Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: TELEC 07/991-WILD
Uitspraak in het geding tussen
Radio 538 B.V. (rechtsopvolger van Vrije Radio Omroep Nederland B.V.), gevestigd te Hilversum, eiseres,
gemachtigde mr. S.A. Steinhauser, advocaat te Amsterdam,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 13 april 2006 (verder: het primaire besluit) heeft verweerder aan Vrije Radio Omroep Nederland B.V. (in hierna voorkomende gevallen eveneens aangeduid als eiseres), medegedeeld dat in de daarbij behorende bijlagen wordt aangegeven of de door haar ingediende voorstellen ter oplossing van ontvangstklachten als een zogenoemd reparatievoorstel zullen worden afgehandeld. Bij brieven van 12 mei 2006 heeft verweerder mededeling gedaan over de door eiseres gemelde ontvangstklachten met de nummers 104 en 112. In de bijlage bij deze brieven was tevens een wijziging ten aanzien van klacht 106 opgenomen. Bij brief van 24 mei 2006 heeft verweerder aan eiseres aangepaste bijlagen toegezonden en daarbij aangegeven dat deze bij het primaire besluit behoren.
Tegen het primaire besluit heeft eiseres bij brief van 26 mei 2006 bezwaar gemaakt. Bij afzonderlijke brieven van 15 juni 2006, betrekking hebbende op de door haar gemelde ontvangstklachten met de nummers 104, 106 en 112, heeft eiseres de gronden van bezwaar aangevuld.
Bij besluit van 6 februari 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit deels niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 19 maart 2007 beroep ingesteld. Bij brief van 10 mei 2007 heeft eiseres de gronden van beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 14 september 2007 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2008. Voor eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door R.J. van der Hoeven. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. R.A. Diekema, J.I.M. van der Vange, G.E. Dijkstra en J.M. Sardjoe, allen werkzaam bij verweerders Agentschap Telecom.
Ter zitting hebben beide partijen ermee ingestemd dat het beroep van eiseres, welk betrekking heeft op het besluitonderdeel dat ziet op ontvangstklacht 104 wordt afgesplitst van het onderhavige beroep en dat de (verdere) behandeling daarvan - voor zover noodzakelijk – op een later tijdstip zal plaatsvinden.
2 Overwegingen
Feiten en omstandigheden
In 2003 heeft er een herverdeling van de frequenties voor commerciële radio-omroep in de FM-band plaatsgevonden. Voorafgaand aan deze verdeling is het Aanvraagdocument “vergelijkende toets commerciële radio-omroep frequenties” opgesteld met informatie over de te verdelen frequentieruimte, de procedures, de voorwaarden en een model/vergunning.
Op 26 mei 2003 zijn vergunningen verleend aan een aantal commerciële radio-omroepen, waarbij de omroepen onder bepaalde voorwaarden recht op gebruik van frequentieruimte in de FM-band kregen (zero base vergunningen). Voor zover in dit geschil van belang, heeft verweerder aan eiseres op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) een vergunning verleend voor kavel A6. De vergunning werd verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep van 1 juni 2003 tot 1 september 2011.
Na ingebruikneming van de vergunningen bleken er ontvangstklachten in verzorgings¬gebieden van commerciële omroepen te bestaan. Ook bleek het daadwerkelijke demo¬grafisch ontvangstbereik niet overeen te komen met het theoretische bereik volgens het aanvraagdocument. Om de ontvangstklachten op te lossen is in april 2005 een Convenant gesloten tussen enerzijds de Staat der Nederlanden (vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken) en anderzijds de Nederlandse Vereniging voor Commerciële Radio (VCR, optredend als vertegenwoordiger van alle tot de Vereniging behorende landelijke commerciële radio-omroepen in Nederland). Het Convenant heeft ten doel om aantoonbaar tekortschietend bereik, als gevolg van afwijkingen tussen het theoretische, berekende bereik en het gerealiseerde bereik, te repareren. Het verplaatsen van zenders en reparaties van frequentiebereik mocht daarbij geen invloed hebben op het theoretisch voorspelde verzorgingsgebied van een andere Nederlandse of buitenlandse zender.
