Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 300698 / HA ZA 08-376
Uitspraak: 19 november 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap
FIXPLAN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J. Kneppelhout,
- tegen -
de besloten vennootschap
PATRIMONIUMS WONINGSTICHTING TE DELFSHAVEN,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.L. Stolk.
Partijen worden hierna aangeduid als "FixPlan" respectievelijk "PWS".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 28 januari 2008, met producties;
- akte houdende rectificatie, tevens houdende overlegging producties, met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 PWS is een woningcorporatie in Rotterdam die circa 23.000 verhuurbare eenheden in beheer heeft.
2.2 Tussen PWS en Formabouw BV (hierna: "Formabouw") is op 19 april 2004 een intentieovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"Inleiding
De huidige onderhoudsdienst van PWS heeft geconcludeerd dat het voor de rentabiliteit en continuïteit van de organisatie beter zou zijn indien een samenwerking wordt aangegaan met een ervaren aannemingsbedrijf. Er wordt een ervaren partner gezocht welke tezamen met PWS een nieuwe onderneming opzet. De volledige onderhoudsdienst zal hier worden ingebracht. […]
PWS personeel wordt gedetacheerd vanuit PWS; nieuw personeel komt in dienst van het nieuwe aannemingsbedrijf onder de bouw CAO.
UITGANGSPUNTEN
[…]
3. De beide aandeelhouders kiezen voor het oprichten van een BV met een aandelenverhouding van 50-50. […]
8. Het nieuwe aannemingsbedrijf heeft naast een kwalitatief hoge prestatie winstgevendheid als uitgangspunt. Uitbreiding door aantrekken van extern werk is pas aan de orde als winstgevendheid is bereikt of indien de aandeelhouders unaniem van mening zijn dat de uitbreiding winstgevend is. Het streven is om de omzet geleidelijk minder afhankelijk te maken met het aanbod van PWS. Het nieuwe aannemingsbedrijf streeft ernaar om de rechtstreekse omzet van PWS binnen 5 jaar terug te brengen tot 50% van de totaal omzet.
[…]
10. Uitgangspunt is dat na bewezen kwaliteiten, het totale onderhoud van PWS door het nieuwe aannemingsbedrijf zal worden gecoördineerd. Motto is service- en klantgerichtheid, rentabiliteit en continuïteit. Het nieuwe aannemingsbedrijf dient tegen marktconforme prijzen werken uit te voeren voor PWS. Afspraken dienen te worden gemaakt hoe PWS deze marktconformiteit controleert.
11. Het klachten- en mutatieonderhoud wordt automatisch aan het nieuwe aannemingsbedrijf uitbesteed, waarbij het prijzenboek d.d. 5 april 2004 met uitgangspunten bijlage 3 als uitgangspunt wordt gehanteerd. Het meerwerk en regiewerk wordt toegekend tegen vaste, marktconforme prijzen. Als de prijs hoger blijkt te worden dient vooraf toestemming te worden verkregen.
[…]
16. […] In de praktijk zal op 1 april 2004 gestart worden.
[…]
21. Indien de samenwerking niet loopt zoals verwacht zal deze worden ontbonden. […]"
2.3 Op 29 december 2006 is tussen PWS en Formabouw een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"De Aandeelhouders zijn ten aanzien van de beoogde samenwerking middels de Vennootschap op negentien april tweeduizend en vier een intentieovereenkomst aangegaan, waarbij PWS al hun mutatie- en klachtenonderhoud onderbrengt bij de Vennootschap en waarbij Formabouw de inspanningsverplichting heeft om werkzaamheden welke zij in Rotterdam verwerven aan de Vennootschap voor uitvoering aan te bieden. De in deze geschriften opgenomen bepalingen die nog werking kunnen hebben en waarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijven van kracht. […] Partijen wensen thans de samenwerkings¬overeenkomst van twee augustus tweeduizend en vijf te vervangen door deze:
AANDEELHOUDERSOVEREENKOMST FIXPLAN B.V.
[…]
Artikel 5. Einde van deze overeenkomst; gevolgen van de beëindiging.
1. Deze overeenkomst eindigt:
[…]
b. ten aanzien van een aandeelhouder door diens opzegging. Een opzegging kan slechts schriftelijk plaatsvinden, met inachtneming van een opzeggingstermijn van ten minste (6) maanden en per het einde van het boekjaar van de Vennootschap.
c. door ontbinding […]"
2.4 Op 7 juli 2004 is Fixplan opgericht, zijnde "het nieuwe aannemingsbedrijf" als bedoeld in de intentieovereenkomst en "de Vennootschap" als bedoeld in de aandeelhoudersovereenkomst
2.5 Tussen PWS en FixPlan geldt een onderhoudsovereenkomst. Op basis van deze onderhoudsovereenkomst verricht FixPlan onderhoudswerk aan het merendeel van de verhuurbare eenheden die PWS in beheer heeft. PWS en FixPlan hebben geruime tijd onderhandeld over de tekst van een Service Level Agreement (SLA), die als (nieuwe) contractuele basis zou dienen voor de door FixPlan ten behoeve van PWS uit te voeren onderhoudswerkzaamheden. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt.
