Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 285999 / HA ZA 07-1534
Uitspraak: 15 oktober 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE DEN HAAG,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. J.G.A. van Zuuren,
- tegen -
de besloten vennootschap ERASMUS VERZEKERINGEN B.V., gevestigd te Rotterdam,
de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amsterdam,
de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Rotterdam,
de naamloze vennootschap HDI VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam,
de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Amstelveen,
gedaagden,
advocaat mr. R.B. Gerretsen.
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
de dagvaarding van 7 juni 2007, met producties 1 tot en met 5;
de conclusie van antwoord, houdende incidentele vordering tot verstrekking van een schriftelijk stuk, met producties 1 tot en met 4;
de incidentele conclusie van antwoord, met productie;
het incidentele vonnis van 14 november 2007;
het tussenvonnis van 28 november 2007, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 februari 2008.
2. Het geschil
Eiseres vordert - verkort weergegeven - gedaagden bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van € 471.783,52, te vermeerderen met rente en kosten.
Gedaagden voeren verweer tegen deze vordering en concluderen tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van eiseres in de proceskosten, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
3. De beoordeling
3.1 De rechtbank gaat uit van de navolgende vaststaande feiten.
Eiseres heeft via een assurantiemakelaar op 28 december 1993 met (de rechtsvoorgangers van) gedaagden een construction-all-risks-verzekering afgesloten met het oog op de bouw van een parkeergarage aan de Laakhaven/Hollands Spoor.
Het polisblad vermeldt, voor zover hier van belang: "Verzekerde(n): Gemeente Den Haag (verzekeringnemer e/o opdrachtgever) en/of alle overige bij de uitvoering van het werk betrokken partijen. Omschrijving werk: Alle activiteiten en/of werkzaamheden, al dan niet conform bestekken, tekeningen etc., ten behoeve van de uitvoering van de uitvoering van het (de) projekt(en) op - of nabij de lokatie van het schiereiland aan de Laakhaven (…), inclusief de bijkomende voorzieningen, installaties etc. inclusief alle bijkomende en bijbehorende werkzaamheden, gene uitgezonderd. (…) Voorwaarden: Constructie/montage (all risks) verzekering van [bedrijf1] (M9210). Eigen risico: Rubriek I.a, II, III: f. 15.000,00 per gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen voortvloeiende uit één en dezelfde oorzaak voor bouwkundige schaden (…)".
De algemene voorwaarden M9210" (hierna: AV) houden, voor zover hier relevant, in: "Art. 1 Als Pro Verzekerden onder deze polis zullen worden aangemerkt Verzekeringnemer en alle contractuele bij het werk betrokken partijen, alsmede hun werknemers en andere werkkrachten voor wie zij verantwoordelijk zijn en ongeacht onder welke naam een Verzekerde in deze polis is aangeduid. (…) Art. 6 Van Pro deze verzekering zijn uitgesloten schaden veroorzaakt: (…) d. door opzet of met goedvinden van Verzekeringnemer en/of één of meerdere Verzekerden. Deze uitsluiting is echter alleen van kracht ten aanzien van de Verzekerde door wiens opzet of met wiens goedvinden de schade is veroorzaakt. (…) Verzekerde interesten Art. 17 Het Pro aan de voorzijde van deze polis omschreven werk omvat, tenzij uitdrukkelijk anders is vermeld, de navolgende interesten: a.1 de te bouwen objecten, in aanbouw en/of gereed, met inbegrip van alle bijkomende werken, meerwerk, wijziging, tijdelijke en/of hulpwerken enz., al dan niet volgens bestek. (…) Omvang van de dekking Art. 18 a. Deze verzekering dekt alle materiële beschadiging, verlies, vermissing of vernietiging van de verzekerde interesten, ongeacht door welke oorzaak. Dit met terzijdestelling van de artikelen 249 W.v.K. en 276 W.v.K. (…)."
