gegeven instructies en de juistheid en volledigheid van de door hen verstrekte gegevens.
3.3 Het verloopoverzicht 2001 en de resultaatverdeling 2001, die onderdeel zijn van voormelde jaarstukken, bevatten zodanig ernstige fouten en onjuistheden dat geen zorgvuldig en correct werkende accountant deze in een jaarverslag zou opnemen c.q. verwerken. De belangrijkste fouten waren:
a. [eiser 1] werd in deze stukken behandeld alsof zij per ultimo 2001 nog steeds vennoot van de [bedrijf 1] was, terwijl onbetwistbaar vast stond dat [eiser 1] (en door Ernst & Young bij normale zorgvuldigheid zou zijn geconstateerd) sinds 1 juli 2000 als vennoot was uitgetreden;
b. [eiser 1] had volgens die stukken per eind december 2001 niets meer te vorderen op [bedrijf 1], maar had per saldo een schuld aan [bedrijf 1] van fl. 64.480,-;
c. de resterende vordering van [eiser 1] op [bedrijf 1] van fl. 845.430,- is in de balans niet opgenomen;
d. de expliciet door [bedrijf 1] als “aflossing” geboekte betalingen blijken door Ernst & Young als nieuwe schuld van [eiser 1] te zijn aangemerkt; er blijken zelfs (zonder dat zij daarin was gekend en/of daarvoor toestemming had gegeven) ten laste van [eiser 2] Beheer aanzienlijke bedragen te zijn geboekt, waarmee [eiser 1] noch [eiser 2] iets van doen hebben gehad;
e. in de betreffende stukken wordt een winsttoedeling toegepast waaraan iedere logica lijkt te ontbreken en die kennelijk gericht was op het weg¬boeken van de (in hoogte sterk verschillende) rekening-courantschulden van de individuele vennoten; die winsttoedeling is volkomen in strijd met de bepalingen van het firmacontract.
3.4 Het verloopoverzicht 2001 en de resultaatverdeling 2001 moeten geacht worden van een goedkeurende accountantsverklaring te zijn voorzien. Zij moeten los worden gezien van de jaarstukken die op basis van de samenstellingsopdracht zijn samengesteld.
3.5 Gedaagden hebben jegens [eisers] onrechtmatig gehandeld. Zij zijn gehouden om de door [eisers] dientengevolge geleden schade te vergoeden. [eisers] zouden die schade niet hebben geleden, indien de accountants zorgvuldiger te werk waren gegaan, zij hun controlefunctie deugdelijk hadden uitgevoerd, de jaarstukken de genoemde fouten en onjuistheden niet hadden vertoond en de accountants niet voor de juistheid van het verloopoverzicht en de resultaatverdeling hadden ingestaan door het afgeven van een goedkeurende accountants¬verklaring.
3.6 Nu achteraf vast staat dat de door de accountants geproduceerde althans gecontro¬leerde en van een goedkeurende verklaring voorziene gegevens onjuist waren en [eisers] aanzienlijke schade hebben geleden, zijn gedaagden hoofdelijk gehouden om die schade geheel te vergoeden.
3.7 Met een uitdrukkelijk beroep op de bevindingen van Ernst & Young en de door de accountants opgestelde jaarstukken heeft [bedrijf 1] in de periode van 2001 tot en met 2003, dus drie jaar lang, niets op de vordering van [eisers] aan hen uitbetaald. De belastingdienst heeft echter de door de accountants samengestelde jaarstukken verworpen. [eiser 2] is door de belastingdienst terecht aangeslagen op basis van de economische waarde van zijn aandeel als in de uittredingsregeling was vastgesteld, dus op basis van fl. 2.965.335,-.
3.8 Uiteindelijk hebben alle vennoten op 31 december 2003 erkend dat aan [eiser 1] op grond van haar uittreden per 1 juli 2000 de onder 3.1 vermelde vordering toekwam.
3.9 [eiser 1] heeft op 31 december 2003 van het haar toekomende bedrag ad fl. 845.430,- slechts fl. 782.021,- van [bedrijf 1] ontvangen. Het restant ad fl. 63.409,- bleek oninbaar te zijn geworden. Dit geldt ook voor de over de hoofdsom vanaf 1 januari 2001 verschuldigde rente. Teneinde te trachten haar vordering op [bedrijf 1] te incasseren heeft [eiser 1] in de periode 2001-2003 kosten van rechtshulp, c.q. buitengerechtelijke kosten ad € 21.463,75 moeten maken. Ook deze kosten zijn aan te merken als vermogensschade, die dient te worden vergoed door degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn. Een en ander leidt tot een schadepost van € 152.776,82:
oninbaar geworden deel van de vordering
fl.