In het Convenant is nader uitgewerkt op welke wijze partijen oplossingen kunnen aandragen. Zo werd een zogenaamde Taskforce, waarin zowel operators, medewerkers van verweerder als de VCR deelnamen, ingesteld die de Technische Werkgroep (TW) aanstuurde. In de TW werd de uitvoering van reparaties technisch voorbereid en gecoördineerd. Verder is in het Convenant opgenomen dat verweerder zich zal inspannen om voor wensen tot reparaties oplossingsrichtingen te bewerkstelligen ten behoeve van een optimale invulling van het theoretische bereik, zoals vastgelegd in de vergunde situatie van 2003. Daarbij is voor het repareren van het demografisch bereik een toename in bereik toegestaan tot een maximum van circa 3%. Voor 15 januari 2005 konden de ontvangstklachten bij de TW worden aangeleverd. Uiterlijk op 1 juli 2005 zou de Taskforce alle oplossingsrichtingen gereed moeten hebben. Omdat op 1 juli 2005 niet alle ontvangstklachten van een oplossingsrichting waren voorzien, zetten de Taskforce en de TW hun werkzaamheden, met toepassing van de regels van het verlengde convenant, voort tot 27 december 2005.
De voorwaarden waaronder het demografische bereik gerepareerd kon worden, waren overeengekomen in de TW en vastgelegd in een zogenaamd Dynamisch Document van 24 juni 2005. Verder werden alle ontvangstklachten op een lijst geplaatst.
Bij brief van 27 december 2005 heeft verweerder medegedeeld dat alle ingediende ontvangstklachten zijn behandeld en beoordeeld en dat daarmee het reparatieproces is afgerond. Verder heeft verweerder gemeld dat voor een aantal ontvangstklachten geen oplossingsrichting kon worden vastgesteld omdat de voorgestelde oplossingen buiten de spelregels van het Convenant vielen. De ontvangstklachten, waarvoor geen oplossings-richting werd vastgesteld, werden op de zogenaamde bijlage B geplaatst. De klachten waarvoor wel een oplossingsrichting voorhanden was, werden op een bijlage A geplaatst. Verder heeft verweerder in die brief medegedeeld dat in 2006 gestart zou worden met de optimalisatie van de vergunningen. Met deze brief werd de Taskforce en daarmee ook de TW feitelijk opgeheven.
Blijkens een concept verslag van een bespreking met commerciële omroepen op 6 maart 2006 is afgesproken dat uiterlijk op 24 maart 2006 voorstellen konden worden ingediend ter reparatie van ontvangstklachten die stonden vermeld op bijlage A van de brief van 27 december 2005. Op bijlage A van genoemde brief staan alleen ontvangstklachten die tijdig zijn gemeld en voorzien zijn van een oplossingsrichting. Tevens is op 6 maart 2006 afgesproken dat de voorstellen die na 24 maart 2006 werden ingediend, overgeheveld zouden worden naar bijlage B en daarmee een gelijke status als verzoeken tot optimalisatie zouden krijgen. Op 28 april 2006 is de “Beleidsregel optimalisatie commerciële FM-vergunningen” vastgesteld. Eerst daarna konden optimalisatievoorstellen worden ingediend. Om het optimalisatiebeleid te kunnen uitvoeren, waarbij netgebonden frequenties zouden worden toegekend ter oplossing van ontvangstproblemen, is een procedure gestart tot wijziging van het Nationale Frequentieplan (verder: NFP). Bij besluit van 6 oktober 2006 heeft deze aanpassing van het NFP plaatsgevonden.
Per faxbericht van 24 maart 2006 heeft eiseres een voorstel ingediend ter oplossing van de klacht met nummer 112. De klacht heeft betrekking op de bij eiseres in gebruik zijnde frequentie 102.7 MHz met als opstelplaats Rotterdam. Uit het onderzoek van Broadcast Partners is gebleken dat de frequentie niet goed is te ontvangen in een deel van Breda. Er is sprake van een tekort aan veldsterkte en er is deels sprake van grootsignaalgedrag. Als oplossing is door eiseres een steunzender voor Breda voorgesteld, waarbij de frequentie 102.1 wordt ingezet. Voorafgaand aan het hiervoor genoemde faxbericht heeft Broadcast Partners namens eiseres bij brief van 25 september 2005 klachten gemeld (klacht 106) met betrekking tot frequentie 102.3 met als opstelpunt Gemert. Deze klachten betroffen storingen door Franstalige en Duitstalige zenders.
In de lijst bij het primaire besluit heeft verweerder klacht 106 in bijlage B opgenomen. Voor die klacht was binnen de kaders van het Convenant nog geen oplossing gevonden. Blijkens de bijlage bij verweerders brief van 24 mei 2006 is klacht 106 op bijlage A geplaatst, onder vermelding dat de klacht is afgehandeld.
