Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
beschikking ex artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Intermax Interactive B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster,
gemachtigde: mr. J.B. Kloosterman.
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
gemachtigde: mr. H.W. Prillevitz,
Het verloop van de procedure
Tussen partijen, hierna aan te duiden als [verweerster], resp. Intermax Interactive, lopen een tweetal procedures. Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van Intermax Interactive en een vordering tot loonbetaling c.a. van de zijde van [verweerster].
De kantonrechter heeft in het kader van beide procedures gelijktijdig kennis genomen van de navolgende processtukken.
- de dagvaarding in kort geding, met de daarbij behorende 19 producties;
- de conclusie van antwoord met de daarbij behorende 29 producties;
- het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
- het verweerschrift daartegen;
- een brief van 13 oktober 2008 van de gemachtigde van Intermax Interactive met één aanvullende productie.
De eerste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2008. Partijen hebben vervolgens getracht middels mediation hun geschil op te lossen, hetgeen niet tot resultaat heeft geleid. Vervolgens heeft op 12 november 2008 de inhoudelijke behandeling van zowel het verzoek als het kort geding plaatsgevonden. Aldaar zijn verschenen partijen en hun voornoemde gemachtigden. Intermax Interactive werd daarbij vertegenwoordigd door de heer J.T. Knieriem en mevrouw C. Machwirth.
Door de beide gemachtigden is aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd, het woord gevoerd. Van hetgeen verder verhandeld is, heeft de griffier aantekening gehouden.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast:
1. [verweerster], geboren op [geboortedatum] en derhalve thans 40 jaar oud, is sedert 1 mei 2004 in dienst van de rechtsvoorgangster van Intermax Interactive.
2. Per 8 januari 2008 is [verweerster] arbeidsongeschikt geworden als gevolg van rugklachten (hernia) en tot die datum was zij werkzaam voor de rechtsvoorgangster van Intermax Interactive in de functie van Manager Webdevelopment.
3. Onderdeel van de arbeidsovereenkomst zijn de algemene aanvullende arbeidsvoorwaarden waarin, voor zover thans relevant, onder punt 14.2.1 het navolgende is bepaald:
“Bij arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste 40 werkdagen van de ziekte zal de werkgever een loonbetalingsverplichting hebben van 100 %. Na deze 40 dagen zal in principe slechts 70% van het salaris worden uitbetaald maar kan op grond van bijzondere omstandigheden, zulks te beoordelen door de werkgever, besloten worden het salaris (gedeeltelijk) aan te vullen. Indien sprake is van situationele arbeidsongeschiktheid wordt direct 70% van het salaris uitbetaald. Met situationele arbeidsongeschiktheid wordt bedoelde een situatie waarin de werknemer, als gevolg van bijzondere omstandigheden welke zijn oorsprong vinden in de werksituatie, niet meer in staat is het werk uit te voeren bij werkgever. De beoordeling hiervan vindt plaats door de arts van de uitkeringsinstantie / arbo organisatie in overleg met de werkgever.”
4. Bij brief van 18 maart 2008 heeft Intermax Interactive [verweerster] bericht dat op grond van voormelde bepaling met ingang van 11 maart 2008 70% van het salaris zal worden betaald.
5. Per 1 januari 2008 heeft Intermax B.V., waarin [verweerster] sedert oktober 2008 voor 2,5% aandeelhoudster was, het deel van de onderneming waarvoor [verweerster] werkzaam was overgedragen aan Intermax Interactive, waarna de aandelen in Intermax Interactive zijn overgedragen aan Red Max Holding B.V., een joint venture van Intermax B.V. en Myfactory Webhosting B.V.. [verweerster] was op het moment van het deelnemen in het aandelenkapitaal van Intermax B.V. niet op de hoogte van de gesprekken omtrent het vorenstaande.
6. Tengevolge van de splitsing/fusie zijn de werkzaamheden gereorganiseerd en is de functie van [verweerster] van Manager Webdevelopment komen te vervallen.
7. Voorafgaande aan haar uitval als gevolg van ziekte op 8 januari 2008 heeft Intermax Interactive aan [verweerster] aangegeven dat haar functie zou komen te vervallen en dat haar een andere functie zou worden aangeboden.
Begin juni 2008 zijn door Intermax Interactive aan [verweerster] een tweetal functies aangeboden (nadat daarover al eerder was gesproken) van Clientside Projectmanager en Delivery Manager.
[verweerster] heeft deze functies niet geaccepteerd.