2.6 98% van de omzet van FixPlan wordt gegenereerd door onderhoudswerkzaamheden aan woningen die bij PWS in beheer zijn.
2.7 Bij brief van 19 september 2007 heeft PWS, voor zover hier van belang, het volgende aan FixPlan bericht:
"Tussen PWS en FixPlan bestaat een opdrachtovereenkomst op grond waarvan FixPlan onderhoudswerkzaamheden verricht aan woningen van PWS. Deze overeenkomst vindt haar grondslag in artikel 11 van Pro de tussen Formabouw BV en PWS gesloten Intentieovereenkomst Samenwerking van 19 april 2004.
In aanvulling op (en gedeeltelijk ter verduidelijking van) de opdrachtovereenkomst is PWS al enige tijd in onderhandeling met FixPlan over een onderhoudscontract met betrekking tot het klachten- en vandalismeonderhoud (de SLA). Partijen zijn bovendien in gesprek over een nadere invulling van het mutatieonderhoud, en uitbesteding van planmatig onderhoud en contractonderhoud.
PWS heeft steeds meer moeite met de bestaande samenwerking tussen partijen. Daar komt bij dat het resultaat van de samenwerking tussen partijen, naar de mening van PWS, nog steeds verre van optimaal is en de begroting van PWS voor onderhoudskosten in het verleden fors is overschreden. Het is de verwachting dat dit ook in 2007 het geval zal zijn. Het maken van nieuwe afspraken is voor PWS alleen zinvol indien deze afspraken in ieder geval op die punten een verbetering inhouden.
Daarnaast meent PWS inmiddels, zoals meegedeeld in de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 mei 2007, dat het onderhoud van woningen een kerntaak is van corporaties zelf en dat het tevens een middel is om met huurders te communiceren. Het uitbesteden van onderhoud aan een derde is in strijd met deze kerntaak.
Op 15 augustus 2007 heeft de laatste bespreking plaatsgevonden. Daarbij waren [persoon 1] namens PWS en [persoon2] namens FixPlan aanwezig en is gesproken over de uitwerking van een aantal belangrijke uitgangspunten.
[persoon1] heeft op 18 augustus 2007 een verslag van deze bespreking verstrekt aan de heer [persoon2]. In het verslag staat dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een aantal uitgangspunten zoals de ingangsdata van het contract […], de looptijd van de overeenkomst […] en de afkoopsom (FixPlan zou voor derden niet goedkoper zijn dan voor PWS).
Op 24 augustus 2007 heeft de heer [persoon2] per e-mail een reactie gestuurd op het verslag van de bespreking. Daarin staat dat wat hem betreft niets is afgesproken. Daarnaast bevat de reactie een aantal punten die onaanvaardbaar zijn voor PWS. PWS is hier erg teleurgesteld over omdat zij meende dat die punten nu eindelijk van tafel waren.
Allereerst is er verschil van mening over de aanvangsdatum van het contract. […]
Het belangrijkste is echter dat FixPlan weigert aan PWS te garanderen dat FixPlan het onderhoud voor derden niet voor een lagere prijs zal uitvoeren dan de prijs die geldt voor PWS. PWS kan zich daardoor niet aan de indruk onttrekken dat zij in de toekomst (te) lage prijzen voor derden gedeeltelijk zal compenseren. Dat is voor PWS, als medeoprichter en mede-eigenaar van FixPlan, onaanvaardbaar.
PWS vindt het bovendien vervelend dat er discussie ontstaat wanneer zij om verstrekking van (half)jaarcijfers verzoekt.
De houding en opstelling van FixPlan hebben geleid tot een vertrouwensbreuk bij PWS. Het vertrouwen dat de onderhandelingen over de SLA (en over mogelijke andere overeenkomsten) tot een voor PWS bevredigend resultaat zullen leiden, ontbreekt bij PWS. PWS beëindigt daarom per direct de onderhandelingen over de SLA en over mogelijke andere overeenkomsten.
Omdat het beëindigen van de onderhandelingen over de SLA niet tot gevolg heeft dat aan de tussen partijen bestaande opdrachtovereenkomst een einde komt en PWS, gelet op het gebrek aan vertrouwen en haar wens om onderhoudswerkzaamheden in eigen beheer uit te voeren, wil dat aan deze opdrachtovereenkomst een einde komt, zegt PWS bij deze de opdrachtovereenkomst met FixPlan op en wel met ingang van 1 januari 2009. Deze ruime opzegtermijn stelt beide partijen in staat zich tijdig op de nieuwe situatie in te stellen."