In de lijst bij het primaire besluit heeft verweerder klacht 112 in bijlage B opgenomen, met daarbij de vermelding “opnieuw indienen tijdens optimalisatietraject”.
Bij brief van 12 mei 2006 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat haar voorstel ter zake van klacht 112 niet doelmatig is en dat deze niet binnen het Convenant past. Doordat haar klacht al bij het primaire besluit op bijlage B stond is deze daarop blijven staan.
Wettelijk kader
De Tw bevatte ten tijde van belang onder meer de volgende bepalingen.
Artikel 3.3
“1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
(…).
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
(…)
9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG, regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. (..)”
Artikel 3.6
“1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
c. reeds een vergunning voor het gebruik van de in de aanvraag gevraagde frequentieruimte is verleend, tenzij gedeeld gebruik van frequentieruimte mogelijk is;
d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma's, door een instelling die op grond van de Mediawet zendtijd heeft verkregen en de vergunning anders dan bij voorrang als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, wordt verleend;
e. feiten of omstandigheden er naar het oordeel van Onze Minister op duiden dat de veiligheid van de staat of de openbare orde door het verlenen van de vergunning in gevaar kan worden gebracht, of
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.(…).”
Artikel 17 Frequentiebesluit Pro (verder: Fb)
“Onze Minister kan een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen:
a. op verzoek van de vergunninghouder;
b. indien de naleving van een internationale overeenkomst aangaande het gebruik van frequentieruimte dit vordert;
c. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet, en
d. indien door het gebruik van de vergunning ontoelaatbare belemmeringen worden veroorzaakt in radiozend- of ontvangapparaten of in elektrische of elektronische inrichtingen.”
Standpunten van partijen
Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit allereerst op het standpunt gesteld dat de bezwaren van eiseres, voor zover gericht tegen het primaire besluit van 13 april 2006, wegens een overschrijding van de termijn als bedoeld in artikel 6:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden.
Verweerder stelt zich bij het bestreden besluit voorts op het standpunt dat het splitsen van de reparatievoorstellen in een A- en een B lijst voorzienbaar was, omdat dit in een overleg van de Taskforce van 12 december 2005 besproken. Daarbij is tevens besproken dat klachten, die niet binnen de spelregels van het Convenant van een oplossingsrichting kunnen worden voorzien, in de optimalisatiefase (na de reparatiefase) kunnen worden behandeld.
Ten aanzien van klacht 106 merkt verweerder op dat naar aanleiding van de brief van Broadcast Partners van 25 september 2005 door Agentschap Telecom een onderzoek is verricht naar de ontvangstklachten door middel van veldsterktemetingen en auditieve beoordeling van de ontvangstkwaliteit. Daarbij is niet gebleken van storing van andere zenders dan wel een slechte ontvangstkwaliteit. Dit is aan Broadcast Partners medegedeeld per mail van 21 februari 2006. De klacht is daarmee voor verweerder dan ook als afgehandeld beschouwd. Aan een bespreking van het bezwaar over het reparatievoorstel komt hij niet toe omdat er geen oplossingsvoorstel is ingediend.
Wat betreft klacht 112, die ziet op de frequentie 102.7 MHz met als opstelplaats Rotterdam, stelt verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt dat aanvragen voor steunzenders enkel kunnen worden toegewezen indien het netgebonden frequenties betreft en indien het grootsignaalgedrag veroorzaakt wordt door een zender groter dan of gelijk aan 10 kW. Aangezien er in dit geval geen sprake is van dergelijk grootsignaalgedrag heeft verweerder het voorstel niet doelmatig geacht. Het onderhavige oplossingsvoorstel betreft overigens tevens de inzet van een extra frequentie 102.1 MHz met als opstelplaats Breda. Noch binnen de TW noch binnen de Taskforce bestond overeenstemming over de door eiseres gekozen oplossingsrichting. In dit verband stelt verweerder verder dat de stelling van eiseres, dat het geen voorwaarde onder het Convenant is dat het grootsignaalgedrag groter is dan of gelijk aan 10 kW op zichzelf juist is. Gaandeweg het proces bleek het echter noodzakelijk om dit criterium te introduceren om te voorkomen dat er onnodig veel steunzenders werden ingezet, hetgeen niet in overeenstemming is met doelmatig frequentiegebruik. Het onderhavige reparatievoorstel kan volgens verweerder dan ook niet worden gehonoreerd en moet worden afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw. Om die reden is het reparatieverzoek van eiseres niet in behandeling genomen en is de klacht bij het primaire besluit terecht op bijlage B geplaatst.
