Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 318308 / KG ZA 08-1037
Uitspraak: 18 december 2008 (BIJ VERVROEGING)
VONNIS in kort geding in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.W.J. Hopmans,
- tegen -
de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. A.J.P. van Beurden.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “Allianz”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 24 november 2008;
- akte voorwaardelijke vordering in reconventie aan de zijde van Allianz;
- pleitnota en producties van mr. Van Beurden.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 10 december 2008.
2 De vaststaande feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.1 [eiser] heeft met Allianz een tweetal verzekeringsovereenkomsten gesloten, in 1993 een inboedelverzekering en in 2001 een opstalverzekering. Op de vragenformulieren die zijn ingevuld bij het aangaan van de verzekeringen is bij de vraag:
“Heeft/Hebt u (of een te verzekeren persoon) in de afgelopen acht jaar een misdrijf ge-pleegd, dat de maatschappij voor het beoordelen van deze aanvraag behoort te weten?”
het antwoord “nee” aangekruist. [eiser] heeft de aanvraagformulieren ondertekend.
2.2 Op 2 juni 2008 is brand ontstaan in de naast het huis van [eiser] gelegen woning (ei-gendom van de zwager van [eiser], [persoon 1]), waarna het vuur is overgesla-gen naar de woning van [eiser] en deze nagenoeg volledig is afgebrand.
2.3 [eiser] heeft Allianz verzocht de door hem geleden schade uit hoofde van de in 2.1 be-doelde verzekeringen te vergoeden.
2.4 Op verzoek van Allianz heeft [bedrijf 1] te Tilburg (hierna: “[bedrijf 1]”) een onderzoek ingesteld. In het “Voorlopig Rapport” d.d. 14 juli 2008 staat - voor zover hier relevant -
“…
20. RESUMÉ/SLOTOPMERKINGEN
* De brand ontstond in de woning van [persoon 1] op nr. 9. Uiteindelijk kon het vuur zich via de zolder van die woning uitbreiden tot in de woning van verzekeringnemer [[eiser]; toevoeging voorzieningenrechter].
* De oorzaak voor het ontstaan van de brand is gelegen in het opzettelijk bijbrengen en/of achterlaten van open vuur in welke vorm dan ook, waarbij een vluchtig brandversnellend middel (motorbenzine) werd gebruikt.
* ..
* Toegang tot de woning van [persoon 1] werd, gelet op het ontbreken van sporen van force-ring, met een sleutel verkregen. De voor- en achterdeur werden dicht en op slot aange-troffen. De tuindeuren in de woonkamer werden door de brandweer open aangetroffen.
* Zowel [persoon 1] als verzekeringnemer hadden de beschikking over de sleutels van de woning of konden over deze sleutels beschikken.
* Verzekeringnemer en [persoon 1] hebben al jaren problemen met elkaar. Sinds de scheiding van [persoon 1] met de zus van verzekeringnemer zijn deze problemen al-leen maar groter geworden.
* Op 8 mei 2008 werd tijdens een inval door de politie in de kelder van het voormalige schuttershuis [ook eigendom van [eiser]; toevoeging voorzieningenrechter] een in wer-king zijn hennepkweekruimte aangetroffen. Sinds die tijd zijn de problemen tussen de twee buren alleen maar groter geworden. Ongeveer 1 maand voor de brand besloot [persoon 1] om zijn woning te ontvluchten om verdere problemen te voorkomen.
* De hennepkweekruimte blijkt te zijn ondergebracht in een gedeelte dat alleen voor ver-zekeringnemer toegankelijk was. [persoon 1] huurde slechts één kantoorruimte op de begane grond in het pand. Bovendien liepen buizen van het afzuigsysteem vanuit de kelder naar de zolder waar ze niet aan het zicht onttrokken waren.
* Op 4 juni 2008 constateerde rapporteur dat er ook in het schuttershuis brand was ge-sticht. Het vuur had zich niet verder kunnen uitbreiden waardoor alleen schade aan ta-pijttegels ontstond. De opzet van deze brandstichting was waarschijnlijk het totale ver-lies van het pand.
* Verzekeringnemer sprak tot op het moment van een confrontatie niet over de brand in het voormalige schuttershuis. Vervolgens kon worden vastgesteld dat hij in ieder geval al voor ons eerste bezoek op 3 juni 2008 van de situatie op de hoogte was. Dit in tegen-spraak tot zijn eigen verklaring.