2.8 Op 18 januari 2008 is op verzoek van FixPlan door BDO CampsObers Corporate Finance B.V. (hierna: "BDO") een "Berekening gederfde inkomsten" opgesteld in verband met de opzegging van de onderhoudsovereenkomst per 1 januari 2009 door PWS. BDO heeft geconcludeerd dat de schade voor FixPlan als gevolg van de opzegging van de onderhouds¬overeenkomst tussen de € 11,0 en € 11,8 miljoen bedraagt.
3 De vordering
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de onderhoudsovereenkomst voor onbepaalde tijd voort te zetten;
subsidiair:
PWS te veroordelen aan FixPlan te betalen een bedrag van € 12.734.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2009;
meer subsidiair:
PWS te veroordelen tot het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn van ten minste zeven jaren, althans een opzegtermijn die de rechtbank redelijk acht;
primair, subsidiair, en meer subsidiair:
PWS te veroordelen in de proceskosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft FixPlan aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
primair:
3.1 PWS heeft geen zwaarwegende grond om de overeenkomst met FixPlan te beëindigen aangezien FixPlan kwalitatief goed werk levert en PWS als aandeelhouder 50% van de door FixPlan gemaakte winst opstrijkt. FixPlan heeft daarentegen groot belang bij voortzetting van de onderhoudsovereenkomst aangezien haar voortbestaan daarvan afhangt. Van de omzet van FixPlan wordt 98% behaald met het onderhoud van woningen in beheer van PWS.
subsidiair:
3.2 Als gevolg van de (onredelijke) opzegging van de onderhoudsovereenkomst door PWS lijdt FixPlan schade die onder andere bestaat uit gederfde inkomsten. PWS dient FixPlan zodanig schadeloos te stellen dat FixPlan in staat wordt gesteld om te belanden in een situatie van algemene beschikbaarheid voor de markt. PWS moet daarom de kosten vergoeden die FixPlan dient te maken om een nieuwe gelijkwaardige orderportefeuille te verkrijgen. Daarnaast brengen de redelijkheid en billijkheid en de bijzondere omstandigheden van dit geval (sub 3.4 weergegeven) mee dat PWS die kosten moet betalen. Bedoelde kosten zijn door BDO vastgesteld op een bedrag van € 11.800.000,-- en zijn noodzakelijk ter dekking van de door FixPlan te lijden aanpassingskosten welke onderdeel zijn van de berekende gederfde inkomsten.
Voorts heeft FixPlan met het oog op continuering van de overeenkomst en op instigatie van PWS kosten gemaakt in verband met door haar gedane investeringen. Deze kosten kunnen niet alleen gecompen¬seerd worden door een redelijke opzegtermijn, laat staan door een onredelijk korte opzegtermijn van 1 jaar en drie maanden. Het gaat hierbij om de volgende investeringen:
- verbouwing ad € 50.000,--;
- keuken woonwinkel ad € 4.000,--;
- hardware ad € 120.000,--;
- software ad € 205.000,--;
- gereedschappen ad € 25.000,--;
- wagenpark ad € 530.000,--.
totaal: ad € 934.000,--
meer subsidiair:
3.3 De opzegtermijn van een jaar en drie maanden is onredelijk kort. FixPlan moet in staat gesteld worden vervangende overeenkomsten te sluiten, zich voor te bereiden op verande¬ring van bedrijfsactiviteiten en passende maatregelen treffen. Omdat FixPlan afhankelijk is van de overeenkomst vergt aanpassing feitelijk dat FixPlan opnieuw begint. Een opzegtermijn van zeven jaar moet daarom redelijk worden geacht.