8. [verweerster] heeft per 15 april 2004 werkzaamheden bij Intermax Interactive hervat voor 2 uur per dag en per 13 mei 2008 voor 4 uur per dag. Per 5 juni 2008 is zij weer volledig uitgevallen.
9. Op 19 maart 2008 is door de bedrijfsarts van Intermax Interactive een probleemanalyse opgesteld, waarbij als probleemomschrijving is opgenomen: “betrokkene heeft al langere tijd last van rugklachten, tevens een reorganisatie in het kader van een fusie”.
Voorts staat in de samenvatting dat [verweerster] is uitgevallen met rugklachten en dat een gesprek met de werkgever noodzakelijk is voor het toekomstperspectief. Het reïntegratieschema kan worden opgesteld na het gesprek over toekomstperspectief.
10. In het plan van aanpak van 10 april 2008 staat dat vanaf 15 april 2008 [verweerster] kan hervatten in aangepast werk en per 13 mei 2008 (na haar vakantie) halve dagen in aangepast werk en daarna weer eigen werkzaamheden, welke werkzaamheden zouden zijn die van “clientside projectmanagement”. [verweerster] heeft dit plan van aanpak niet ondertekend.
11. Op 13 mei 2005 is een volgend plan van aanpak opgesteld (wel ondertekend door beide partijen) waarin onder de opmerkingen staat: “Door een reorganisatie is de vorige functie komen te vervallen. De gesprekken over een nieuwe functie hebben door ziekte vertraging opgelopen. De reïntegratie is wel in gang gezet maar de nieuwe functie is nog niet vastgesteld.” Aan dit plan van aanpak is gehecht een gespreksverslag van 13 mei 2008 tussen [verweerster] en Intermax Interactive waaruit blijkt dat aan [verweerster] een drietal functies zijn aangeboden en dat [verweerster] deze heeft afgewezen, voornamelijk omdat zij deze te laag gekwalificeerd acht.
12. Op 27 juni 2008 is door de bedrijfsarts na onderzoek van [verweerster] een rapportage vervolgconsult opgesteld waarin als functieomschrijving is opgenomen de functie van Manager Webdevelopment en partner en waarin is vastgesteld door de bedrijfsarts dat [verweerster] op dat moment belastbaar is voor werkzaamheden voor maximaal vier uur per dag en beperkt ten aanzien van langdurig zitten, alsmede voor zware fysieke arbeid.
Ten aanzien van de werkverhoudingen meldt hij dat mediation wellicht valt te overwegen.
13. Intermax Interactive heeft dat standpunt overgenomen en [verweerster] opgeroepen haar reïntegratie te hervatten.
14. [verweerster] zend op 29 juni 2008 een mail aan Intermax Interactive waarin zij in reactie op een mail van Intermax Interactive, waarin staat “jammer dat het nog niet beter met je gaat”, antwoordt “Nee het gaat nog niet beter met me. Ik lig sinds vanochtend weer plat. Was een fijn onderzoekje van die arts, moest dingen doen die ik helemaal niet kon.”
[verweerster] heeft een klacht ingediend over het door de bedrijfsarts uitgevoerde onderzoek en met name over de hak/val proef die zij van hem moest doen.
15. Op 8 juli 2008 mailt Intermax Interactive aan [verweerster] “Naar aanleiding van jouw mededeling vanmorgen dat je niet komt werken, bericht ik dat wij deze actie moeten kwalificeren als weigering om mee te werken aan reïntegratie. …….. Als je onverhoopt niet verschijnt, wordt betaling van het salaris gestopt. Op grond van de wettelijke regeling kunnen wij niet anders. In dat geval zal de auto worden teruggenomen. Dit is zoals je weet mogelijk bij langer ziekteverzuim.”
16. [verweerster] reageert daarop dezelfde dag en geeft aan zich onder druk gezet te voelen en schrijft “De terugval is ontstaan na het bezoek van de bedrijfsarts. De situatie is dus veranderd sinds hij zijn onderzoek deed. Zowiezo heb ik al een deskundigenbericht aangevraagd en staat de handelwijze van de bedrijfsarts ter discussie, …”.
“beschouw het als een nieuwe ziekmelding. Zodra ik weer meer kan dan liggen, lopen en ‘s nachts wakker liggen (van pijn en zorgen) neem ik contact met je op voor een afspraak om een passend plan van aanpak op te stellen.”
17. Intermax Interactive heeft daarop volhardt bij mail van dezelfde dag in haar standpunt en heeft vanaf 10 juli 2008 geen salaris betaald.
18. Een medische beoordeling van de klachten van [verweerster] door de Arbodienst na 27 juni 2008 heeft niet plaatsgevonden.