* De verklaring van verzekeringnemer komt op een aantal (cruciale) punten niet overeen met verklaringen van getuigen en/of zijn partner mevrouw Voss.
* Getuigen en brandweer waren verbaasd over het feit dat verzekeringnemer normaal ge-kleed op straat rondliep tijdens de brand. Gelet op zijn verklaring dat hij lag te slapen toen hij de brand ontdekte en vervolgens gehaast het pand verliet, is het inderdaad vreemd dat hij normaal aangekleed was.
* …
* Het politieonderzoek is nog in volle gang. … De politie houdt nog alle mogelijkheden open. …
* Vooralsnog is het zeker niet uit te sluiten dat de verzekeringnemer negatief bij de brand betrokken is en deze mogelijk heeft veroorzaakt. Wij adviseren u dan ook om in ieder ge-val de uitkomst van het politieonderzoek af te wachten.
* …”
2.5 Per brief van 8 september 2008 heeft Allianz aan [eiser] geschreven (voor zover hier relevant):
“Naar aanleiding van de brandschade d.d. 02 juni 2008 hebben wij een onderzoek in laten stellen naar de aard en omstandigheden rond de brand door [persoon 1]. Daarnaast hebben wij Cunningham & Lindsey opdracht gegeven de schade vast te stellen.
Inmiddels heeft Cunningham & Lindsay ons in het bezit gesteld van een definitief expertise-rapport met betrekking tot zowel de inboedel als de opstalschade. …
De schade is als volgt vastgesteld:
Inboedelschade € 36.821,88, waarvan € 6.021,88 gecedeerd aan [bedrijf 2]
Opstalschade:
Op basis van herbouw € 105.669,56
Op basis van verkoop € 60.000,00
Bereddingskosten € 889,35
Opruimingskosten € 8.858,65, waarvan € 3.670,80 gecedeerd aan [bedrijf 2]
Huurderving € 2.700,00
[persoon 1] heeft ons nog niet definitief gerapporteerd omdat het politieonderzoek nog niet is afgerond. Uit het voorlopige onderzoek door [bedrijf 1] Schadeonderzoek is uw strafrechtelijk verleden naar voren gekomen.
U heeft aan [persoon 2], onderzoeker van [bedrijf 1], verklaard dat u in het verleden met politie en/of justitie in aanraking is gekomen. Volgens uw verkla-ring zou dat ongeveer 5 jaar geleden zijn geweest voor een vechtpartij. Over de rest van uw strafrechtelijk verleden wilde u niets verklaren.
Op 27 maart 2001 heeft u bij Allianz een woonhuisverzekering aangevraagd. In het door u op 27 maart 2001 ingevulde en ondertekende aanvraagformulier heeft u de vraag of u de afgelopen 8 jaar een misdrijf heeft gepleegd met “nee” beantwoord. Wij kunnen niet anders dan concluderen dat u de vraag naar uw strafrechtelijk verleden op het aanvraagformulier met betrekking tot de opstalverzekering niet naar waarheid heeft beantwoord en daarmee niet heeft voldaan aan uw mededelingsplicht, zoals geregeld in artikel 7:928 en Pro 7:930 Bur-gerlijk Wetboek. Bij kennis van de ware stand van zaken zou Allianz geen verzekeringen met u hebben afgesloten.
Het vorenstaande houdt in dat wij van mening blijven dat u 8 jaar, voorafgaand aan de in-gangsdatum van de woonhuisverzekering 27 maart 2001 een strafrechtelijk verleden had. Allianz beroept zich op het feit dat u niet heeft voldaan aan de mededelingsplicht bij het aangaan van deze woonhuisverzekering danwel het invullen van het vragenformulier. In dat verband komt de opstalschade niet voor vergoeding in aanmerking.
…”
2.5 In oktober 2008 heeft Allianz [eiser] een voorschot betaald van € 5.000,-- uit hoofde van de inboedelverzekering.
2.6 Per brief van 31 oktober 2008 heeft Allianz, voor zover hier relevant, aan [eiser] ge-schreven:
“…
Allereerst merken wij op dat het politie-onderzoek naar de brand nog steeds gaande is. Naar wij hebben vernomen, is uw cliënt door de politie aangemerkt als verdachte van brandstichting. Om deze reden kunnen wij op dit moment, in afwachting van de uitkomst van het politie-onderzoek, hoe dan ook niet tot afwikkeling overgaan.
Met betrekking tot het niet voldoen aan de mededelingsplicht is ons standpunt als volgt.