primair, subsidiair en meer subsidiair:
3.4 Bij de beoordeling van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering dient rekening te worden gehouden met de volgende feiten en omstandigheden:
a) FixPlan is opgericht door Formabouw en PWS. PWS houdt 50% van de aandelen in het kapitaal van FixPlan. PWS heeft FixPlan met geen ander doel (mede) opgericht dan om FixPlan onderhoudswerkzaamheden te laten verrichten voor PWS. Door toedoen van PWS is FixPlan nimmer in staat gesteld meer werkzaamheden voor derden te verrichten en daarmee haar afhankelijkheid van PWS te verkleinen (met als gevolg dat FixPlan voor 98% van haar omzet afhankelijk is van PWS);
b) PWS heeft aan de opzegging geen geldige redenen ten grondslag gelegd. De in de sub 2.4 weergegeven brief van PWS genoemde redenen zijn onjuist en, indien juist, onvoldoende om opzegging van de overeenkomst te rechtvaardigen. FixPlan heeft uitstekend werk geleverd, een eventuele overschrijding van de begroting van PWS betreft een interne aangelegenheid, een beleidswijziging vormt geen redelijke grond voor opzegging, de onderhandelingen over de SLA hebben niet tot een vertrouwens¬breuk geleid, de door PWS gestelde rand¬voor¬waarde dat FixPlan in geen enkel geval het klachtenonderhoud voor een derde partij kan gaan uitvoeren tegen een lager bedrag per VHE dan het bedrag per VHE betaald door PWS, is door partijen niet overeen¬gekomen en voor FixPlan onaanvaardbaar, PWS is (mede) verantwoordelijk voor het niet kunnen verstrekken van de (half)jaarcijfers;
c) PWS en FixPlan hebben ruim anderhalf jaar onderhandeld over de SLA. Hierbij heeft FixPlan zich welwillend opgesteld terwijl PWS niet te goeder trouw heeft onderhandeld door misbruik te maken van haar sterke onderhandelingspositie en de afhankelijkheid van FixPlan;
d) Vanwege de aard van de overeenkomst had FixPlan niet voorzien dat PWS de overeenkomst zou opzeggen. FixPlan is vrijwel volledig afhankelijk van de overeenkomst met PWS aangezien 98% van haar omzet wordt gegenereerd door onderhoudswerkzaamheden voor PWS. FixPlan probeert haar afhankelijkheid van PWS te verkleinen doch, gelet op artikel 8 van Pro de intentieovereenkomst, zal PWS altijd voor 50% van de omzet van FixPlan verantwoordelijk blijven en daarmee in de toekomst van doorslaggevend belang blijven voor FixPlan. Voorts is in het
– door PWS goedgekeurde – ondernemingsplan 2007-2011 aangegeven dat verwacht wordt dat FixPlan pas in 2012 haar afhankelijkheid van PWS tot 50% terug zal kunnen brengen;
e) FixPlan mocht, gezien de in 2006 en 2007 gehouden ava’s, bava’s en RVC-vergaderingen, in het bijzonder de ava van 6 maart 2007 waarin PWS het ondernemingsplan 2007-2011 heeft goedgekeurd, en gezien het feit dat de onder¬han¬de¬lingen over de SLA voortduurden, erop vertrouwen dat de overeenkomst met PWS voort zou blijven duren.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van FixPlan in de kosten van het geding.
PWS heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De primaire vordering van FixPlan is te onbepaald en reeds daarom niet toewijsbaar. Daarnaast kan die vordering op inhoudelijke gronden niet worden toegewezen. De onderhavige onderhoudsovereenkomst betreft een opdracht¬overeenkomst die te allen tijde (op neutrale gronden) kan worden opgezegd. Voor zover de tussen partijen gesloten overeenkomst enkel als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kwalificeert, geldt dat PWS deze (op neutrale gronden) mocht opzeggen en dat de daarbij door PWS gehanteerde opzegtermijn meer dan redelijk is.
FixPlan is ontstaan uit de samenwerking tussen PWS en Formabouw welke samenwerking is uitgedrukt in de tussen partijen gesloten aandeelhoudersovereenkomst. Het feit dat PWS aandelen houdt in het kapitaal van FixPlan is niet van invloed op het feit dat zij tevens opdrachtgever van FixPlan is. De aandeelhoudersovereenkomst is ingevolge artikel 5 lid 1 sub b opzegbaar Pro en kan op grond van artikel 21 worden Pro ontbonden. Deze omstandigheden zijn van invloed op de opzegbaarheid van de tussen partijen bestaande overeenkomst. Het is niet logisch aan te nemen dat de samenwerking tussen PWS en Formabouw wel opzegbaar is, maar het resultaat daarvan (de overeenkomst tussen PWS en FixPlan) niet.
4.2 Indien wordt geoordeeld dat de overeenkomst enkel vanwege zwaarwichtige redenen mocht worden opgezegd, geldt dat PWS gegronde redenen voor opzegging had. Die redenen, te weten dat de samenwerking niet bracht wat PWS daarvan had verwacht, het gewijzigde inzicht van PWS ten aanzien van onderhoud als kerntaak en de ontstane vertrouwensbreuk, kunnen ieder voor zich en in onderling verband bezien als zwaarwichtige redenen worden aangemerkt en zijn door PWS bij brief van 19 september 2007 aan FixPlan kenbaar gemaakt.