19. [verweerster] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd en op 4 september 2008 is dat afgegeven door het UWV. Daarin staat dat [verweerster] heeft verzocht om deskundigenoordeel inzake ongeschiktheid tot werken op 29 juni 2008 en dat het UWV geen deskundigenoordeel kan geven omdat op datum geding (29 juni 2008) geen zekere, objectieve uitspraak kan worden gedaan. Op grond van actuele onderzoeksbevindingen is [verweerster] belastbaar voor arbeid.
Uit de door [verweerster] overgelegde verzekeringsgeneeskundige rapportage blijkt dat de verzekeringsarts heeft geschreven: “over de belastbaarheid per datum geding (= 29 juni 2008 – toevoeging kantonrechter) kan ik op grond van eigen onderzoek geen zekere objectieve uitspraak doen. Ook niet na kritische bestudering van de beschikbare informatie. Dit is omdat er al vroeg in de ziekteperiode al sprake is van een ernstig arbeidsconflict en omdat kort na datum geding geen medisch onderzoek heeft plaatsgevonden.”
20. Op 17 september 2008 schrijft het UWV [verweerster] naar aanleiding van een telefoongesprek met haar “verder bevestigen wij U dat door het ontbreken van een first opinion het niet mogelijk was om een deskundigenoordeel af te geven.”
21. Op 10 oktober 2008 heeft de arboarts de probleemanalyse & re-integratieadvies bijgesteld. In de samenvatting staat: “uitval met in eerste instantie fysieke klachten. Geleidelijke toenemende psychische klachten op basis van een functieverandering binnen de organisatie na de fusie. Indicatie voor het geven van duidelijkheid met betrekking tot de status van werkneemster binnen de organisatie en zo de randvoorwaarden te creëren voor zowel herstel als reïntegratie.”
22. Met ingang van 10 oktober 2008 heeft Intermax Interactive de loonbetaling (voor 70%) hervat.
Het verzoek en de grondslag daarvan
Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met toekenning van een vergoeding aan [verweerster] van ten hoogste twee maandsalarissen.
Aan dit verzoek heeft Intermax Interactive verkort en zakelijk weergegeven – naast de hiervoor weergegeven vaststaande feiten – het navolgende ten grondslag gelegd.
Er is sprake van een verandering van omstandigheden daarin bestaande dat [verweerster] heeft geweigerd om de aan haar aangeboden nieuwe functie te aanvaarden, hetgeen zij gelet op de eisen van goed werkgeverschap had behoren te doen.
Daarnaast heeft [verweerster] geweigerd om mee te werken aan haar reïntegratie en zij ondanks de loonstop niet heeft willen starten met de reïntegratie.
[verweerster] is daarbij niet eerlijk geweest jegens Intermax Interactive doordat zij eerst in een laat stadium te kennen heeft gegeven een van de haar aangeboden functies niet te willen accepteren, terwijl die wetenschap bij haar al veel eerder bekend was en dit dan ook nog eens in weerwil van eerdere mededelingen dat zij de functie Clientside Projectmanager zou willen aanvaarden.
Het verweer
Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair heeft [verweerster] aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 62.694,-- bruto te vermeerderen met één jaar salaris indien en voor zover Intermax Interactive [verweerster] geen ontheffing verleend van het tussen partijen bestaande non-concurrentiebeding.
Aan dit verweer heeft [verweerster] verkort en zakelijk weergegeven – naast de hiervoor weergegeven vaststaande feiten – het navolgende ten grondslag gelegd.
Er is sprake van een opzegverbod. Immers [verweerster] was ten tijde van het indienen van het verzoek arbeidsongeschikt.
Hetgeen door Intermax Interactive is aangevoerd kan niet leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voor zover dat wel mocht geschieden dan heeft Intermax Interactive zich niet als een goed werkgever gedragen, hetgeen dient te leiden tot een vergoeding met een correctiefactor c=3.
Dat Intermax Interactive zich niet als goed werkgever heeft gedragen blijkt uit de navolgende feiten en omstandigheden.
Intermax Interactive heeft nagelaten bij de aandelentransactie open kaart te spelen en zulks heeft zij evenmin gedaan bij de reorganisatie en het kennelijk volgens Intermax Interactive voor [verweerster] niet beschikbaar zijn van een gelijkwaardige functie. Zij heeft [verweerster] onder druk gezet een lagere functie te aanvaarden en zij had niet terug mogen komen op de afspraak om de discussie over een nieuwe functie later te voeren. Zij heeft [verweerster] geen inzicht gegeven in het nieuwe functiehuis en haar eigen personeelsdossier en de gesprekken hadden zakelijk van toon moeten zijn. Zij had [verweerster] na 7 juli 2008 moeten onderzoeken en zij had de loondoorbetaling niet mogen stoppen en de leaseauto niet mogen innemen. Het aanbod om middels een tweede spoor te reïntegreren was niet passend.
