Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: TELEC 07/2302 t/m 07/2305-WILD
en TELEC 07/2306-LOYS
Uitspraak in het geding tussen
Broadcast NewCo Two B.V., gevestigd te Terneuzen, eiseres,
gemachtigde mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.
Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:
Digitenne Holding B.V. (thans onderdeel van KPN Telecom B.V.; verder: Digitenne), gevestigd te Den Haag,
gemachtigde mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Op 31 januari 2002 heeft verweerder aan Digitenne vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van Digital Video Broadcasting-Terrestial (hierna:
DVB-T).
Bij besluit van 10 oktober 2006 heeft verweerder desgevraagd de vergunning van Digitenne van 31 januari 2002 gewijzigd. Daarbij is een zogenoemde allotmentindeling in de vergunning opgenomen en is aan Digitenne opgedragen aan verweerder een zenderplan ter goedkeuring voor te leggen.
Bij besluiten van respectievelijk 2 november 2006, 30 november 2006, 21 december 2006 en 29 januari 2007 heeft verweerder de desbetreffende ingediende (partiële) zenderplannen van Digitenne goedgekeurd. Daarbij zijn DVB-T stations, inclusief bijbehorend kanaal, aan de vergunning toegevoegd en hebben er kanaalwijzigingen van het (randstad)netwerk plaatsgevonden. In het besluit van 29 januari 2007 heeft verweerder tevens aangegeven dat met deze laatste goedkeuring (in samenhang met de voornoemde goedkeuringsbesluiten) het zenderplan van Digitenne voor de uitrol van DVB-T in zijn geheel is goedgekeurd.
Bij afzonderlijke besluiten van 16 mei 2007 heeft verweerder de bezwaarschriften van eiseres van onderscheidenlijk 21 november 2006, 14 december 2006, 9 januari 2007,
31 januari 2007 en 9 maart 2007, gericht tegen de voornoemde besluiten van respectievelijk 10 oktober 2006, 2 november 2006, 30 november 2006, 21 december 2006 en 29 januari 2007, ongegrond verklaard.
Tegen de vijf afzonderlijke besluiten van 16 mei 2007 (hierna: de bestreden besluiten) heeft eiseres bij brief van 25 juni 2007 beroep ingesteld. Bij brief van 26 juli 2007 heeft eiseres de gronden van beroep ter zake van de vijf bestreden besluiten ingediend.
Verweerder heeft bij afzonderlijke brieven van 11 december 2007 ter zake van de bestreden besluiten een (vrijwel identiek) verweerschrift ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft Digitenne als partij aan deze procedures deelgenomen.
De rechtbank heeft aanleiding gezien om de vijf beroepszaken onder toepassing van artikel 8:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door [2 namen]. Namens verweerder is mr. J. Sijbrandij verschenen. Digitenne heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. ing. L.J. Wildeboer, bijgestaan door [3 namen].
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, ten einde eiseres in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op de verweerschriften (met bijlagen) van 11 december 2007, die de rechtbank abusievelijk aan eiseres noch aan Digitenne in kopie heeft doorgezonden.
Bij brief van 10 juni 2008 heeft eiseres haar reactie (met bijlagen) doen toekomen.
Bij brieven van respectievelijk 1 juli 2008 en 3 juli 2008 hebben onderscheidenlijk verweerder en Digitenne hun zienswijze op de reactie van eiseres ingediend.
Partijen hebben desgevraagd schriftelijk toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting.
2 Overwegingen
2.1 Achtergrond
Op 4 juli 2001 (Stcrt. 2001, 141) is door verweerders voorganger de frequentieruimte vastgesteld welke beschikbaar is ten behoeve van DVB-T. Daarbij is besloten dat de vergunning ten behoeve van commercieel gebruik zal worden verleend door middel van een vergelijkende toets. Eveneens is op 4 juli 2001 de Regeling aanvraag vergunning en uitvoering vergelijkende toets DVB-T vastgesteld (verder: Regeling AVT). Ingevolge artikel 4 van Pro de Regeling AVT is de procedure voor het verlenen van een vergunning voor DVB-T gestart op 30 juli 2001. Digitenne heeft vergunning aangevraagd.
Op 31 januari 2002 is op grond van artikel 3.3 en 3.5 van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) en artikel 16 van Pro het Frequentiebesluit (verder: Fb) aan Digitenne vergunning, onder voorwaarden, verleend voor het gebruik van frequentieruimte binnen het bereik 470 – 862 MHz, zoals omschreven in de bij deze vergunning behorende bijlage I (Stcrt. 2002, 33, p. 15). De artikelen 1 t/m 3 van deze vergunning luiden - voor zover hier relevant - als volgt:
Artikel 1 (definities)
“In deze beschikking wordt verstaan onder:
e. frequentietoewijzing: de combinatie van kanaal, geografisch opstelpunt, antennehoogte, zendvermogen, antennediagram en antennepolarisatie, behorend tot een multiplex;
h. multiplex: radiofrequentie of samenstel van radiofrequenties, elk met een bandbreedte van 8 MHz, binnen het frequentiebereik 470 tot 862 MHz, zoals omschreven in bijlage 1, ten behoeve van de opbouw en het gebruik van DVB-T.”
Artikel 2 (omschrijving frequentieruimte)
“1. Aan Digitenne Holding B.V., hierna te noemen: vergunninghoudster, wordt, onverminderd het bepaalde in het tweede lid, een vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte binnen het bereik 470 – 862 MHz, zoals omschreven in de bij deze vergunning behorende bijlage 1, ten behoeve van:
a. het uitzenden van televisieprogramma’s;
b. het uitzenden van radioprogramma’s; en
c. het aanbieden van datadiensten; door middel van DVB-T.
