Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 242580 / HA ZA 05-2064
Uitspraak: 1 oktober 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[de curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de [bedrijf 1],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom,
- tegen -
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. G.P. Lobé.
Partijen blijven hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "ING".
1 Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 19 juli 2006 en de daaraan ten grondslag liggende
processtukken;
- akte aan de zijde van de curator;
- akte aan de zijde van ING.
2 De verdere beoordeling
2.1
Bij voormeld tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten als bedoeld in r.o. 4.7 en r.o. 4.8 van dat vonnis.
2.2
Anders dan ING kennelijk meent is in het tussenvonnis niet geoordeeld dat de hypotheekverlening gezien moet worden als een verplichte rechtshandeling, maar slechts dat zulks mogelijk het geval is op grond van artikel 20 ABV Pro.
Uit de na tussenvonnis genomen aktes blijkt dat partijen twisten over de wijze waarop de bewoordingen van artikel 20 ABV Pro in dit geval geïnterpreteerd dienen te worden.
2.3
De rechtbank overweegt dat de betekenis van artikel 20 ABV Pro beoordeeld dient te worden aan de hand van wat partijen over en weer redelijkerwijs van de reikwijdte van die bepaling in de gegeven omstandigheden mochten verwachten, waarbij, gelet op de omstandigheid dat het een door de banken opgestelde tekst betreft, toe te passen in vele gevallen tussen een bank en een wederpartij, die zelf op de formulering geen invloed heeft gehad, aan de formulering veel gewicht toekomt.
2.4
Artikel 20 ABV Pro vangt aan met het verplichten van de kredietnemer voldoende zekerheid te stellen. Voldoende zekerheid wijst op de totale omvang van de door de kredietnemer te stellen zekerheden. Het artikel geeft geen nadere omschrijving van het begrip “voldoende”.
Zoals in het tussenvonnis in r.o. 2.2 is overwogen heeft ING bij de verstrekte kredietfaciliteit in 1999 van NLG 400.000,-- de in die rechtsoverweging genoemde zekerheden bedongen; verder staat vast dat deze kredietfaciliteit bij de overeenkomst van 2001 is verlaagd tot NLG 225.000,--, waarbij dezelfde zekerheden zijn bedongen. Naar het oordeel van de rechtbank mochten de kredietnemers er daarbij van uitgaan dat ING de omvang van voornoemde zekerheden voldoende achtte in de zin van artikel 20 ABV Pro. Immers, zou ING bedoelde zekerheden onvoldoende hebben geacht, dan had het op haar weg gelegen om ofwel meer zekerheden te bedingen, ofwel een kleinere kredietfaciliteit te verstrekken.
2.5
Artikel 20 ABV Pro vervolgt dan met de zin: “Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt (lees: kredietnemer) verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen.” (cursivering: rechtbank). De formulering van deze zin duidt er op dat de zekerheden elk op zichzelf beschouwd dienen te worden. Het gaat in dit artikel om een verplichting van de kredietnemer. Naar het oordeel van de rechtbank dient de hiervoor aangehaalde zin op basis van het onder 2.3 geformuleerde uitgangspunt niet zo ruim te worden opgevat als de bank voorstaat. De kredietnemer is slechts verplicht desgevraagd bepaalde zekerheden aan te vullen of te vervangen als die bepaalde zekerheid op zichzelf beschouwd in waarde is gedaald.
2.6
Het hiervoor overwogene brengt met zich dat ING alleen een beroep op artikel 20 ABV Pro toekomt in het geval de onderhavige zekerheden elk op zichzelf beschouwd onvoldoende zijn geworden en de bank daarvan aanvulling/vervanging heeft gevraagd. Dit is niet het geval. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.7
In r.o. 4.6 van voormeld vonnis is overwogen dat de brieven van 23 en 30 juni 2003 tot doel hadden de bestaande kredietfaciliteit gedurende een bepaalde periode te gedogen. Voor de beantwoording van de vraag of de zekerheden onvoldoende zijn geworden dient mitsdien de waarde bij aanvang van de kredietovereenkomst in 2001 te worden vergeleken met de waarde van die zekerheden in juni 2003.
2.7.1
Ten aanzien van de zekerheid betreffende de levensverzekering heeft ING aangevoerd dat haar een beroep op artikel 20 ABV Pro toekomt, omdat deze zekerheid weliswaar in juni 2003 een zeer substantiële waarde vertegenwoordigde, maar deze zekerheid na de opzegging van de kredietovereenkomst door ING niet kon worden uitgewonnen.