Eiseres stelt zich in beroep op het standpunt dat verweerder ten onrechte het bezwaar tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk heeft verklaard. Voorts kan zij zich niet verenigen met de splitsing in de afhandeling van de reparatieverzoeken in een A- en een B bijlage. De overwegingen van verweerder die betrekking hebben op het splitsen van klachten in een A en B bijlage acht eiseres ondeugdelijk gemotiveerd. Het plaatsen van klachten, die buiten de reikwijdte van het Convenant vallen, op een bijlage B die met voorrang in aanmerking komen voor optimalisatie volgt niet uit het Convenant zelf. Daaruit volgt enkel dat klachten die niet voldoen aan de spelregels voor reparatie geen behandeling krijgen. Bovendien kon het Convenant tussentijds alleen gewijzigd worden met schriftelijke toestemming van alle convenantpartijen waarvan mededeling gedaan had moeten worden in de Staatscourant. Dit heeft niet plaatsgevonden.
Voor zover op een overleg van de Taskforce afspraken zouden kunnen worden gemaakt die afwijken van het Convenant, wat eiseres bestrijdt, betekent het enkel bespreken van een onderwerp niet dat sprake is van een rechtsgeldige afspraak. Voor zover de instemming van de VCR al voldoende zou zijn om ook eiseres te binden, stelt zij zich op het standpunt dat op het desbetreffende overleg van 12 december 2005 de VCR niet (rechtsgeldig) vertegenwoordigd was. Overigens betwist eiseres dat tijdens dit overleg een dergelijke afspraak ter zake van het splitsen in twee bijlagen is gemaakt.
Ter zake van klacht 106 merkt eiseres op dat haar klacht uitvoering is beschreven in het rapport van Broadcast Partners van 25 september 2005. Tengevolge van de storing door buitenlandse zenders kunnen luisteraars in grote delen van Eindhoven Radio 538 niet ontvangen. Een en ander is het gevolg van zendkarakteristieken die niet overeenkomen met internationaal gecoördineerde zendkarakteristieken en heeft niets met grootsignaalgedrag van doen. Eiseres meent dat verweerder ten onrechte stelt dat de klacht is afgehandeld. Uit het onderzoek van Broadcast Partners blijkt dat eiseres wel degelijk storing ondervindt. De enkelvoudige metingen van het Agentschap Telecom acht eiseres niet representatief. Broadcast Partners heeft over een langere periode gemeten, wat nodig is om een realistisch beeld te krijgen van de situatie. De verstrekkende kwalificatie “afgehandeld” wordt volgens eiseres dan ook niet gerechtvaardigd door de metingen van het Agentschap Telecom.
Wat betreft klacht 112 merkt eiseres op dat de voorwaarde, dat het grootsignaalgedrag groter dan 10 kW moet zijn, geen voorwaarde is die volgt uit het Convenant. Eiseres betwist dat gaandeweg het reparatieproces de afspraak tot stand is gekomen dat grootsignaalgedrag gelijk aan of groter dan 10 kW moet zijn om een steunzender te kunnen inzetten. Ter onderbouwing daarvan wijst zij op het verslag van de vergadering van de TW van 12 december 2005. Blijkens punt 4 van het verslag is grootsignaalgedrag gelijk aan of groter dan 10 kW geen criterium voor toekenning van een reparatievoorstel. Wel moet de klacht goed onderbouwd worden. Een belangrijke factor bij het ontstaan van grootsignaalgedrag is naast het vermogen ook de hoogte van de antenne waarop de zender staat. Het vermogen mag dan ook niet los worden gezien van de antennehoogte om de ernst en omvang van de storing te bepalen. Voor de beoordeling van de noodzaak van de inzet van steunzenders dient dus ook gekeken te worden naar de antennehoogte. Alleen op die manier komt een doelmatig frequentiegebruik tot stand en kan daadwerkelijk voorkomen worden dat onnodig veel steunzenders worden ingezet. Eiseres meent de doelmatigheid van haar reparatie¬verzoek uitvoerig te hebben toegelicht en stelt dat verweerder zijn afwijzing om die reden ten onrechte op artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw heeft gebaseerd. Klacht 112 had volgens eiseres op bijlage A moeten staan en als reparatie-voorstel toegewezen moeten worden.
