Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 258024 / HA ZA 06-866
Uitspraak: 5 november 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NACAP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Eelde,
eiseres,
advocaat mr. J.W. Bitter,
- tegen –
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRAEVENIO TECHNISCHE VERZEKERINGEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.L.J. van Wersch,
Partijen worden verder aangeduid als "Nacap" respectievelijk "Praevenio".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
de dagvaarding van 14 maart 2006;
de akte overlegging producties van 29 maart 2006 van Nacap;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek;
de akte houdende vermindering van eis van 25 september 2008 van Nacap, met een productie;
de ter zitting van 25 september 2008 door partijen overgelegde pleitaantekeningen.
2 Het geschil
De oorspronkelijke vordering van Nacap luidt als volgt:
"Primair:
dat het uw Rechtbank behage het arbitraal vonnis van 15 september 2005 tussen Praevenio en Nacap gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende te verklaren dat Praevenio gehouden is 40% te betalen van het bedrag dat arbiters nog zullen vaststellen; te vermeerderen met de in de arbitrale procedure gevorderde wettelijke rente, alsmede te vermeerderen met de proceskosten waartoe Nacap veroordeeld mocht worden, alsmede gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure;
Subsidiair:
Praevenio te veroordelen tot vergoeding van de schade die een gevolg is van de niet-ontvankelijkheid van Nacap in de arbitrale procedure, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure."
Nacap vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Praevenio te veroordelen in de (werkelijke) kosten van deze procedure.
Praevenio heeft de vordering gemotiveerd weersproken en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Nacap, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
3 De beoordeling
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
Tussen partijen is een arbitrale procedure gevoerd, welke is uitgemond in een "arbitraal (tussen)vonnis" van 15 september 2005 en een "arbitraal (eind)vonnis" van 3 juni 2008.
Bij het arbitraal (tussen)vonnis hebben arbiters onder meer als volgt overwogen:
"(…)
Praevenio
24. Bij Memorie van Antwoord onder (11) is het verweer opgeworpen dat Praevenio noch een verzekeraar noch een risicodrager was. Er wordt opgewezen dat de door Praevenio vertegenwoordigde en achterliggende risicodragers niet zijn opgenomen in de akte van compromis en ook niet in de Memorie van Eis.
De Memorie bevat terzake de navolgende tekst:
‘Praevenio legt hierbij over de verdeling van de door haar vertegenwoordigde risicodragers; in totaal 15 (Productie 3) hetgeen gelijk is (100%) aan het 20% aandeel door Praevenio op de A&A polis van 25 maart 1996. De vijftiende risicodrager, de naamloze vennootschap Delta Lloyd, heeft eveneens een aandeel van 50%, hetgeen gelijk is (100%) aan het aandeel van 20% van Albingia op de A&A-polis van 25 maart 1996. Zoals aangegeven heeft Praevenio de behandeling van de Albingia portefeuille overgenomen. Delta Lloyd is de opvolgende risicodrager van Albingia.’
25. Ten aanzien van dit door Praevenio gevoerde verweer overwegen arbiters als volgt.
Indien een verzekeraar een volmacht als bedoeld in de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf heeft verleend, geldt dat - precies als in het algemeen bij de in art 3:60 e.v. BW geregelde volmacht - de volmachtgever, en niet de gevolmachtigde, in rechte dient te worden betrokken, indien de derde meent dat de via de gevolmachtigde tot stand gekomen overeenkomst niet is nagekomen. (Zie Hof Amsterdam 24 november 1994 en Hof Den Haag 28 juni 1994, te kennen uit Vrb 1995, p. 33 e.v.)
Uit r.o. 1 van HR 9 sept. 1994, NJ 1995, 285 blijkt dat het mogelijk is de gevolmachtigd agent te dagvaarden, zolang dat gebeurt in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van de in het exploit genoemde verzekeraars. (Zie ook [persoon1]/[persoon2]/[persoon3], nr 82: 'De gevolmachtigd agent kan uitsluitend als formele procespartij optreden indien in het exploit van dagvaarding met naam en toenaam wordt aangeduid welke (risicodragende) verzekeraars hij vertegenwoordigt.')