63.409,00
gederfde wettelijke rente over de totale vordering (fl. 845.430,-) van 1-1-2001 t/m 31-12-2003
fl.
191.772,00
gederfde wettelijke rente over het oninbare deel van de vordering vanaf 1-1-2004 t/m 30-9-2006
fl.
12.157,82
+
subtotaal
fl.
267.338,82
=
€
121.313,07
juridische/buitengerechtelijke kosten
€
31.463,75
+
totaal
€
152.776,82
3.10 Ook hebben [eisers] (vooral [eiser 2]) indirect verdere bedrijfsschade en vermogens¬schade geleden, doordat [eiser 2] door de schuld van de accountants circa 3 jaar lang niets van de aan [eiser 1] toekomende gelden heeft ontvangen. Deze schade kan thans nog niet in volle omvang worden vastgesteld. Het gaat vooral om schade die het gevolg was van het volledig gemis aan liquiditeiten. [eiser 2] kon daardoor niet meer aan zijn lopende verplich¬tingen voldoen. Hij heeft noodgedwongen al zijn bezittingen van importantie ver onder de aankoopprijs/marktwaarde moeten verkopen. Hij heeft een BKR-registratie verkregen, zodat overbruggingskredieten of andere leningen werden geweigerd. Het starten en financieren van nieuwe bedrijfsactiviteiten op zijn normale werkterrein was voor [eiser 2] onmogelijk. [eisers] hebben recht en belang dat deze schade wordt vastgesteld in een schade¬staatprocedure.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding.
Gedaagden hebben daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De overeenkomst van opdracht gegeven aan Ernst & Young, uitgevoerd door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met [bedrijf 1] leverde een inspanningsverplichting op ter zake de samenstellingsopdracht. De accountants hebben de samenstellingsopdrachten uitgevoerd zoals afgesproken met de vereffenaars van [bedrijf 1] en volgens de Richtlijnen van de accountantscontrole en in het bijzonder paragraaf 930 met betrekking tot ‘opdrachten tot het samenstellen van financiële informatie’. De accountants hebben de hen aangereikte financiële informatie van [bedrijf 1] verzameld, gerubriceerd en samengevat. Daarbij hebben zij onder andere rekening gehouden met het VOF-contract van 31 december 1998, de individuele sanerings¬overeenkomsten en het feit dat [bedrijf 1] in liquidatie was. Omdat de door de vereffenaars van [bedrijf 1] verstrekte gegevens niet compleet en kloppend waren, hebben de accountants in het kader van hun opdracht deze gegevens aangevuld met nadien van de vereffenaars van [bedrijf 1] betrokken informatie. Omdat [bedrijf 1] inmiddels in liquidatie was, diende te worden uitgegaan van de liquidatiewaarde in tegenstelling tot de waarde van een [bedrijf 1] die gecontinueerd wordt. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en volledigheid van de (financiële) informatie waarop de accountants zich bij de samenstelling van de jaar¬rekeningen hebben gebaseerd, berust bij (de vereffenaars van) [bedrijf 1]. In de samenstellingsverklaring wordt expliciet aangegeven dat de jaarrekening is samengesteld op basis van de door [bedrijf 1] verstrekte gegevens en dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van die gegevens en voor de daarop gebaseerde jaarrekening bij de leiding van de vennootschap berust. De accountants hebben aan die inspannings¬verplichting voldaan. Bij hun werkzaamheden hebben zij gehandeld als redelijk bekwame en redelijk handelende accountants.
4.2 [eisers] laten na aan te geven welke verwijten zij welke gedaagde maken.
4.3 De beweerde uittreding van [eiser 1] per 1 juli 2000 is geenszins uit de gegevens en informatie gebleken die (de vereffenaars van) [bedrijf 1] aan de accountants (hebben) heeft verstrekt. De accountants hebben in alle redelijkheid mogen vertrouwen op de (financiële) gegevens die aan hen zijn verstrekt. Op grond daarvan was de conclusie gerecht¬vaardigd dat [eiser 1] (nog) niet was uitgetreden als vennoot van [bedrijf 1]. Daarom is het standpunt van [eisers] dat de accountants bij de samenstelling van de jaarrekening over het boekjaar 2001 een fout hebben gemaakt door [eiser 1] als vennoot te beschouwen, onjuist. De verwijzing naar “[eiser 2]” in de hierboven onder 2.12 weergegeven notulen van de vennotenvergadering van 26 maart 2001 heeft betrekking op Accres Delft B.V. en N.V.G.K. B.V., waarvan bekend was dat deze twee vennootschappen in 2000 als vennoot van [bedrijf 1] waren uitgetreden. [eiser 2] was directeur van beide vennootschappen.