Wij ontvingen het door u toegezonden Uittrekstel Justitiële Documentatie. Dit uittreksel zou bestaan uit 8 pagina’s. Echter de pagina’s 2,3,4 en 5 ontbreken. Daarnaast wijzen wij erop dat wij in onze brief van 8-9-2008 als voorwaarde stelden dat een door ons aan te wijzen advocaat zou worden gemachtigd om het gehele strafdossier c.q. strafrechtelijk verleden in te zien. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Wij kunnen dan ook niet nagaan in hoeverre de door u geleverde informatie een juist en volledig beeld van het strafrechterlijk verleden van uw cliënt geeft.
…
Met betrekking tot de op 21-10-1993 gesloten inboedelverzekering merken wij op dat ook hier de vraag naar het strafrechtelijk verleden met “nee” is beantwoord, terwijl uit het Uit-treksel Justitiële Documentatie in ieder geval blijkt dat uw cliënt op 6-8-1988 in Duitsland veroordeeld is wegens “Gefährliche Körperverletzung”. Wij verzoeken u er zorg voor te dragen dat wij alsnog de gevraagde machtiging tot inzage in het strafrechtelijk verleden ontvangen zodat wij de benodigde informatie kunnen verzamelen. Hierna zullen wij beoor-delen of wij bij kennis van de ware stand van zaken met betrekking tot de inboedel geen ver-zekering zouden hebben gesloten, dan wel een verzekering onder andere voorwaarden en/of premie.…”
3 Het geschil in conventie
[eiser] vordert dat het de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam [bedoeld zal zijn “Rotterdam”; toevoeging voorzieningenrechter] behage om bij vonnis bij wege van voorlopige voorziening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
I. Allianz te veroordelen om aan [eiser] te betalen een voorschot van € 20.000,-- uit hoofde van de inboedelverzekering, binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis, zulks tegen een behoorlijk bewijs van kwijting;
II. Allianz te veroordelen in de kosten van dit geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan zijn vorderingen de vol-gende stellingen ten grondslag gelegd.
3.1 Allianz is niet bevoegd de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de inboe-delverzekering op te schorten. Het al dan niet onjuist hebben ingevuld van het aanvraagfor-mulier doet niet ter zake, omdat in dit kort geding geen nakoming van de opstalverzekering wordt gevorderd, maar nakoming van de inboedelverzekering. Bovendien is niet voldaan aan het samenhangvereiste als bedoeld in artikel 6:262 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna “BW”) en heeft Allianz geen opeisbare vordering op [eiser] in de zin van artikel 6:52 BW Pro.
3.2 Allianz maakt misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro omdat de bevoegdheid tot opschorting wordt ingezet als een punitieve maatregel.
3.3 [eiser] heeft te goeder trouw gehandeld bij het ondertekenen van het aanvraagformu-lier. Zijn tussenpersoon heeft zorggedragen voor de invulling van het formulier en hij heeft slechts zijn handtekening gezet. Van opzet in de zin van artikel 7:929 BW Pro is dan ook geen sprake.
3.4 [eiser] ontkent iedere betrokkenheid bij de brand. Weliswaar is hij op enig moment gehoord door de rechter-commissaris, maar daarna onmiddellijk in vrijheid gesteld. Van een strafrechtelijke vervolging of veroordeling is geen sprake.
3.5 Allianz heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
4 Het geschil in voorwaardelijke reconventie
Allianz verzoekt de voorzieningenrechter, indien deze van oordeel is dat Allianz onder de op-stalverzekering [bedoeld zal zijn “inboedelverzekering”; toevoeging voorzieningenrechter] een voorschot dient te voldoen aan [eiser], [eiser] te veroordelen tot betaling van een gelijk bedrag als voorschot aan Allianz ter zake de door Allianz gemaakte kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Allianz aan haar vordering ten grond-slag gelegd dat zij in het kader van de opstalverzekering voor een bedrag van € 15.514,32 kosten heeft gemaakt (ter zake van reconditionering, de inschakeling van het onderzoeksbu-reau en de inschakeling van het schade expertisebureau). Deze kosten zijn onverschuldigd gemaakt omdat [eiser] bij het aangaan van de verzekering ten onrechte de vraag naar zijn strafrechtelijk verleden ontkennend heeft beantwoord. Allianz wenst deze kosten daarom op Kersen te verhalen.