Bij de in opdracht van eiseres gebouwde parkeergarage zijn verschillende (onder)aannemers betrokken geweest. Het dak van de parkeergarage dient als bodem van een waterbassin. De waterdichte dakafwerking - bestaande uit een primerlaag, een membraam en een afwerklaag van polyurethaan (de coating) - is aangebracht door BetonRestore BV.
Ten behoeve van de op 19 september 1997 geplande oplevering van de parkeergarage heeft eiseres (via [persoon 1] van de Dienst Stadsbeheer) het aannemersbedrijf Meeuwisse Nederland BV opdracht gegeven het dak van de parkeergarage te reinigen. De reinigingswerkzaamheden hebben eind augustus / begin september 1997 plaatsgevonden, waarbij een zogenoemde "dumper" is gebruikt, een motorisch voortgedreven schuifwagen die is voorzien van rubberen rupsbanden.
Op 18 september 1997 bleek de dakcoating op zeer veel plaatsen te zijn beschadigd. Voorts bleek dat een deel van de coating niet aan het vereiste van twee millimeter dikte voldeed.
In opdracht van eiseres heeft WPC Projektburo BV ([persoon2]) het dak onderzocht en daarover op 26 september 1997 schriftelijk gerapporteerd.
Het WPC-rapport houdt onder meer in: "De beschadigingen zijn zonder enige uitzondering duidelijk het gevolg van mechanische aard en zijn als volgt te typeren: a) schade veroorzaakt door molest; b) schade veroorzaakt door verslepen van lasten; c) schade door het kapot rijden van ongelijke hoogten (bobbels) in de betonvloer; d) overlagingen. (…) 3.1 Aanleiding schade. De hoofdoorzaak en aanleiding tot deze schade is het toelaten van een voertuig op de afwerking met harde wielen. (…) Iedere betrokkene was op de hoogte van de beperkte hardheid van de afwerking. Er is immers zeer bewust gekozen voor een "scheuroverbruggend systeem. Wel is bepaald dat de afwerking voorzichtig bereden mocht worden door een voertuig met rubber luchtbanden hetgeen ook een aantal keer heeft plaatsgevonden. Maar een voertuig met harde wielen mag onder geen enkele voorwaarden over de afwerking rijden."
Op 27 mei 1998 en op 1 juli 2003 heeft WPC nogmaals een schriftelijk rapport uitgebracht.
In opdracht van gedaagden heeft Nedeb BV ([persoon3]) onderzoek verricht en hierover op 15 oktober 2001 schriftelijk (afsluitend) gerapporteerd.
In het Nedeb-rapport staat onder meer (op pagina 4): "Zoals gezegd betrof het een mondelinge, aanvullende opdracht. Omtrent de wijze van reiniging waren geen duidelijke uitspraken gedaan. Het was verzekerde bekend dat [bedrijf 2] het dakvlak met behulp van een zogenaamde 'dumper', voorzien van rubberbanden met een rubber profiel, reinigde. Een dumper betreft een motorisch voortbewogen kruiwagen, voorzien van een schuivertje. (…) Ten tijde van deze reiniging werd door de opzichter diverse malen aangegeven voorzichtigheid te betrachten. De reinigingsmethodiek is echter nimmer verboden. Ook stelt BetonRestore dat zij fax d.d. 21-06-1996 aan verzekerde om betreffende voorzichtigheid heeft verzocht. Een kopie van betreffende fax hebben wij nimmer mogen ontvangen, doch het is ons bekend dat medewerkers van BetonRestore in de periode van reiniging ter plaatse geweest zijn. (…)".
In het Nedeb-rapport wordt onderscheid gemaakt tussen (a) schade door molest, (b) het verslepen van lasten, (c) het kapotrijden van ongelijke hoogten, bobbels in de betonvloer, en (d) losliggende en losgereden overlaging. Volgens het rapport is de schade ten gevolge van de reinigingmethodiek in hoofdzaak ontstaan door het openhalen van de coating op hoger gelegen gedeelten door de bak en door het wringen van de rupsbanden, en voorts door de aanwezigheid van gruis of vuil tussen de bak en de coating.