26. Zowel in de akte van compromis als in de Memorie van Eis ontbreekt een dergelijke vermelding. Dat betekent dat Praevenio op eigen naam in het geding is betrokken. Nadat Praevenio bij Memorie van Antwoord op dit punt een verweer had opgeworpen, is Nacap daarop niet meer bij latere memorie teruggekomen en evenmin heeft Nacap - hoewel zulks na het ontvangen van de Memorie van Antwoord op of omstreeks 30 september 2003 nog mogelijk was - de betrokken verzekeraars alsnog in het geding betrokken.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering tegen Praevenio niet kan slagen in elk geval voor de risicodragers die het oorspronkelijke aandeel van 20% gedekt hielden.
Albingia
27. Ten aanzien van het aandeel van Albingia geldt, dat Albingia zelf niet in de procedure is betrokken.
Voorzover moet worden aangenomen dat het aandeel van Albingia als verzekeraar is overgenomen door Delta Lloyd Schade N.V., geldt dat deze evenmin in de arbitrage is betrokken.
Voorzover moet zou moeten worden aangenomen dat Delta Lloyd het aldus van Albingia verkregen aandeel vervolgens in volmacht heeft gegeven aan Praevenio, geldt ten aanzien van de oorspronkelijk door Albingia gedragen 20% van het risico hetzelfde als onder 24 t/m 26 ten aanzien van het oorspronkelijke aandeel van Praevenio is overwogen.
Dat brengt met zich dat ook voor wat betreft de 20% welke oorspronkelijk door Albingia werd gedragen, de vordering niet kan slagen.
(…)"
Het dictum van het arbitraal (tussen)vonnis luidt als volgt:
"VII. DICTUM
Arbiters, oordelend naar de regelen des rechts,
1. stellen Nacap in de gelegenheid haar vordering bij nadere memorie te preciseren en bepalen daartoe dat Nacap haar memorie na tussenvonnis als bedoeld onder 1 zal indienen binnen zes weken na de datum van dit tussenvonnis, behoudens verlenging, en dat Verzekeraars op die memorie zullen kunnen reageren
2. houden iedere verdere beslissing aan, ook met betrekking tot de kosten."
Praevenio heeft het arbitraal (tussen)vonnis op 15 december 2005 ter griffie van de rechtbank neergelegd en aan Nacap aangezegd dat daarmee de termijn van artikel 1064 lid 3 Rv een aanvang neemt.
Bij het arbitraal (eind)vonnis hebben arbiters onder meer als volgt overwogen:
"(…)
20.7 Op grond van de in overwegingen 20.4, 20.5 en 20.6 vermelde feiten en omstandigheden komen arbiters terug van hun overwegingen in het tussenvonnis sub VI onder 24-27 dat de vordering van Nacap tegen Praevenio niet kan slagen voor de risicodragers die de oorspronkelijke aandelen van totaal 40% gedekt hielden.
Arbiters gaan niet zover dat zij aannemen dat Praevenio geacht moet worden de akte van compromis op 8 april 2003 voor zichzelf te hebben getekend en de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan. Wel zijn arbiters van oordeel dat Mr Stendahl bij het terugsturen van de door Praevenio en Hannover getekende akte van compromis met de in overweging 20.5 geciteerde woorden uit zijn brief van 11 juli 2003 aangaf dat de risicodragers op de polis - voor wie hij optrad - ermee instemden dat de arbitrage zou worden gevoerd op basis van de (slechts) door Praevenio en Hannover getekende akte. Met name gezien het uitdrukkelijke verzoek van [persoon4] achterliggende meesters te noemen in combinatie met de tekst als geciteerd in overweging 20.5, kon en mocht Nacap uit deze feiten en omstandigheden afleiden dat ook de achterliggende verzekeraars in de volmacht van Praevenio zouden afzien van enig verweer dat zij niet in de procedure waren betrokken. Anders geformuleerd: na ontvangst van de door Praevenio ondertekende akte van compromis en de begeleidende brief, mocht Nacap aannemen dat Praevenio zich had voorzien van toereikende volmacht om te handelen zoals zij deed en kon Praevenio daarna niet meer het verweer voeren dat zij ten onrechte in de procedure was betrokken. Voorzover van toereikende volmacht in werkelijkheid geen sprake was, dient zulks voor rekening en risico van Praevenio te blijven.