[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
5 De beoordeling
In conventie
5.1 De vordering strekt tot betaling van een geldsom. Een dergelijke vordering kan in kort geding worden toegewezen indien:
- het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is;
- sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen;
- bij afweging van de belangen van partijen het restitutierisico onder ogen is gezien.
5.2 Nu [eiser] onbetwist heeft gesteld dat hij door het uitblijven van verdere (voorschot)-betalingen van Allianz in financiële problemen is geraakt, is het spoedeisend belang gege-ven.
5.3 Allianz heeft aangevoerd dat er sterke aanwijzingen zijn dat [eiser] de hand in de brand heeft gehad. Het strafrechtelijk onderzoek loopt nog en [eiser] is verdachte in deze zaak. Gelet hierop is er thans geen aanleiding om een aanvullend voorschot aan [eiser] te beta-len, aldus Allianz. Voorts heeft Allianz aangevoerd niet tot vergoeding van de schade uit hoofde van de inboedelverzekering gehouden te zijn omdat [eiser] de in 2.1 bedoelde vraag met “nee” heeft beantwoord terwijl hij op 6 september 1988 in Duitsland is veroordeeld voor het misdrijf “gefährlichen Körperverletzung”. Daarmee heeft hij in strijd gehandeld met artikel 251 K (oud). Omdat Allianz de inboedelverzekering niet zou hebben afgesloten als zij hiervan op de hoogte was geweest, is zij ingevolge artikel 7:930 lid 4 BW Pro geen uitke-ring verschuldigd.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Merkelijke schuld?
5.4 Vooropgesteld wordt dat ingevolge het hier toepasselijke (zie artikel 221 lid 1 Over Pro-gangswet Nieuw BW) artikel 294 Wetboek Pro van Koophandel (oud) Allianz ontslagen is van de verplichting de schade te vergoeden indien zij bewijst dat de brand door merkelijke schuld of nalatigheid van [eiser] zelf is veroorzaakt. Daarbij is van belang dat het risico dat onbewezen blijft dat de brand door eigen schuld van de verzekerde is ontstaan, op Allianz rust.
5.5 In dit kort geding, waarin voor nadere bewijslevering geen plaats is, kan niet met zeker-heid worden vastgesteld of Allianz in een eventuele bodemprocedure bedoeld bewijs zal kunnen leveren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevat het rapport van [bedrijf 1] evenwel serieuze aanwijzingen die wijzen op mogelijke betrokkenheid van [eiser] bij de brand. De stelling van [eiser] dat aan dit rapport geen betekenis kan worden gehecht omdat het rapport in opdracht van Allianz tot stand is gekomen, wordt ge-passeerd nu deze stelling in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard en een nadere onderbouwing ontbreekt. Voorts geldt dat [eiser] weliswaar na het in 3.4 bedoelde verhoor niets meer van het opsporingsonderzoek heeft vernomen, maar het onderzoek is - zo hebben beide partijen ter zitting bevestigd - nog niet afgerond en niet aannemelijk is gewor-den dat [eiser] niet langer als verdachte wordt aangemerkt.
Dat betekent in dit kort geding dat er sprake is van een verweer aan de zijde van Allianz waarvan enerzijds niet kan worden gezegd dat het zeer waarschijnlijk is dat Allianz daarin zal slagen, maar evenmin dat dat zeer onwaarschijnlijk moet worden geacht.
Strijd met 251 K (oud)?
5.6 Anders dan [eiser] voorstaat, is artikel 7:928 BW Pro alleen van toepassing op verzekerin-gen die na 1 januari 2006 (de datum waarop het nieuwe verzekeringsrecht in werking is ge-treden) zijn aangegaan (artikel 221 lid 1 Overgangswet Pro Nieuw BW). De vraag of al dan niet aan de mededelingsplicht is voldaan bij verzekeringen die vóór 1 januari 2006 zijn aange-gaan, dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 251 K (oud), luidende:
“Alle verkeerde of onwaarachtige opgave, of alle verzwijging van aan den verzekerde be-kende omstandigheden, hoezeer ook te goede trouw aan diens zijde hebbende plaats gehad, welke van dien aard zijn, dat de overeenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zou-de zijn gesloten, indien de verzekeraar van den waren staat der zaak had kennis gedragen, maakt de verzekering vernietigbaar.”