De schade aan het dak is in opdracht van eiseres door BetonRestore BV gerepareerd door algehele overlaging.
Eiseres heeft de door haar gemaakte kosten als geleden schade geclaimd onder de CAR-verzekering.
Gedaagden hebben uitkering geweigerd.
3.2 Grondslag van de vordering
Eiseres legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de door haar geleden schade is gedekt onder de met gedaagden gesloten CAR-verzekering en dat gedaagden derhalve tot uitkering zijn gehouden. In de becijfering van haar schade is eiseres er van uitgegaan dat (circa) 30% (in oppervlakte) van de coating toch al moest worden hersteld in verband met onvoldoende laagdikte. Voorts rekening houdend met een eigen risico van fl. 15.000,= is volgens eiseres sprake van een vordering van € 471.783,52 te vermeerderen met € 38.309,26 wegens advocaatkosten, proceskosten en rente.
3.3 Verweren
3.3.1 Gedaagden voeren primair aan dat zij niet gehouden zijn tot enige uitkering onder de CAR-polis omdat voor wat betreft de beschadigingen door molest het eigen risico de schadebedragen overstijgt en voor wat betreft de overige beschadigingen (door het verslepen van lasten in opdracht of met goedvinden van eiseres en door het gebruik van de dumper) dekking op grond van de opzetclausule is uitgesloten.
3.3.2 Ten aanzien van genoemde overige beschadigingen voeren gedaagden subsidiair aan dat zij slechts gehouden zijn tot vergoeding van de kosten die gemoeid zouden zijn met het repareren van de individuele beschadigingen in plaats van de kosten van algeheel overlagen, waarbij bovendien een correctie dient plaats te vinden van 30% omdat op dat deel van het dakoppervlak de coating niet aan de vereiste dikte voldeed (en/of was losgeraakt).
3.3.3 Voorts voeren gedaagden als verweren aan:
dat geen verband bestaat tussen de schade en de door de gemeente opgevoerde kosten (conclusie van antwoord onder 3.11 ten aanzien van schade door molest; onder 4.11 tot en met 4.14 ten aanzien van de overige schade);
dat voor elke reeks van gebeurtenissen voortvloeiende uit één oorzaak (het besluit om het dak met de gekozen werkwijze te reinigen, respectievelijk de op waarschuwingen volgende besluiten om die werkwijze voort te zetten) het eigen risico in mindering strekt (serieschaden; conclusie van antwoord onder 4.7 tot en met 4.9);
dat de hoogte van de kosten wordt betwist (conclusie van antwoord onder 5.1 tot en met 5.7);
dat de verschuldigdheid en hoogte van de buitengerechtelijke kosten wordt betwist (conclusie van antwoord onder 6.1 tot en met 6.4);
dat geen grond bestaat voor hoofdelijke veroordeling.
3.4 Comparitie van partijen
De behandeling van de zaak ter comparitie van partijen is beperkt gebleven tot het (primaire) beroep op de opzetclausule en het (subsidiaire) standpunt dat er alleen dekking kan zijn voor (70% van) de individuele beschadigingen. Ter comparitie hebben partijen afgesproken vonnis te vragen ten aanzien van (uitsluitend) deze verweren. Met inachtneming van hetgeen partijen hierover ter comparitie nader hebben aangevoerd, zullen deze twee verweren hierna worden beoordeeld.