21. Aldus is de ontvankelijkheid van de vordering jegens Praevenio gegeven. De omstandigheid dat Nacap in de latere mededeling van Verzekeraars bij de Memorie van Antwoord (dat Praevenio slechts gevolmachtigde van 15 nader genoemde achterliggende meesters is) geen aanleiding heeft gezien die 15 verzekeraars in rechte te betrekken, heeft tot gevolg dat die verzekeraars geen procespartij zijn geworden en dat Nacap zich in het voorkomende geval dus (alleen op Praevenio en) niet (ook) rechtstreeks op die 15 verzekeraars zal kunnen verhalen.
(…)"
Het dictum van het arbitraal (eind)vonnis luidt als volgt:
" VIII. DICTUM
Arbiters, oordelend naar de regelen des rechts,
1. veroordelen Verzekeraars aan Nacap te voldoen de tegenwaarde in euro’s van NLG 1.283.589,-- = EUR 582.467,29, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 april 2003, op welk bedrag in mindering komt hetgeen Verzekeraars ingevolge rechterlijk vonnis reeds bij wijze van voorschot aan Nacap hebben voldaan;
2. veroordelen Verzekeraars aan Nacap te voldoen terzake van de kosten van de arbitrage en terzake van een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand EUR 52.380,25;
3. wijzen af hetgeen Nacap meer of anders heeft gevorderd."
Nacap grondt haar vordering - kort weergegeven - op het volgende. Praevenio en haar achterliggende meesters hebben in het kader van de aanhangig te maken arbitrale procedure de voor hen optredende raadsman namens hen een akte van compromis laten tekenen zonder daarbij enig voorbehoud te maken en zonder daarbij aan te geven dat - hoewel uitdrukkelijk daarnaar gevraagd - er achterliggende meesters waren die afzonderlijk hadden moeten worden genoemd. Vervolgens hebben Praevenio en haar achterliggende meesters ervoor gekozen om in de memorie van antwoord in de arbitrale procedure een niet-ontvankelijkheids¬verweer jegens Nacap te formuleren. Dit heeft ertoe geleid dat arbiters in het arbitraal (tussen)vonnis hebben overwogen zoals onder 3.1 onder b hiervoor weergegeven. Nadien heeft Praevenio het arbitraal (tussen)vonnis ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd en zich op het standpunt gesteld dat daarmee de termijn voor vernietiging daarvan een aanvang had genomen. Nacap was daardoor genoodzaakt de onderhavige vernietigingsprocedure aanhangig te maken. Hoewel de primaire vordering strekkende tot vernietiging van het arbitraal (tussen)vonnis niet meer kan worden toegewezen - om welke reden de eis is verminderd - behoudt Nacap onverminderd belang bij de door haar gevorderde proceskostenveroordeling. Primair stelt Nacap zich op het standpunt dat Praevenio met het door haar gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer de grens van het betamelijke heeft overschreden, om welke reden Praevenio de daadwerkelijk door Nacap gemaakte proceskosten dient te voldoen. Subsidiair stelt Nacap zich op het standpunt dat Praevenio aan haar de geliquideerde proceskosten behoort te vergoeden.
Praevenio voert aan dat nadat arbiters op 15 september 2005 vonnis hadden gewezen - bij Praevenio en verzekeraars - onduidelijkheid bestond over de status van dat vonnis. Inmiddels is in de visie van Praevenio duidelijk dat arbiters het vonnis van 15 september 2005 kwalificeren als een tussenvonnis. Dit oordeel is naar het oordeel van Praevenio in overeenstemming met de leer van de Hoge Raad, inhoudende dat (pas) sprake is van een eindvonnis wanneer in het dictum omtrent enig deel van de vordering een definitief besluit wordt genomen. Praevenio wijst erop dat ingevolge artikel 1064 lid 4 Rv van het arbitraal tussenvonnis van 15 september 2005 alleen vernietiging had kunnen worden gevorderd tegelijkertijd met te vorderen vernietiging van het eindvonnis, zodat Nacap niet-ontvankelijk was in haar oorspronkelijke vordering. Op grond van artikel 237 Rv dient in de visie van Praevenio Nacap te worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 237 lid 1 Rv de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten wordt veroordeeld, met dien verstande dat kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening kunnen worden gelaten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte.