5.7 [eiser] heeft gesteld dat hij ervan was uitgegaan dat het melden van de Duitse veroor-deling niet relevant was voor de beoordeling van de aanvraag voor de inboedelverzekering en bovendien dat hij dacht dat uitsluitend gedoeld werd op veroordelingen in Nederland.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dit standpunt niet op gaat. Achter-grond van een vraag zoals geciteerd in 2.1 is het redelijk belang van de verzekeraar om een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van het morele risico, van de betrouwbaarheid van de (aspirant)-verzekerde. Daarbij mist beslissende betekenis of het misdrijf als hier aan de orde (“gefährliche Körperverletzung”) al dan niet in rechtstreeks verband kan worden gebracht met het te verzekeren risico (inboedel). Aangenomen moet worden dat alle eerder gepleegde misdrijven relevante informatie kunnen verschaffen over de betrouwbaarheid van de per-soon van de verzekeringnemer. In dat verband is nog van belang dat [eiser] geen volledige openheid heeft gegeven omtrent eerder gepleegde misdrijven (zie 2.6), vanuit de - onjuiste - veronderstelling dat er een verband zou moeten zijn tussen de aard van het misdrijf en de aangevraagde verzekering, zodat derhalve niet duidelijk is of inderdaad alle relevante in-formatie is verstrekt. Wat hier verder ook van zij, nu [eiser] in elk geval de Duitse veroor-deling niet heeft vermeld, is in dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk dat hij zijn mededelingsplicht als bedoeld in artikel 251 K (oud) heeft geschonden. Dat het aan-vraagformulier door zijn tussenpersoon is ingevuld en dat hij alleen maar - en in vol ver-trouwen - zijn handtekening heeft gezet, doet daar niet aan af, nu het handelen c.q. nalaten van deze tussenpersoon voor rekening en risico van [eiser] komt.
5.8 De gevolgen van de verzwijging dienen ingevolge artikel 221 lid 2 Overgangswet Pro te worden beantwoord aan de hand van artikel 7:930 BW Pro. Ingevolge deze bepaling is de ver-zekeraar slechts indien zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, geen uitkering verschuldigd (artikel 7:930 lid 4 BW Pro). In het geval het cau-saal verband ontbreekt dan wel indien de verzekering bij kennis van de ware stand van za-ken wel gesloten zou zijn maar op andere voorwaarden, bestaat onverkort respectievelijk een verminderd recht op een uitkering (artikel 7:930 lid 2 en Pro 3 BW).
5.9 In dit kort geding kan niet worden uitgesloten dat de stelling van Allianz ter zitting dat zij de inboedelverzekering niet zou zijn aangegaan als zij van de ware stand van zaken op de hoogte was geweest, in een eventuele bodemprocedure geen kans van slagen heeft, in aan-merking genomen - zoals overwogen - dat [eiser] geen volledige openheid van zaken heeft gegeven.
Conclusie
5.10 [eiser] heeft uit hoofde van de inboedelverzekering reeds een voorschot ontvangen van € 5.000,--. Of er door Allianz uit hoofde van deze verzekering ook nog kosten aan der-den zijn betaald is niet duidelijk, omdat Allianz te dier zake heeft verwezen naar de onder-bouwing van de voorwaardelijke reconventionele vordering die echter handelt over gemaak-te kosten in het kader van de opstalverzekering. Wat hier verder ook van zij, tegen de ach-tergrond van hetgeen in 4.1 is overwogen, moet voorshands worden geoordeeld dat onder de hiervoor weergegeven omstandigheden thans onvoldoende aannemelijk dat [eiser] uit hoofde van de inboedelverzekering een vordering op Allianz heeft, zodat voor toewijzing van een nader voorschot in dit kort geding geen plaats is. Bij dit oordeel is tevens betrokken, zoals Allianz heeft gesteld en ter zitting door [eiser] (grotendeels) is bevestigd, dat de fi-nanciële situatie van [eiser] van dien aard is dat aangenomen moet worden dat sprake is van een serieus restitutierisico.
5.11 Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van de voor-zieningenrechter dient het belang van [eiser] bij een spoedige afwikkeling (en betaling) te wijken voor het belang van Allianz dat zij (mogelijk ten onrechte) aanvullende voorschotten verstrekt met het risico dat zij deze niet terug krijgt. Van misbruik van recht is niet geble-ken.
5.12 [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroor-deeld.
In voorwaardelijke reconventie
5.13 Nu de voorwaarde onder welke de reconventionele vordering is ingesteld niet in ver-vulling is gegaan, komt de voorzieningenrechter aan de beoordeling daarvan niet toe.
6 De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst af de vorderingen van [eiser];
veroordeelt [eiser] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allianz bepaald op € 254,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis, voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. van Veen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
1775/160