3.5 Beroep op de opzetclausule
3.5.1 Ingevolge artikel 6 van Pro de AV zijn van de verzekering uitgesloten schaden veroorzaakt door opzet of met goedvinden van de verzekeringnemer en/of één of meerdere verzekerden. Op gedaagden rusten de stelplicht en - bij voldoende betwisting - de bewijslast voor een beroep op deze uitsluitingclausule. Gedaagden onderbouwen hun beroep op deze uitsluiting als volgt:
a) Eiseres wist dat de coating een beperkte hardheid had. Dit blijkt uit paragraaf 3.1 van het WPC-rapport van 26 september 1997 (zie overweging 3.1 onder h). Gedaagden leiden hieruit af dat eiseres, als gevolg van de gekozen coating, wist dat de coating niet mocht wordt bereden met massieve banden en dat het gebruik van een dumper schade zou veroorzaken, nu massieve banden extra druk veroorzaken ter plaatse van onderliggende bobbels en rupsbanden bij het maken van bochten grote wrijving uitoefenen op de ondergrond.
b) Eiseres is door BetonRestore gewaarschuwd bij fax van 21 juni 1996 (zie Nedeb-rapport, pagina 4; zie overweging 3.1 onder k).
c) Eiseres heeft, via haar opzichter Meeuwisse, meermalen tot voorzichtigheid gemaand (hetgeen blijkt uit het Nedeb-rapport, pagina 4; zie overweging 3.1 onder k).
Gedaagden concluderen dat, nu de gemeente heeft verzuimd het gebruik van een dumper te verbieden, de schade opzettelijk is veroorzaakt althans met haar goedvinden. Hetzelfde geldt voor het slepen van zware lasten, nu de gemeente ook dat niet heeft verboden.
3.5.2 Eiseres heeft ter comparitie gemotiveerd weersproken dat sprake is geweest van de wetenschap aan haar kant dat de coating niet mocht wordt bereden met massieve banden en dat het gebruik van een dumper schade zou veroorzaken. Zij stelt dat [bedrijf 2] de gehanteerde werkwijze heeft voorgesteld en dat daartegen geen bezwaren zijn onderkend. In het bestek staat niets bepaald over het wagentje of de banden daarvan, waarmee het dak zou mogen worden betreden. Wel wist iedereen dat de coating voorzichtig moest worden behandeld en dat er delen loszaten. Uit de fax van 21 juni 1996 van BetonRestore kan niet worden afgeleid dat eiseres is gewaarschuwd ter zake van het betreden van de coating, aldus nog steeds eiseres.
Voorts voert eiseres aan dat zelfs indien wetenschap had bestaan omtrent de noodzaak van luchtbanden in plaats van harde (rubberen) wielen, dan nog geen sprake is van opzet in de zin van de polis, omdat er niet voor is gekozen schade te veroorzaken. Tot slot stelt eiseres dat eventuele wetenschap bij één van haar medewerkers nog geen wetenschap van anderen, de uitvoerders, oplevert.
3.5.3 In reactie op deze betwisting hebben gedaagden aangevoerd dat de passage in het WPC-rapport niet uit de lucht is komen vallen en dat over de fax van BetonRestore meer duidelijkheid zal moeten komen door navraag bij de opsteller van het WPC-rapport, bij de deskundige van Nedeb en bij BetonRestore zelf. Gedaagden hebben aangegeven hiernaar nader onderzoek te willen doen en afhankelijk van de uitkomst daarvan zich er over te zullen beraden of dit primaire verweer, nu er op dit punt niet meer informatie bestaat, wordt gehandhaafd. Daarbij zijn gedaagden er van uitgegaan dat het bestek (inderdaad) geen bepalingen bevat over het gebruik van luchtbanden in plaats van harde wielen.
3.5.4 De rechtbank zal gedaagden in de gelegenheid stellen zich hierover nader uit te laten. Daarbij kan er van worden uitgegaan dat gedaagden de sinds de comparitie inmiddels verstreken tijd hebben benut voor genoemd onderzoek, zodat zij op korte termijn kunnen aangeven of genoemd primair verweer wordt gehandhaafd, in welk geval het op de weg ligt van gedaagden hun stellingen nader te onderbouwen, voorzien van een concreet bewijsaanbod.