De rechtbank stelt op basis van de inhoud van de overgelegde kopiepolis van de levensverzekering vast dat, de uitkering ad NLG 200.000,-- afhankelijk is gesteld van de omstandigheid of [persoon 3], op wiens leven de verzekering was afgesloten, vóór de einddatum van de verzekeringsovereenkomst, zijnde 1 mei 2004, zou komen te overlijden (productie 6 bij de brief van de gemachtigde van ING van 16 december 2005). Dit was bij acceptatie van deze zekerheid bij het afsluiten van de kredietovereenkomst niet anders dan bij opzegging van die kredietovereenkomst. Dit brengt met zich dat de waarde van deze zekerheid in juni 2003 ten opzichte van de waarde daarvan in 2001 niet was verminderd. De enkele omstandigheid dat de zekerheid bij opzegging van de kredietovereenkomst niet kon worden uitgewonnen maakt dit niet anders. Het verweer van ING dat haar een beroep op artikel 20 ABV Pro toekomt en zij deze zekerheid op grond van dit artikel kon vervangen, dient daarom te worden verworpen.
2.7.2
Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de vervanging van de borgstelling van [persoon 1]. Ook de waarde van deze zekerheid was, zoals door de curator onweersproken is gesteld, in juni 2003 ten opzichte van 2001 niet in waarde verminderd.
2.7.3
Ten aanzien van de andere zekerheden is door ING niet aangevoerd dat deze in waarde waren verminderd, zodat ook met betrekking tot deze zekerheden er in rechte van moet worden uitgegaan dat deze niet onvoldoende zijn geworden in de zin van artikel 20 ABV Pro.
Daarbij geldt dat, achteraf gezien, vastgesteld kan worden dat de waarde van de verpande vorderingen en bedrijfsuitrusting en -voorraden was afgenomen. ING heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij dat destijds niet wist. Haar brief van 30 juni 2003 kan dan ook niet gezien worden als het op grond van artikel 20 ABV Pro vereiste, schriftelijk verzoek om die zekerheden aan te vullen of te vervangen; die brief geeft voor die gedachte ook geen aanknopingspunt.
2.8
Gelet op het hiervoor overwogene moet er in rechte van worden uitgegaan dat de kredietnemers in 2001 voldoende zekerheid hadden gesteld en dat de brief van 30 juni 2003 niet gezien kan worden als een geldig beroep op artikel 20 ABV Pro.
Het stond ING vrij om, gelijk zij in 2003 heeft gedaan, om haar moverende redenen meer zekerheden van kredietnemers te bedingen en evenzeer om bestaande zekerheden die in waarde gelijk zijn gebleven te laten vervangen door een andere zekerheid, maar dat brengt niet mee dat daartoe voor kredietnemers een verplichting bestond als bedoeld in artikel 20 ABV Pro.
In rechte moet er daarom van worden uitgegaan dat de rechtshandeling, waarbij aan ING het recht van hypotheek op het opstalrecht is verleend onverplicht door [persoon 2] is verricht.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, als wel rekening gehouden wordt met de waardevermindering van de tot zekerheid verpande vorderingen, voorraden en bedrijfsuitrusting, de hypotheekverlening evenzeer onverplicht was, omdat zij niet in een redelijke verhouding tot die waardevermindering stond.
2.9
Of de onverplichte rechtshandeling strekkende tot de hypotheekverlening aan ING heeft geleid tot benadeling van de faillissementscrediteuren moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin deze crediteuren zouden hebben verkeerd zonder deze rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als de rechtshandeling in stand blijft.
2.1
Zoals in r.o. 4.1 van voornoemd tussenvonnis is overwogen valt het opstalrecht in het vermogen van [persoon 2]. Dit brengt met zich dat als voormelde zekerheid niet zou zijn gesteld, dit ertoe zou hebben geleid dat het opstalrecht als onbezwaard vermogensbestanddeel in de boedel van [persoon 2] zou zijn gevallen.
Vast staat dat ING door de enkele uitwinning van het hypotheekrecht volledig is voldaan. Ingeval het opstalrecht in de boedel was gevallen en ING niet van haar positie als separatist gebruik had kunnen maken, had zulks weliswaar tot een hogere schuldenpositie van de boedel geleid, maar was het batig saldo ten goede gekomen aan alle faillissementscrediteuren tezamen in plaats van slechts aan ING.
Mitsdien is sprake van benadeling als hiervoor bedoeld.
2.11
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van wetenschap van benadeling aan de zijde van [persoon 2] en ING, hetgeen door ING uitdrukkelijk wordt betwist. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.12
Naar het oordeel van de rechtbank had ING uit de brief van [persoon 2] van 12 juni 2003 kunnen opmaken dat de financiële situatie bij [persoon 2] slecht was. [persoon 2] geeft daarin immers aan dat de jaarrekening van [persoon 2] (over 2002) een aanzienlijk verlies liet zien en dat de verliezen in de eerste maanden van 2003 waren toegenomen. [persoon 2] schrijft in deze brief verder dat zij daarom had besloten haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen. Het verweer dat ING niet op de hoogte was van de financieel problematische situatie van [persoon 2] wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
ING heeft verder aangevoerd dat het oogmerk van de nadere afspraken tussen haar en [persoon 2] was dat ING, in plaats van haar vordering direct in te vorderen, [persoon 2] een termijn voor terugbetaling te verlenen, waardoor [persoon 2] de ruimte zou krijgen om haar debiteuren te innen en met haar crediteuren een regeling te treffen, die bij verkoop van het recht van opstal een reëel uitzicht gaf om alle crediteuren te voldoen.