4.4 De accountants bepalen niet de rechtsverhouding tussen de [bedrijf 1] en de gezamenlijke of individuele vennoten: dat bepalen de vennoten zelf. Achteraf veranderde rechts¬verhou¬dingen kunnen de accountants niet worden verweten. Indien die rechtsverhoudingen conform de vennootschapsakte tot stand komen en aan de accountants worden medegedeeld, kunnen zij er rekening mee houden. Dat was in de onderhavige situatie in 2001 en 2002 niet het geval.
4.5 De accountants hebben bij het opstellen van de jaarrekeningen van 2000 en 2001 rekening gehouden met het [bedrijf 1]-contract en de getekende saneringsovereenkomsten voor wat betreft het winstrecht en de winstbestemming. Ook hebben de accountants rekening gehouden met het besluit van de vennoten van 23 augustus 2000, inhoudende dat afgestapt werd van het principe dat de sterkste schouders de zwaarste lasten moeten dragen en dat de verliesverdeling dus berekend werd conform het firmacontract.
4.6 De accountants betwisten het causaal verband tussen de door hen opgestelde jaarstukken enerzijds en de beweerdelijk geleden schade anderzijds.
4.6 De accountants betwisten de (omvang van de) schade.
4.7 Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van [eisers] De gestelde schade dient daarom voor hun eigen rekening te blijven.
5 De beoordeling
5.1 [eisers] gronden hun vordering op een door gedaagden jegens hen gepleegde onrechtmatige daad. [eisers] leggen aan hun vordering ten grondslag dat het door de accountants vervaardigde Verloopoverzicht 2001 en de door hen gemaakte Resultaat¬verdeling 2001 vol fouten zaten en dat die overzichten geacht moeten worden van een goedkeurende accountantsverklaring te zijn voorzien, omdat deze naar de stelling van [eisers] geen deel uitmaakten van de jaarstukken, waarvoor de ‘samenstellingsverklaring” was afgegeven. Met name verwijten [eisers] aan gedaagden dat de accountants er geen rekening mee hebben gehouden dat [eiser 1] per 1 juli 2000 was uitgetreden als vennoot van [bedrijf 1].
5.2 Niet in geschil is dat [eiser 1] per 1 juli 2000 is uitgetreden. Gedaagden hebben echter gemotiveerd betwist dat de accountants ten tijde van de uitvoering van hun opdracht daarvan op de hoogte waren of daarvan op de hoogte hadden moeten en kunnen zijn. Volgens de accountants is die uittreding pas later (in 2003) met terugwerkende kracht bewerkstelligd. De accountants zijn voorts van mening dat zij zorgvuldig te werk zijn gegaan.
5.3 Voor het antwoord op de vraag of gedaagden jegens [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld, dient te worden vastgesteld of de accountants bij de uitvoering van de opdrachten tot samenstelling van de jaarrekeningen over 2000 en 2001 de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht.
5.4 Uitgangspunt is dat de accountants de jaarrekeningen over 2000 en 2001 hebben samen¬gesteld op basis van de door (de vereffenaars van) [bedrijf 1] verstrekte gegevens en dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van die gegevens en voor de daarop gebaseerde jaarrekeningen bij de leiding van [bedrijf 1] berust. Niet in geschil is dat de aan Ernst & Young gegeven opdrachten geen resultaatsverplichtingen inhielden ten aanzien van de juistheid en volledigheid van de (aangeleverde) gegevens van [bedrijf 1]. In dit verband wordt opgemerkt dat uit de uitspraak van de Raad van Tucht niet kan worden afgeleid dat het Verloopoverzicht 2001 en de Resultaatverdeling 2001 geacht moeten worden van een goedkeurende accountantsverklaring te zijn voorzien en dat daarop dus de beperkte samenstellings¬verklaring geen betrekking zou hebben. Van de accountants mocht wel verwacht worden dat zij een kritische houding ten aanzien van de aangeleverde gegevens aannamen en dat zij die gegevens dus niet klakkeloos overnamen.