3.5.5 Bij de verdere beoordeling hanteert de rechtbank het uitgangspunt dat voor een geslaagd beroep op de onderhavige opzetclausule nodig is dat komt vast te staan dat sprake is geweest van opzet als oogmerk dan wel als zekerheidsbewustzijn. De rechtbank begrijpt het betoog van gedaagden aldus, dat zij aanvoeren dat sprake is geweest van zekerheidsbewustzijn aan de kant van eiseres ten aanzien van het ontstaan van schade.
3.5.6 Daarbij volgt de rechtbank gedaagden in hun stelling dat opzet kan worden aangenomen op basis van wetenschap bij de medewerkers van eiseres die hebben gekozen voor de gehanteerde methode van schoonmaken van het dak of daarvoor toestemming hebben gegeven. Het ligt op de weg van gedaagden hieraan nadere concrete invulling te geven indien zij hun voormelde primaire verweer handhaven en nader onderbouwen.
3.6 Overlagen niet gedekt?
3.6.1 Ingevolge artikel 18.a van de AV (betreffende de omvang van de dekking) dekt de verzekering alle materiële beschadiging, verlies, vermissing of vernietiging van de verzekerde interesten, ongeacht door welke oorzaak, met terzijdestelling van de artikelen 249 en 276 Wetboek van Koophandel. De stelplicht en - bij voldoende betwisting - de bewijslast ter zake van het bestaan en de omvang van een materiële beschadiging rusten in beginsel bij eiseres.
3.6.2 Niet in geschil is dat 30% van het dak(oppervlak) niet onder de dekking valt omdat dat deel niet voldeed aan de bestekeisen ten aanzien van (met name) de dikte van de coating.
Uitgaande van 1.100 min of meer gelijkmatig verdeelde beschadigingen, achten gedaagden het redelijk er van uit te gaan dat de kosten van de reparatie van 770 beschadigingen gedekt zouden kunnen zijn indien de oorzaak een verzekerd evenement zou zijn, welke verdeelsleutel eiseres op zichzelf niet, althans niet gemotiveerd, heeft bestreden.
3.6.3 Eiseres stelt evenwel dat door het grote aantal kleine, verspreide beschadigingen het dak zodanig was beschadigd dat algehele overlaging met een nieuwe coating noodzakelijk was en als gedekte kosten van herstel moeten worden aangemerkt. Eiseres beroept zich (bij dagvaarding onder 18 tot en met 22) op met name de volgende passages in het WPC-rapport van 1 juli 2003:
"Vraag 4: Kunt u zich verenigen met de stelling van BetonRestore dat bij partieel herstel van de coating geen garantie kan worden gegeven (…)
Antwoord (…) Ja, als het gaat om de mechanische schade.
Na de mechanische beschadigingen was de laagdikte niet meer van belang. Er kon niet met zekerheid worden vastgesteld waar de bobcat wel en niet heeft gereden. Het risico dat er beschadigingen over het hoofd zouden worden gezien was zeer groot. Vandaar de eis dat het gehele deel (ca. 10.000 m2) vanaf de Rijswijkseweg tot aan de waterval voorzien moest worden van een nieuwe laag met een minimale dikte van 2 mm."
3.6.4 Volgens gedaagden wordt alleen dekking geboden voor materiële beschadigingen aan het werk en niet voor het overlagen van niet beschadigde delen van de coating. De mogelijkheid dat eiseres van BetonRestore c.q. de leverancier van de coating (Conica) geen garantie zou verkrijgen voor de waterdichtheid van het dak als het niet geheel opnieuw gecoat zou worden, achten gedaagden niet relevant, omdat het niet verkrijgen van garantie geen gedekte schade is onder de CAR-polis. Dat herstel door reparatie van individuele beschadigingen mogelijk moet zijn geweest, blijkt uit het feit dat eiseres aanvankelijk offerte(s) heeft gevraagd en verkregen voor het herstel van individuele beschadigingen, aldus gedaagden.