4.3 PWS heeft zich niet onredelijk opgesteld tegenover FixPlan. De uitgangspunten genoemd in de sub 2.1 weergegeven intentieovereenkomst zijn gunstig voor FixPlan. Dit blijkt wel uit de winsten die FixPlan direct na oprichting al maakte, en nog steeds maakt. PWS heeft in de onderhandelingen met FixPlan getracht voor PWS gunstiger voorwaarden te bedingen hetgeen niet is gelukt. In dat licht moet ook de weigering van PWS om de prijzen per 1 januari 2006 te indexeren worden gelezen. Bij de onderhandelingen over de SLA heeft PWS mogelijk weifelend opgetreden maar dat maakt de opzegging van de opdracht¬overeen¬komst nog niet onredelijk. De door FixPlan gestelde afhankelijkheid van PWS kan niet aan PWS worden verweten. Gelet op artikel 8 van Pro de samenwerkingsovereenkomst zou FixPlan geleidelijk substantieel minder afhankelijk van PWS worden. Dat dit niet is gebeurd, is aan FixPlan te wijten. Zij moet immers in staat worden geacht om commerciële activiteiten te verrichten. PWS betwist dat zij bij FixPlan het vertrouwen heeft gewekt dat de opdracht¬overeen¬komst zou worden voortgezet. Anders dan FixPlan stelt, volgt dit niet uit het sluiten van een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst met Formabouw. Het onder¬nemings¬plan van FixPlan is niet door PWS goedgekeurd maar door de raad van commissarissen van FixPlan. PWS heeft als aandeelhouder enkel ingestemd met het reeds goedgekeurde ondernemings¬plan. PWS betwist dat de opzegging van de overeenkomst tot het faillissement van FixPlan kan leiden. PWS heeft een opzegtermijn van ruim 15 maanden gehanteerd. Van FixPlan kan en mag worden verwacht dat zij in staat is om binnen die termijn andere opdrachten te genereren. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat FixPlan een bedrijf is dat is gespecialiseerd in het uitvoeren van dagelijks onderhoud, planmatig onderhoud, nieuwbouw en renovatie en er veel werk is in de bouwsector. Medewerkers van FixPlan die nog in dienst zijn van PWS zullen na 1 januari 2009 weer voor PWS werkzaamheden verrichten. Eventueel tijdelijk overbodig geworden medewerkers van FixPlan zouden, voor zover noodzakelijk en indien er vacatures zijn, door PWS tijdelijk in dienst genomen kunnen worden.
4.4 Indien en voor zover FixPlan bedoeld heeft om zowel schadevergoeding als verlenging van de opzegtermijn tot zeven jaar te vorderen, is haar vordering tegenstrijdig. De schadevergoeding ziet immers op gederfde inkomsten na 1 januari 2009 terwijl FixPlan geen inkomsten derft indien de opzegtermijn wordt verlengd tot zeven jaar.
PWS betwist de subsidiaire vordering tot schadevergoeding. De grondslag voor deze vordering is onduidelijk. Er is geen sprake van aanpassingsschade. PWS heeft een ruime opzegtermijn van meer dan 15 maanden gehanteerd waardoor het voor FixPlan mogelijk moet zijn haar bedrijfsvoering aan de nieuwe situatie aan te passen. Voor zover al sprake is van inkomstenderving dient de daaruit voortvloeiende schade voor rekening van FixPlan te blijven. De door FixPlan gestelde bijzondere omstandigheden doen daaraan niet af. PWS betwist de juistheid van het door BDO opgestelde rapport.
4.5 De door FixPlan gestelde investeringen zijn niet gesubstantieerd en de gevorderde bedragen betreffen slechts een begroting van investeringen. Nog afgezien van de vraag of die investeringen niet al (gedeeltelijk) zijn afgeschreven, is de vraag of die investeringen niet op andere wijze kunnen worden aangewend of, indien nodig, kunnen worden verkocht.
5 De beoordeling
5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige (onderhouds)overeenkomst een duur¬overeenkomst voor onbepaalde tijd betreft. Partijen hebben geen belang bij het antwoord op de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een overeenkomst van opdracht kan worden betiteld. Immers, een al dan niet bevestigend antwoord op die vraag leidt evenzeer tot de vaststelling van het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook de behandeling en beslissing van de overige geschilpunten wordt daardoor niet anders.
5.2 De tussen partijen gesloten overeenkomst bevat geen regeling over de opzegging ervan. Voorts is in de wet geen specifieke regeling opgenomen over (de opzegging van) duur¬overeenkomsten zoals de onderhavige. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling moet de vraag of een duur¬overeenkomst kan worden opgezegd en zo ja, op welke voorwaarden en gronden, in beginsel worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandig¬heden van het geval. Dit kan ertoe leiden dat de overeenkomst slechts opzegbaar is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat of indien een redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen.
5.3 Het voorgaande brengt mee dat de onderhoudsovereenkomst tussen PWS en FixPlan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid opzegbaar is indien PWS daarvoor voldoende zwaarwegende redenen heeft dan wel daarbij een voldoende lange opzegtermijn in acht heeft genomen.
PWS heeft de overeenkomst met FixPlan bij brief van 19 september 2007 opgezegd en daarbij een opzegtermijn van ruim 15 maanden gehanteerd. De vraag is of dit een voldoende lange opzegtermijn is. Indien het antwoord daarop bevestigend luidt, kan de beoordeling van de vraag of de redenen voor opzegging voldoende zwaarwegend zijn, in het midden gelaten worden. Bij de beoordeling van de vraag of een voldoende lange opzegtermijn in acht genomen is, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn, naast de aard van de overeenkomst, ook de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging van belang.