Wat hier ook van zij - ING zou, zeker nu er volgens haar een reëel perspectief bestond dat alle crediteuren, dus ook ING, zouden kunnen worden voldaan, ook zonder het bedingen van de hypothecaire zekerheid hebben kunnen wachten met het invorderen van haar vordering - dit laat onverlet dat ING door het vestigen van het hypotheekrecht op het opstalrecht de positie van separatist had verworven. Immers in het geval het door haar verstrekte krediet niet door [persoon 2] zou kunnen worden terugbetaald had ING een haar aanvankelijk niet toekomende voorrang boven de andere crediteuren op de opbrengst van het opstalrecht.
Dit leidt tot de conclusie dat ING wist, althans geacht moet worden te hebben geweten dat door de voornoemde rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
2.13
Nu de rechtshandeling vóór faillietverklaring is verricht, brengt het voorgaande met zich dat aan alle vereisten van artikel 42 F. is voldaan en dat de vordering inzake de verklaring voor recht wordt toegewezen.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat de overige crediteuren zijn benadeeld door de rechtshandeling van vestiging van het hypotheekrecht op het opstalrecht.
De curator stelt in zijn akte na tussenvonnis dat de schade door hem wordt begroot op
€ 58.498,30. De rechtbank begrijpt dat de curator zijn vordering tot dit bedrag wenst te verminderen. ING betwist de schade.
2.14
ING heeft met haar verweer, dat zij, omdat zij haar recht van hypotheek heeft uitgewonnen de andere door haar bedongen zekerheden niet heeft hoeven uitwinnen, kennelijk willen betogen dat zij daardoor de boedelcrediteuren heeft bevoordeeld. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
2.15
Dat ING de door haar bedongen borgstelling van [persoon 3] niet heeft uitgewonnen en de borgstelling van Van der Woude heeft laten vervangen leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot een bevoordeling van de boedelcrediteuren. Immers ING heeft op deze wijze haar mogelijkheid haar vordering op [persoon 2] te verkleinen niet benut.
Met betrekking tot de opbrengsten van de geïnde debiteuren en de verkochte bedrijfs-uitrusting en -voorraden is tussen partijen niet in geschil dat de waarde van deze posten in juni 2003 € 25.635,-- bedroeg. Voor zover deze opbrengsten in de boedel van [persoon 2] zijn gevallen, zijn deze aan alle faillissementscrediteuren tezamen ten goede gekomen en zijn de faillissementscrediteuren tot dit bedrag bevoordeeld.
Dit leidt er toe dat ING door haar andere bedongen zekerheden niet uit te winnen de boedelcrediteuren tot € 25.635,-- kan hebben bevoordeeld. Nu daar tegenover staat dat ING € 110.498,30 (€ 100.000,-- plus rente en kosten) heeft geïnd uit hoofde van de hypotheek is dus per saldo van een bevoordeling geen sprake. De benadeling bedraagt het verschil tussen de € 100.000,-- die ING op basis van de hypotheek heeft geïncasseerd en de € 48.227,63 die de bedongen zekerheden bij uitwinning zouden hebben opgebracht (de levensverzekering had daarbij niets opgebracht) plus de post rente en kosten ad € 10.498,30 nu daarvoor, gelet op de onverplichtheid van de hypotheekverlening, de rechtsgrond ontbrak. Het resultaat van die berekening komt hoger uit dan het gevorderde.
2.16
Het vorenoverwogene brengt met zich dat er in rechte van dient te worden uitgegaan dat de boedelcrediteuren door voornoemde onverplichte rechtshandeling zijn benadeeld tot het door de curator aangegeven en thans gevorderde bedrag van € 58.498,30.
2.17
Mitsdien wordt als volgt beslist. ING zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
3 De beslissing
De rechtbank,
verklaart voor recht dat de rechtshandeling strekkende tot hypotheekverlening aan ING nietig is;
veroordeelt ING om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 58.498,30 (zegge: achtenvijftig duizend vierhonderdachtennegentig euro en dertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro over dit bedrag vanaf 2 november 2004 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt ING in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 2.430,-- aan vast recht, op € 71,93 aan overige verschotten en op € 2.235,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer - Rutten.
Uitgesproken in het openbaar.
1452/106