De beoordeling van het verzoek
1.1 [verweerster] heeft aangevoerd dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen nu het verband houdt met een opzegverbod.
1.2 Uit hetgeen door Intermax Interactive is aangevoerd blijkt dat het verzoek voornamelijk verband houdt met het als gevolg van de reorganisatie wegvallen van de functie van [verweerster] en het tussen partijen niet kunnen bereiken van overeenstemming omtrent de nieuwe functie van [verweerster] in de organisatie. De arbeidsongeschiktheid van [verweerster] die is begonnen als een puur fysieke arbeidsongeschiktheid is geleidelijk omgeslagen in er een van een arbeidsconflict tussen partijen. In zoverre houdt het verzoek van Intermax Interactive dan ook geen verband met het bestaan van een opzegverbod tijdens ziekte.
2.1 Het geschil tussen partijen heeft primair betrekking op de vraag of de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden.
2.2 Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en gegeven het feit dat ook na mediation het partijen kennelijk niet is gelukt om een voor de toekomst passende werkverhouding te bewerkstelligen vloeit voort dat er sprake is van een zodanig meningsverschil tussen partijen dat voortzetting van de arbeidsrelatie tussen partijen niet als zinvol kan worden aangemerkt.
2.3 Het probleem tussen partijen is feitelijk veroorzaakt doordat partijen over en weer een wezenlijk verschillende visie hadden over de wijze waarop [verweerster] diende te reïntegreren gedurende haar arbeidsongeschiktheid.
Uitgangspunt van de wetgever is dat een werknemer reintegreert in zijn eigen functie. Eerst indien dat niet mogelijk is dient te worden bezien of er andere passende werkzaamheden in de onderneming voorhanden zijn. Zijn ook die er niet dan dient te worden bezien of reïntegratie bij een andere werkgever mogelijk is. Dat is het systeem van art 7:658a BW.
2.4 [verweerster] wilde reïntegreren in haar oude functie van Manager Webdevelopment, de functie die zij feitelijk nog had toen zij op 8 januari 2008 uitviel. Intermax Interactive wilde [verweerster] doen reïntegreren op een van de drie door haar in het kader van de reorganisatie aangeboden alternatieve functies.
2.5 Daar waar [verweerster] wist, althans had kunnen weten dat haar oude functie er niet meer zou zijn, ([verweerster] ontkent dat wel maar het was haar in ieder geval duidelijk dat Intermax Interactive van oordeel was dat deze er niet meer was) heeft zij halsstarrig willen bewerkstelligen dat zij in die functie zou terugkeren, door zulks telkenmale in de diverse overleggen aan te geven, heeft anderzijds Intermax Interactive zich er onvoldoende voor ingespannen om aan [verweerster] helderheid te verschaffen gedurende haar uitval wegens ziekte omtrent de nieuwe functie die zij voor ogen had ten tijde de hervatting.
2.6 Vastgesteld moet dan ook worden dat in dit geval de reorganisatie en de reïntegratie door elkaar heen zijn gaan lopen en dat partijen over en weer onvoldoende inzicht hebben gehad in het onderscheid daartussen en de verschillende verplichtingen die partijen over en weer jegens elkaar hebben in het geval een reorganisatie en in het geval van reïntegratie.
3.1 Voor wat betreft de reorganisatie heeft Intermax Interactive nagelaten om gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid [verweerster] duidelijkheid te verschaffen omtrent haar nieuwe positie in de onderneming. Toen zij dat eerst deed begin mei 2008 heeft zij zulks gedaan op een zodanig dwingende wijze dat [verweerster] niet veel keus werd gelaten anders dan het accepteren van de functie van Clientside Projectmanager.
3.2 Gegeven de door Intermax Interactive gestelde omstandigheden is niet uit te sluiten dat dit aanbod van haar in aanmerking genomen alle omstandigheden een passend aanbod was. Zij heeft echter nagelaten om een en ander duidelijk te onderbouwen richting [verweerster] middels een toelichting op de reorganisatie waaruit blijkt hoe binnen de organisatie de werkzaamheden zodanig zijn verschoven dat de functie (of de taken) bij haar zijn komen te vervallen dan wel dat deze zodanig zijn versnipperd over andere functies dat er geen zelfstandige functie meer overbleef.