5.4 FixPlan heeft, kort samengevat, gesteld dat de door PWS gehanteerde opzegtermijn van 15 maanden onredelijk kort is omdat deze termijn haar onvoldoende in staat stelt om vervangende overeenkomsten te sluiten, zich voor te bereiden op verandering van bedrijfsactiviteiten en om passende maatregelen te treffen. PWS heeft in de visie van FixPlan bovendien geen zwaarwichtige redenen om de overeen¬komst met FixPlan op te zeggen terwijl FixPlan daarentegen een zwaarwegend belang heeft bij voort¬zetting van de onderhoudsovereenkomst nu, gelet op het feit dat zij voor 98% van haar omzet afhankelijk is van opdrachten van PWS, haar voortbestaan daarvan afhangt. Doordat FixPlan sterk afhankelijk is van de overeenkomst met PWS vergt aanpassing dat zij in feite opnieuw begint, aldus FixPlan.
Onder verwijzing naar haar brief aan FixPlan d.d. 19 september 2007 heeft PWS aangevoerd dat zij voldoende zwaarwegende redenen had om de onderhoudsovereenkomst met FixPlan op te zeggen. Volgens PWS kan en mag van FixPlan worden verwacht dat zij binnen een termijn van 15 maanden in staat is andere opdrachten te genereren en hoeft een eventuele tijdelijke inkrimping van FixPlan niet direct tot kosten, laat staan een faillisse¬ment, te leiden. PWS heeft de door FixPlan gestelde (feitelijke) omzetafhankelijkheid erkend doch aangevoerd dat dit niet de bedoeling van partijen was bij aanvang van de overeen¬komst aangezien het uitgangspunt was om de omzet¬afhankelijkheid binnen vijf jaar tot 50% te reduceren.
5.5 De rechtbank overweegt het volgende.
Vaststaat dat PWS en Formabouw een samenwerkingsverband zijn aangegaan met het doel de rentabiliteit en de continuïteit van de onderhoudsdienst van PWS te verbeteren en dat zij in het kader van hun samenwerking FixPlan hebben opgericht en de onderhoudsdienst van PWS daarin hebben gebracht. FixPlan is vervolgens met ingang van 7 juli 2004 voor onbepaalde tijd gestart met het uitvoeren van onderhouds¬werkzaam¬heden aan woningen in beheer van PWS. PWS heeft de onderhoudsovereenkomst met FixPlan, na drie jaar en ruim twee maanden, op 19 september 2007 opgezegd tegen 1 januari 2009. Voorafgaand aan deze opzegging hebben partijen gedurende ruim anderhalf jaar onderhandeld over een (nadere) invulling/verduidelijking van de tussen hen bestaande onderhoudsovereenkomst. Vaststaat dat deze onderhandelingen niet tot (definitieve) afspraken hebben geleid. Wat daar verder ook van zij, uit de brief van 19 september 2007 van PWS leidt de rechtbank af dat dit onder andere de reden is geweest voor PWS om de samenwerking met FixPlan met ingang van
1 januari 2009 te beëindigen. Zo het al zo zou zijn dat het aan PWS is te wijten dat partijen niet tot overeen¬stemming hebben kunnen komen over de (nadere) invulling en/of wijziging van de onderhoudsovereenkomst, zoals FixPlan stelt en PWS betwist, dan laat zulks onverlet dat PWS er kennelijk geen vertrouwen meer in had dat de onderhandelingen over de SLA en andere contracten tot een voor haar bevredigend resultaat zouden leiden. PWS had naar het oordeel van de rechtbank dan ook een gegronde reden om de overeenkomst met FixPlan op termijn te beëindigen. Niet valt in te zien dat PWS de samenwerking met FixPlan eindeloos zou moeten voortzetten terwijl zij geen fiducie (meer) heeft in een (verdere) vruchtbare samenwerking. Nu deze reden al voldoende is om de overeenkomst te beëindigen (mits daarbij een voldoende lange opzegtermijn in acht is genomen), behoeven de overige gestelde redenen geen bespreking meer.
5.6 Tegenover deze reden voor opzegging van PWS staat het gestelde belang van FixPlan bij voortzetting van de onderhoudsovereenkomst. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende.