Doordat de oorspronkelijke vordering is ingetrokken, wordt geen der partijen bij vonnis in het ongelijk gesteld, zodat er in zoverre geen aanleiding is tot een kostenveroordeling.
Indien Nacap haar tot vernietiging van het arbitraal (tussen)vonnis strekkende vordering niet zou hebben ingetrokken, zou zij niet-ontvankelijk dienen te zijn verklaard in die vordering. Immers, ingevolge artikel 1064 lid 4 Rv kan de vordering tot vernietiging van een arbitraal tussenvonnis slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van een gedeeltelijk of geheel arbitraal eindvonnis. In het "arbitraal (tussen)vonnis" is niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt. Het heeft derhalve louter het karakter van een tussenvonnis, zoals inmiddels ook door arbiters is bevestigd in het "arbitraal (eind)vonnis".
Ook het subsidiaire onderdeel van de oorspronkelijke vordering van Nacap zou niet zijn toegewezen. Het door Praevenio in de arbitrale procedure gevoerde niet-ontvankelijk¬heidsverweer is in die procedure door arbiters beoordeeld. Nacap kon de betamelijkheid van dat verweer niet via de band van een gestelde wanprestatie en/of onrechtmatige daad nogmaals separaat doen toetsen in een procedure voor de gewone civiele rechter. De rechtbank wijst er ten overvloede op dat het causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen (het in de arbitrale procedure voeren van het niet-ontvankelijk¬heidsverweer) en de gestelde schade (de in deze procedure gemaakte proceskosten) ver te zoeken is. Immers, nadat Praevenio Nacap bij Memorie van Antwoord in de arbitrale procedure had medegedeeld wie haar 15 achterliggende meesters waren, had Nacap die 15 verzekeraars alsnog in de arbitrale procedure kunnen betrekken. Dat Nacap ervoor heeft gekozen die 15 verzekeraars niet alsnog in de arbitrale procedure te betrekken en voort te procederen tegen de wel in de arbitrale procedure betrokken gevolmachtigde, doet daar niet aan af.
De rechtbank is niettemin van oordeel dat Praevenio door het arbitraal (tussen)vonnis te deponeren de onderhavige vernietigingsprocedure heeft uitgelokt. Praevenio beoogde met het deponeren van het arbitraal tussenvonnis immers te bewerkstelligen dat mogelijk de in artikel 1064 lid 3 Rv genoemde (vernietigings)termijn van drie maanden een aanvang nam, zodat deze vervolgens zou kunnen verstrijken (conclusie van antwoord onder 16). Het lag dan ook in de rede dat Nacap, nadat Praevenio het arbitraal (tussen)vonnis had gedeponeerd, zekerheidshalve deze vernietigingsprocedure aanhangig zou maken.
Praevenio heeft door het arbitraal (tussen)vonnis te deponeren nodeloos kosten veroorzaakt. Daar staat evenwel tegenover dat Nacap een niet voor toewijzing in aanmerking komende vordering heeft ingesteld, terwijl Nacap bovendien door een niet correcte procedurele handelwijze rondom het pleidooi ook harerzijds nodeloos kosten heeft veroorzaakt.
Hoewel het arbitraal (eind)vonnis reeds op 3 juni 2008 werd gewezen, heeft Nacap eerst op 24 september 2008 - de dag voor de pleidooien - een akte houdende vermindering van eis aan de rechtbank doen toekomen, in welke akte zij haar vordering introk behoudens voor wat betreft de proceskosten. Ter zake van die proceskosten vermeerderde zij haar vordering impliciet tot de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, overigens zonder opgave te doen van de omvang van die in haar visie gemaakte werkelijke kosten. Waar het uiteraard in de rede had gelegen de akte houdende vermindering van eis geruime tijd voor 25 september 2008 aan de rechtbank en aan de wederpartij toe te zenden, heeft Nacap dat nagelaten. Het voorzienbare gevolg van dat nalaten was dat de raadsman van Praevenio en de meervoudige kamer van de rechtbank het pleidooi hebben voorbereid op basis van de oorspronkelijke vordering.
Een en ander in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat de proceskosten dienen te worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
4 De beslissing
De rechtbank,
verstaat dat de vordering - behoudens voor wat betreft de proceskosten - is ingetrokken;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. K.L. van Zetten en mr. F.A. Mulder.
Uitgesproken in het openbaar.
1729/377/1688