3.3 Anderzijds heeft [verweerster] onvoldoende oog gehad of willen hebben voor de realiteit van het gegeven dat door de splitsing en de fusie er een andere organisatie was gekomen, deels buiten haar aanwezigheid, die ook nog eens op een andere wijze de werkzaamheden zou invullen. Door vast te houden aan haar oude functie en niet aan te geven welke functie zij wel zou kunnen verrichten is een situatie ontstaan dat partijen feitelijk geen kant meer opkonden.
3.4 Door de duidelijkheid omtrent de functie in de organisatie niet na te streven, Intermax Interactive niet tot begin mei 2008 en [verweerster] evenmin nu zij aanvoert dat Intermax Interactive de afspraak heeft geschonden om die beslissing vooruit te schuiven, hebben partijen beiden gezamenlijk bewerkstelligd dat de reïntegratie in de eigen functie wel moest mislukken. Immers reïntegreren in een niet bestaande eigen functie kan niet.
3.5 Dientengevolge is een spanningsveld ontstaan tussen partijen, wat heeft geleid tot een feitelijk onomkeerbaar proces met als gevolg dat de verstandhouding tussen partijen verstoord is geraakt.
3.6 Daaraan heeft vervolgens bijgedragen dat Intermax Interactive (naar nu is gebleken bij uitspraak in kort geding ten onrechte) het loon niet heeft betaald vanaf 10 juli 2008 vanwege het door [verweerster] niet voldoen aan haar reïntegratie inspanningen. Evenmin daaraan heeft bijgedragen dat zij gelijktijdig de auto heeft ingenomen zonder daarbij aan te geven wat de noodzaak daarvoor was.
3.7 De arbeidsovereenkomst zal dan ook worden ontbonden per 1 januari 2009.
4.1 Resteert de vraag in hoeverre daaraan een vergoeding dient te worden verbonden.
4.2 Daarbij wordt acht geslagen op de navolgende omstandigheden.
4.3 Partijen kan over en weer nagenoeg gelijkwaardig worden aangerekend dat geen duidelijkheid omtrent de positie van [verweerster] in de nieuwe onderneming in de periode tot en met begin mei 2008 is verkregen.
4.4 Daarna is door Intermax Interactive een voorstel gedaan aan [verweerster] welk voorstel door [verweerster] niet is geaccepteerd. Of dit een redelijk voorstel was van Intermax Interactive dat in redelijkheid door [verweerster] had moeten worden geaccepteerd, laat zich in het bestek van deze procedure moeizaam en zonder nadere bewijslevering dienaangaande slecht beoordelen.
4.5 Vervolgens hebben partijen zich gericht op reïntegratie zonder duidelijk doel waar dat naar zou moeten leiden en zonder dat door Intermax Interactive is onderzocht of [verweerster] na 27 juni 2008 nog arbeidsongeschikt was en op basis van het advies van haar arboarts vasthouden is blijven vasthouden aan haar standpunt dat [verweerster] niet wilde meewerken aan haar reïntegratie terwijl zij kennelijk niet in staat was enige werkzaamheden te verrichten, als gevolg waarvan de verhoudingen verder verstoord zijn geraakt, hetgeen in overwegende mate aan Intermax Interactive kan worden toegerekend.
4.6 [verweerster] is ca. 4 jaar in dienst van gedaagde.
4.7 Deze omstandigheden brengen met zich dat een vergoeding met een factor van ongeveer c= 1,5 als passend wordt aangemerkt, waarbij uitgegaan dient te worden van het volledige 100 % salaris van [verweerster] en vijf dienstjaren. Aan [verweerster] zal dan ook een vergoeding worden toegekend van afgerond € 30.000,00 bruto.
5.1 Bij het vaststellen van deze vergoeding is uitdrukkelijk niet meegewogen dat tussen partijen nog een non-concurrentiebeding van kracht is en dat [verweerster] aandeelhoudster is van een der moedermaatschappijen van Intermax Interactive.
5.2 Aan Intermax Interactive zal nu een hogere vergoeding wordt toegekend dan aangeboden de gelegenheid worden geboden om het verzoek in te trekken.
5.3 Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.
De beslissing
De kantonrechter:
geeft Intermax Interactive tot 31 december 2009 de gelegenheid het verzoek in te trekken;
en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2009;
kent aan verweerster ten laste van Intermax Interactive een vergoeding toe van € 30.000,00 bruto en veroordeelt Intermax Interactive deze vergoeding te betalen;
en in beide gevallen:
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.