PWS is voor 50% aandeelhouder en mede-oprichter van FixPlan. Uit de hierboven onder 2.1 weergegeven intentieovereenkomst leidt de rechtbank af dat FixPlan aanvankelijk door PWS en Formabouw is opgericht om het onderhoud te verrichten aan de woningen in beheer van PWS. Dit blijkt niet alleen uit de inleiding maar ook uit artikel 8 van Pro de intentie¬overeen¬komst waarin is opgenomen dat uitbreiding door aantrekken van extern werk pas aan de orde is als winstgevendheid is bereikt of indien de aandeelhouders unaniem van mening zijn dat de uitbreiding winstgevend is. Weliswaar is daarbij aangegeven dat het nieuwe aan¬nemings¬¬¬bedrijf (FixPlan) ernaar streeft om de rechtstreekse omzet van PWS binnen vijf jaar terug te brengen tot 50% van de totale omzet, maar dat laat onverlet dat FixPlan vanaf de aanvang op 7 juli 2004 tot de opzegging door PWS op 19 september 2007 (nog) voor een groot deel van haar omzet aangewezen was op opdrachten van PWS. Gelet hierop mocht FixPlan er in ieder geval op vertrouwen dat zij bij het eventueel beëindigen van die opdrachten door PWS tijdig daarover zou worden geïnformeerd zodat zij voldoende gelegenheid had om vervangende opdrachtgevers te zoeken. Bij het bepalen van de door PWS in acht te nemen termijn voor opzegging van de overeenkomst dient evenwel ook rekening te worden gehouden met het feit dat gesteld noch gebleken is dat voormelde omzet¬afhankelijkheid van FixPlan door PWS is opgelegd en daarom geheel voor rekening van PWS dient te komen. Gezien het feit dat FixPlan vanaf het eerste jaar winstgevend was, stond het FixPlan, gelet op het bepaalde in artikel 8 van Pro de intentieovereenkomst, vanaf dat moment al vrij zich ook op andere opdrachtgevers te oriënteren. Het feit dat zij dat om haar moverende redenen niet heeft gedaan, is wellicht niet onbegrijpelijk maar dient mede voor haar rekening en risico te blijven.
5.7 Alle omstandigheden in aanmerking nemende, waaronder ook de duur van de onder¬houds¬overeenkomst, acht de rechtbank de door PWS in acht genomen opzegtermijn van (ruim) 15 maanden voldoende lang om FixPlan in staat te stellen nieuwe opdrachtgevers aan te trekken, zich voor te bereiden op (bedrijfs)wijzigingen en passende maatregelen te treffen. Van FixPlan, zijnde een bedrijf dat gespecia¬liseerd is in het uitvoeren van dagelijks onderhoud, planmatig onderhoud, nieuwbouw en renovatie, kan en mag worden verwacht dat zij binnen een periode van (ruim) 15 maanden in staat is om voldoende opdrachtgevers aan te trekken om haar onderneming draaiende te houden en zich (verder) te positioneren in de markt. Het feit dat FixPlan, zoals zij stelt, zich vanwege organisatorische redenen moet richten op klanten met een grote vastgoed¬portefeuille (zoals grote woningcorporaties), doet hieraan, indien juist, niet af. De rechtbank acht de door PWS in acht genomen opzegtermijn ook voldoende lang om FixPlan in staat te stellen een dergelijke grote klant te vinden dan wel om haar organisatie zodanig aan te passen dat zij diensten kan gaan verrichten voor andere klanten dan klanten met een grote vastgoedportefeuille. Daarnaast merkt de rechtbank nog op dat gesteld noch gebleken is dat FixPlan sinds de opzegging van de onderhoudsovereenkomst door PWS bij brief van 19 september 2007 getracht heeft om een nieuwe (gelijkwaardige) orderportefeuille te verkrijgen en dat dit niet is gelukt.
5.8 Uit het vorenoverwogene volgt dat de primaire en meer subsidiaire vordering voor afwijzing gereed liggen. Het sub 4.4 in de eerste zin weergegeven verweer hoeft bijgevolg geen bespreking meer.
Gederfde inkomsten
5.9 FixPlan heeft subsidiair, voor het geval dat voortzetting van de onderhouds¬overeenkomst voor onbepaalde tijd niet opportuun is, een bedrag van € 11.800.000,-- aan schadevergoeding ter zake van gederfde inkomsten gevorderd. Hieraan heeft zij de sub 3.2 weergegeven stellingen ten grondslag gelegd. PWS heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
5.10 De rechtbank overweegt het volgende. Uitgangspunt is dat iedere ondernemer zelf verantwoordelijk is voor het succes van zijn onderneming en voor het voortbestaan ervan. Wanneer een contractuele wederpartij van die ondernemer de samenwerking voor de toekomst niet wenst voort te zetten en deze door opzegging beëindigt, dan zal die ondernemer de omzet van die wederpartij voortaan moeten missen, hetgeen door hem als schade (beëindigingsschade) kan worden ondervonden. Die beëindigingschade komt voor rekening van de ondernemer zelf, tenzij er een rechtsgrond aanwezig is om die schade of een bepaald deel daarvan voor rekening van de opzeggende partij te brengen. Die rechts¬grond kan zijn een of meer contractuele en/of wettelijke bepalingen (die in dit geval, zoals vastgesteld, ontbreken) en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat onder bijzondere omstandigheden bepaalde onderdelen van deze beëindigingsschade (gedeeltelijk) voor rekening van de opzeggende partij behoren te komen.