5.5 Ingevolge artikel 2 van Pro de “Akte vennootschap onder firma [bedrijf 1] Adviesgroep Delft” d.d. 31 december 1998 wordt de vennootschap in principe aangegaan voor onbepaalde tijd, heeft iedere vennoot het recht de vennootschap op te zeggen met inacht¬neming van een opzegtermijn van tenminste drie maanden en moet die opzegging geschieden bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploot. Niet is gesteld of gebleken dat [eiser 1] de vennoot¬schap overeenkomstig dit artikel heeft opgezegd. [eisers] hebben voorts niet weersproken dat de accountants niet bekend waren met een dergelijk aangetekend schrijven en dat de brief van 30 juni 2000 (weer¬gegeven onder 2.3 van dit vonnis) niet als zodanig kan worden beschouwd.
5.6 Ook de vaststelling door de Raad van Tucht in zijn uitspraak dat [eiser 1] per 1 juli 2000 is uitgetreden, brengt niet mee dat in dit geding vast staat dat de accountants daarvan ten tijde van de uitvoering van hun opdracht op de hoogte waren. Dit stellen [eisers] overigens ook niet.
5.7 Voor het antwoord op de vraag of de accountants anderszins op de hoogte waren of hadden kunnen zijn van de uittreding van [eiser 1] per 1 juli 2000 behoeft de rechtbank een nadere toelichting van partijen. Zij zal daarvoor een comparitie van partijen gelasten. Met name wenst de rechtbank te worden voorgelicht over de volgende punten:
- Zoals onder 2.5 van dit vonnis is vastgesteld zijn in de periode vanaf 1 juli 2000 tot en met eind december 2000 door [bedrijf 1] maandelijks bedragen op de rekening van [eiser 1] gestort die door [bedrijf 1] als aflossingen zijn aangemerkt. Op welke wijze zijn deze boekingen verwerkt in de jaarrekening 2000 en hoe zijn de accountants daartoe gekomen?
- In de brief van de accountants van 2 mei 2001, zoals hierboven onder 2.11 weer¬gegeven, is [eiser 1] niet genoemd als uitgetreden vennoot, wel worden genoemd [persoon 6], [persoon 7], Accres Delft B.V. en NVGK B.V. Met het uittreden van welke vennoten is in de jaarstukken wel rekening gehouden? Waaruit blijkt dat? Op basis van welke gegevens zijn de accountants ertoe gekomen met hun uittreden rekening te houden? (Eén en ander gelet op het betoog van gedaagden bij conclusie van antwoord onder 4.13 dat de accountants van geen van de (beweerdelijk) uitgetreden vennoten stukken hebben gezien die hun uittreding bevestigen.)
- In de notulen van 26 maart 2001, hierboven onder 2.10 weergegeven, wordt onder punt 4 gesproken over de post “Bijzondere Mutaties”. In hoeverre is daarbij het (eventuele) uitgetreden zijn van [eiser 1] ter sprake gekomen?
- Waarom is [eiser 1] in het door gedaagden als productie 6 overgelegde uittreksel van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 12 juni 2003 nog steeds als vennoot vermeld (evenals Accres Delft B.V. en [persoon 7])?
- Om welke reden(en) heeft [eiser 2] ook na 30 juni 2000 vennotenvergaderingen bij¬gewoond?
5.8 De comparitie zal tevens dienen om een schikking te beproeven, alsmede om het verdere verloop van de procedure te bespreken. Zo zal ter zitting aan de orde komen de eventuele noodzaak van een onderzoek door onafhankelijke deskundige(n). Partijen zal ter zitting gevraagd worden zich uit te laten omtrent het aantal, het specialisme, en de persoon/ personen van de – mogelijk – te benoemen deskun¬dige(n), de aan deze te stellen vraag/ vragen en de maximale (redelijke) hoogte van het op te leggen voorschot. Partijen wordt verzocht bij brief een (bij voorkeur eenparig geformu¬leerd) voorstel dienaangaande uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter te doen. Tevens kunnen partijen zich ter terechtzitting uitlaten over de namen van getuigen die zij kunnen doen horen en over de punten waarover dezen kunnen verklaren.
5.9 Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen dienen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij te worden toegezonden.
5.10 Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de maanden februari tot en met april 2009.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
beveelt partijen, [eiser 2], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in persoon en [eiser 1] en Ernst & Young deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. S.C.C. Hes-Bakkeren, op maandag 19 januari 2009 van 9.30 uur tot 11.00 uur teneinde inlichtingen te verstrekken als bedoeld in de rechtsoverwegingen 5.7 en 5.8;
bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.
Uitgesproken in het openbaar.
336