3.6.5 Ter comparitie hebben gedaagden erkend dat de garantiekwestie te maken heeft met het risico bij herstel van individuele beschadigingen dat niet alle beschadigingen direct worden ontdekt, dus dat er geen 100% zekerheid bestaat. Gedaagden hebben evenwel daartegenover gesteld dat dit zich in de systematiek van de CAR-polis oplost doordat na herstelwerkzaamheden ontdekte fouten ook weer onder de dekking vallen en dan alsnog gerepareerd dienen te worden.
Eiseres heeft aangevoerd dat pas na de aanvankelijke offerte(s) van BetonRestore het inzicht is gegroeid in de te hanteren methode van herstel. Voorts acht eiseres het idee dat zich ná herstelwerkzaamheden openbarende beschadigingen steeds opnieuw zijn gedekt onder de polis en (pas) dan gerepareerd moeten worden, niet realistisch, zeker niet nu het een dak betreft dat geheel onder water staat.
3.6.6 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres deugdelijk gemotiveerd dat (70% van) de kosten van algeheel overlagen dienen te worden beschouwd als redelijkerwijs gemaakte kosten van herstel. Weliswaar kan worden aangenomen dat herstel van individuele beschadigingen - technisch - mogelijk is, maar niet betwist is dat daaraan het risico is verbonden dat niet alle beschadigingen bij het herstel worden ontdekt en gerepareerd. De omstandigheid dat BetonRestore aanvankelijk wel offerte(s) heeft uitgebracht voor individueel herstel van beschadigingen, kan derhalve onbesproken blijven.
Voorts dient bij de beantwoording van de vraag of de kosten van een herstelmethode als gedekte kosten dienen te worden beschouwd, de grootte van de kans op onvolledig of onjuist herstel in combinatie met het daaraan verbonden nadeel te worden betrokken. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van een slechts minieme of verwaarloosbare kans dat bij herstel beschadigingen over het hoofd zouden worden gezien. In het WPC-rapport van 1 juli 2003 wordt zelfs gesproken van een "zeer groot" risico dat er beschadigingen over het hoofd zouden worden gezien. Voorts moet worden aangenomen dat bij realisering van genoemde kans het daaraan verbonden (financiële) nadeel groot moet worden geacht. Indien zich na herstelwerkzaamheden alsnog beschadigingen openbaren door lekkages, dienen deze beschadigingen alsnog te worden opgespoord en gerepareerd. Temeer nu in dit geval het dak van de parkeergarage zou dienen als waterbassin, moet worden aangenomen dat dit opsporen en repareren tot veel hogere kosten zou kunnen leiden dan wanneer direct algehele overlaging zou hebben plaatsgevonden. In dat geval is directe algehele overlaging (ook) in het voordeel van de verzekeraar. Het is dan ook redelijk te achten dat eiseres is uitgegaan van beschadiging van de gehele dakbedekking en tot herstel door middel van algehele overlaging is overgegaan. Gedaagden hebben geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie dienen te leiden.
3.6.7 Het verweer van gedaagden dat zij slechts gehouden kunnen zijn tot vergoeding van de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met het repareren van de individuele beschadigingen in plaats van de kosten van algeheel overlagen, wordt derhalve verworpen.
3.7 Het verdere verloop van de procedure
Nadat gedaagden zich bij akte na tussenvonnis nader hebben uitgelaten over hun beroep op de opzetclausule en eiseres hierop bij antwoordakte heeft kunnen reageren, zal de verdere beoordeling van dat geschilpunt plaatsvinden. Partijen kunnen in hun akte respectievelijk antwoordakte aangeven of zij het wenselijk vinden dat vervolgens nogmaals een comparitie van partijen wordt gelast en/of dat zij in de gelegenheid worden gesteld zich nog schriftelijk uit te laten over de resterende geschilpunten.
4. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 12 november 2008 om gedaagden in de gelegenheid te stellen zich bij akte na tussenvonnis uit te laten als hiervoor onder 3.5.3 tot en met 3.5.6 en onder 3.7 aangegeven, waarna eiseres een antwoordakte kan nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.
Uitgesproken in het openbaar.
[1694]