Beoordeling
De rechtbank zal allereerst de vraag beantwoorden of het primaire besluit, waarbij verweerder heeft besloten ingediende klachten van onder meer eiseres op lijst A of B te plaatsen, kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Plaatsing op lijst A betekent dat verweerder zijn reparatiebeleid toepast op een op die lijst geplaatste aanvraag. Het reparatiebeleid houdt onder meer in dat, als gevolg van ontvangstklachten, na een daartoe strekkende aanvraag en onder voorwaarden, bij voorrang aanpassingen aan de frequentievergunningen worden aangebracht dan wel nieuwe vergunningen worden verleend onder, in beginsel, meer gunstige voorwaarden dan in andere gevallen waarin om aanpassing of uitbreiding van een vergunning wordt gezocht. Plaatsing op lijst B houdt in dat niet het reparatiebeleid wordt toegepast, hetgeen over het algemeen tot gevolg heeft dat een aanvrager in een meer nadelige positie komt te verkeren dan in het geval van plaatsing op lijst A. Bij plaatsing op lijst B kunnen immers in een vervolgbesluit op aanvraag niet altijd de nadelige gevolgen van die plaatsing ongedaan gemaakt worden. Dit is met name gelegen in het feit dat reparatieaanvragen geplaatst op lijst A bij voorrang behandeld worden en daardoor de mogelijkheden voor optimaliseren beperkt worden. Plaatsing op lijst B dan wel op lijst A met daaraan gekoppeld de beschrijving van de wijze van afhandelen, zoals bekend gemaakt in het primaire besluit, is naar het oordeel van de rechtbank derhalve gericht op rechtsgevolg en kan ook overigens worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb.
Voorts zal de rechtbank de vraag beantwoorden of verweerder terecht de bezwaren tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk heeft verklaard. Aangezien 25 mei 2006 (Hemelvaartsdag) een algemeen erkende feestdag was, eindigde, gelet op de artikelen 1 en 3 van de Algemene termijnenwet, de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift op 26 mei 2006. Eiseres heeft derhalve tijdig bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit, zodat zij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het bestreden besluit dient om die reden te worden vernietigd.
Vervolgens zal de rechtbank, ondanks de niet-ontvankelijkverklaring van verweerder, hierna de vraag beantwoorden of verweerder zich bij het bestreden besluit op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat klacht 106 is afgehandeld, althans dat geen reparatievoorstel is ingediend, en dat klacht 112 terecht op lijst B is geplaatst omdat het voorstel tot reparatie op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw moest worden afgewezen.
Het reparatiebeleid van verweerder behelst een vaste gedragslijn om de voorstellen ter reparatie van ontvangstklachten, die uiterlijk op 24 maart 2006 zijn ingediend en zijn voorzien van een oplossingsrichting, bij voorrang te behandelen als een verzoek om wijziging van een vergunning en/of verlening van een (nieuwe) vergunning. Het reparatiebeleid vloeit mede voort uit het Convenant en de daarop volgende besprekingen, Aan het Convenant en die besprekingen kunnen, anders dan eiseres lijkt te stellen, (op zichzelf) geen rechten worden ontleend.
De in het reparatiebeleid gemaakte keuze, (uitsluitend) die klachten bij voorrang te behandelen die voldoen aan de hiervoor genoemde voorwaarden, acht de rechtbank niet in strijd met de wet dan wel anderszins onredelijk. Deze keuze is ook overigens niet in strijd met de in het Convenant en de daarna gemaakte afspraken.
Klacht 106
Bij het primaire besluit heeft verweerder klacht 106 op lijst B geplaatst. Dit betekent dat deze klacht niet met toepassing van het reparatiebeleid behandeld zou worden. Uit de op 12 mei 2006 aan eiseres toegezonden bijlage A, vastgesteld per 12 mei 2006, blijkt dat verweerder klacht 106 op lijst A heeft geplaatst, echter met de toevoeging “afgehandeld”. Gelet op deze toevoeging houdt dit in dat klacht 106 (nog steeds) niet met toepassing van het reparatiebeleid behandeld zal worden, zodat het schrijven van 12 mei 2006 (met bijlagen) in zoverre niet op rechtsgevolg is gericht. Met de brief van 24 mei 2006 (met bijlagen) is hierin geen wijziging gekomen, zodat ook deze brief (met bijlagen) in zoverre niet op rechtsgevolg is gericht. Hieruit volgt dat slechts het primaire besluit van 13 april 2006 ten aanzien van klacht 106 op rechtsgevolg is gericht. Nu verweerder enerzijds de bezwaren tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk heeft verklaard, doch anderzijds in het bestreden besluit wel inhoudelijk op de bezwaren van eiseres is ingegaan, zal de rechtbank onderzoeken of er aanleiding is om ten aanzien van klacht 106 zelf in de zaak te voorzien, zoals bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.