Naast beëindi¬gings¬schade kan de opgezegde partij te maken krijgen met aanpassingsschade die het gevolg is van het moeten aanpassen van de bedrijfsactiviteiten aan de nieuwe situatie (waarin de contractuele relatie niet meer bestaat). Het in acht nemen van een zekere opzegtermijn kan deze aanpassingsschade aanmerkelijk doen verminderen; gedurende die tijd wordt de contractuele relatie immers in stand gehouden, en heeft de opgezegde partij de gelegenheid om zijn onderneming aan te passen en gereed te maken voor de situatie na beëindiging. Behoudens bijzondere gevallen, waarin ondanks het in acht nemen van een passende opzegtermijn extra schade wordt berokkend, is dan geen plaats meer voor een aanvullende schade¬vergoeding.
5.11 In het licht van het vorenoverwogene kan FixPlan naar het oordeel van de rechtbank geen aanspraak maken op vergoeding van de door haar gestelde aanpassingskosten die volgens haar onderdeel zijn van de berekende gederfde inkomsten.
De rechtbank heeft hiervoor onder 5.7 overwogen dat zij de door PWS in acht genomen opzegtermijn van (ruim) 15 maanden voldoende lang acht om FixPlan in staat te stellen nieuwe opdrachtgevers aan te trekken, zich voor te bereiden op (bedrijfs)wijzigingen en passende maatregelen te treffen. Bij dit oordeel heeft de rechtbank alle relevante feiten en/of omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de sub 3.4 door FixPlan gestelde feiten en/of omstandigheden. Door FixPlan zijn verder geen bijzondere feiten en/of omstandig¬heden gesteld waaruit volgt dat zij desondanks aanspraak kan maken op een (aanvullende) vergoeding van aanpassingsschade en/of beëindigingsschade. Derhalve acht de rechtbank het gevorderde bedrag van € 11.800.000,-- niet toewijsbaar.
Investeringen
5.12 FixPlan stelt dat zij, teneinde aan haar verplichtingen uit de onderhoudsovereenkomst te kunnen voldoen, (mede) op instigatie van PWS een aantal investeringen heeft gedaan. Het gaat hierbij om investeringen die volgens FixPlan niet enkel door het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn kunnen worden gecompenseerd. Het betreft de sub 3.2 weergegeven zaken. PWS heeft hiertegen het sub 4.5 weergegeven verweer gevoerd.
5.13 De rechtbank overweegt het volgende.
Bij een duurovereenkomst kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Behoudens afzonderlijke wettelijke voorzieningen (die in casu ontbreken) kunnen afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn, de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding indien het gedrag van de opzeggende partij daartoe aanleiding geeft.
Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan kosten gemaakt door de partij aan wie de opzegging wordt gedaan op verlangen of instigatie van de opzeggende partij.
5.14 De rechtbank overweegt het volgende. Volgens FixPlan zijn de door haar gedane investeringen (mede) op instigatie van PWS gedaan. Nu PWS die stelling niet heeft betwist, zal de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaan. Naar het oordeel van de rechtbank kan het zo zijn dat FixPlan met het oog op het voortduren van de onderhoudsovereenkomst bepaalde investeringen heeft gedaan die niet enkel gecompenseerd worden door de in acht genomen opzegtermijn van ruim 15 maanden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid dan meebrengen dat PWS die investerings¬kosten voor haar rekening neemt die door FixPlan vergeefs zijn gemaakt. In dit verband heeft FixPlan niet, althans onvoldoende, concreet aangegeven of de door haar gestelde investeringen niet op een andere wijze kunnen worden aangewend of, indien nodig, kunnen worden verkocht. De rechtbank zal FixPlan dan ook in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte na tussenvonnis (per afzonderlijke investering) gemotiveerd uit te laten, zoveel mogelijk aan de hand van relevante stukken. Voorts dient FixPlan per investering afzonderlijk gemotiveerd aan te geven wat per 1 januari 2009 de boekwaarde van die investering zal zijn. Een en ander kan immers niet, althans onvoldoende, worden afgeleid uit de door FixPlan overgelegde "Afschrijvingsstaat 2007".
PWS zal in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren.
5.15 Gelet op hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.14 heeft overwogen, wijst de rechtbank partijen er – ten overvloede – op dat het hen vrijstaat de zaak voor wat betreft de daarin genoemde kwestie alsnog in der minne te regelen.
5.16 De rechtbank houdt in afwachting van de onder 5.14 bedoelde aktewisseling iedere verdere beslissing aan.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 17 december 2008 voor het nemen van een akte na tussenvonnis zoals hierboven weergegeven onder 5.14 door FixPlan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker.
Uitgesproken in het openbaar.
1990/1582