Verweerder stelt zich in het bestreden besluit primair op het standpunt dat de klacht afgehandeld is en dat -kort samengevat- om die reden het bezwaar geen doel treft.
Daarnaast heeft verweerder zich op het standpunt gesteld niet toe te komen aan een bespreking van het reparatievoorstel, omdat er geen voorstel met oplossingsrichting is ingediend.
Eiseres heeft in september 2005 een ontvangstklacht ingediend omdat zij in grote delen van Eindhoven niet te ontvangen zou zijn. Vast staat echter dat eiseres vóór 25 maart 2006 geen reparatieverzoek met een concrete oplossingsrichting heeft ingediend. Nu de rechtbank niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder gehouden zou zijn geweest om van zijn reparatiebeleid af te wijken, kon verweerder in redelijkheid besluiten de klacht niet als reparatieverzoek te behandelen.
Doende hetgeen verweerder behoorde te doen, zal de rechtbank dan ook bepalen dat het primaire besluit van 13 april 2006, voor zover het betrekking heeft op klacht 106, wordt gehandhaafd.
Klacht 112
Ontvangstklacht 112 is bij besluit van 13 april 2006 op lijst B geplaatst. Daarin is naar aanleiding van de brieven van 12 mei 2006 en 24 mei 2006 geen verandering meer gekomen. Alleen het primaire besluit van 13 april is derhalve ten aanzien van klacht 112 op rechtsgevolg gericht. Nu verweerder enerzijds de bezwaren tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk heeft verklaard, doch anderzijds in het bestreden besluit wel inhoudelijk op de bezwaren van eiseres is ingegaan, zal de rechtbank onderzoeken of er aanleiding is om ook ten aanzien van klacht 112 zelf in de zaak te voorzien, zoals bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.
Met ontvangstklacht 112 heeft eiseres aangegeven storing te ondervinden als gevolg van grootsignaalgedrag. Als oplossing van grootsignaalgedrag zijn meerdere opties denkbaar, waaronder het aanpassen van de antenneconstructie en/of het vermogen van de storende zender. Ook kan worden gedacht aan het verplaatsen van de opstelplaats dan wel het lokaal inzetten van steunzenders. Om ontvangstklacht 112 op te lossen heeft eiseres ter reparatie een zogenoemde netafhankelijke frequentie aangevraagd ten behoeve van een steunzender. Wegens strijd met een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum heeft verweerder deze aanvraag afgewezen en heeft hij het voorstel op lijst B geplaatst.
Verweerder staat een beperkte inzet van steunzenders voor, omdat iedere toegevoegde zender in een reeds overvol radiolandschap weer nieuwe ontvangstklachten kan veroorzaken dan wel het verzorgingsgebied van andere zenders zou kunnen beperken. Verweerder hanteert dan ook als uitgangspunt dat het inzetten van steunzenders slechts dan een optie is als er geen andere haalbare oplossing mogelijk is. Voorts hanteert verweerder in dit verband het uitgangspunt dat een steunzender bij grootsignaalgedrag in beginsel alleen zal worden ingezet als de storende zender gelijk of groter is dan 10 kW.
De rechtbank acht deze uitgangspunten, gelet op het in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw neergelegde vereiste van een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum, mede in het licht van de aan verweerder bij de toepassing van deze bepaling toekomende beoordelingsruimte, niet onjuist.
Vast staat dat ter zake van ontvangstklacht 112 het grootsignaalgedrag niet wordt veroorzaakt door een zender groter dan of gelijk aan 10 kW. Nu eiseres geen omstandigheden naar voren heeft gebracht op grond waarvan verweerder in het onderhavige geval de grens van 10 kW niet strikt zou mogen hanteren, komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat het onderhavige reparatievoorstel niet doelmatig is. De rechtbank merkt daarbij nog op dat hetgeen is neergelegd in het Convenant en de daaropvolgende besprekingen, niet kan afdoen aan de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw. Het primaire besluit dient, ook voor zover het betrekking heeft op klacht 112, gehandhaafd te worden.
Proceskosten
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de be¬han¬de¬ling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten, uitgaande van het gewicht “zeer zwaar”, op € 1.288,-- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
handhaaft het besluit van 13 april 2006,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J.W.H.G. Loyson en mr. M. Schoneveld, leden, en door de voorzitter en mr. A. Vermaat, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 30 mei 2008.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.