2. Vergunninghoudster neemt met inachtneming van het bepaalde in artikel 3, vier multiplexen in gebruik en gebruikt per multiplex niet meer frequentietoewijzingen dan nodig is om 70 procent van de Nederlandse huishoudens een ontvangstmogelijkheid te bieden volgens de portable-B-norm. Deze waarde wordt bepaald op basis van de uitgangspunten zoals beschreven in de bij deze vergunning behorende bijlage 2.
3. De Staatssecretaris kan wijzigingen aanbrengen in de bij deze vergunning horende bijlage 1, onder meer op basis van de voortgang van het internationale frequentiecoördinatieproces met betrekking tot DVB-T of als gevolg van de herplanning van de Stockholmovereenkomst.
(..).”
Artikel 3 (ingebruikneming frequentieruimte)
“1. Het recht op het gebruik van een frequentietoewijzing binnen het frequentiebereik, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gaat in op het tijdstip waarop zij als zodanig in het plan is opgenomen voor digitale ethertelevisie.
5. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid kan de Staatssecretaris vergunninghoudster op dier schriftelijke verzoek toestaan een frequentietoewijzing, genoemd in de bij deze vergunning behorende bijlage 1, in gebruik te nemen zonder dat zij in het plan is opgenomen.
6. Vergunninghoudster staakt of beperkt het gebruik van een frequentietoewijzing krachtens het vijfde lid, voorzover daardoor naar het oordeel van de Staatssecretaris schadelijke interferentie wordt veroorzaakt op de ontvangst van een frequentietoewijzing die is opgenomen in het Master Register.
7. Bij het gebruik van een frequentietoewijzing krachtens het vijfde lid heeft vergunninghoudster geen aanspraak op enigerlei vorm van bescherming van dat gebruik en indien dat gebruik krachtens het zesde lid dient te worden gestaakt of beperkt, heeft zij geen aanspraak op enigerlei vorm van schadevergoeding.”
Het door eiseres tegen het besluit van 31 januari 2002 ingediende bezwaarschrift is niet-ontvankelijk verklaard. Doordat eiseres daartegen geen rechtsmiddelen heeft aangewend is het besluit van 31 januari 2002 rechtens onaantastbaar geworden. Vanaf 2002 is Digitenne op basis van deze vergunning in de Randstad begonnen met de uitrol van het DVB-T netwerk.
In 2004 is besloten om de analoge tv-uitzendingen van de publieke omroep te beëindigen en om te schakelen naar digitale ethertelevisie. Hierdoor zou frequentieruimte beschikbaar komen die grotendeels ingezet kon worden voor het landelijk distribueren van digitale omroepuitzendingen via de ether. Het kabinet heeft vervolgens aangekondigd dat in de nacht van 29 op 30 oktober 2006 de uitzendingen van analoge ethertelevisie zouden worden beëindigd. Noodzakelijke voorwaarde daarvoor was dat de internationale frequentie¬coör¬dinatie zou zijn afgerond. Dat is gebeurd tijdens de Regionale Radiocommunicatie Con¬ferentie die van 15 mei t/m 16 juni 2006 in Geneve heeft plaatsgevonden (verder: RRC-06).
Voorts is het Nationaal Frequentieplan 2005 (verder: NFP) vastgesteld (Stcrt. 2005, 30). Ingevolge het NFP zijn de banden 470-608 MHz, 614-790 MHz en 806-846 MHz bestemd voor DVB-T. Naar aanleiding van de uitkomsten van de RRC-06 diende de vergunning van Digitenne te worden gewijzigd. In dit kader heeft Digitenne op 1 augustus 2006 een aanvraag ingediend voor het in gebruik nemen van de DVB-T zendstations voor fase 3 (rest van Nederland) en de aanpassing van het Randstadnetwerk.
Verweerder heeft vervolgens bij (het eerste primaire) besluit van 10 oktober 2006, op grond van artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder c, en derde lid, van de Tw en artikel 2, derde lid, van de verleende vergunning van 31 januari 2002, de vergunning in die zin gewijzigd dat in artikel 2 onder Pro meer de tekst “met landelijke verzorging” wordt toegevoegd en dat aan artikel 3 van Pro de vergunning wordt toegevoegd dat de vergunninghoudster een zenderplan ter goedkeuring aan de Minister voorlegt. Door middel van het indienen van partiële zenderplannen heeft Digitenne daar gevolg aan gegeven hetgeen heeft geleid tot de overige primaire besluiten van respectievelijk 2 november 2006, 30 november 2006, 21 december 2006 en 29 januari 2007. De bezwaarschriften van eiseres, gericht tegen de hiervoor genoemde primaire besluiten, zijn bij de afzonderlijke bestreden besluiten ongegrond verklaard.
2.2 Juridisch kader
Artikel 3.3, leden 1, 2, 4 en 9 van de Tw, luidt als volgt:
“1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van (…) het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet (…) worden bij voorrang verleend. Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet, genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke omroepinstellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingen van de programma's van de publieke omroepinstellingen dienen te hebben.
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:
a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,
b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en
c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.”
Artikel 3.7, leden 2 en 3, van de Tw luidt als volgt:
“2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning;
b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82a, 82e, of 82f van de Mediawet gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt;
c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
d. de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning ernstig gevaar zal opleveren voor de veiligheid van de staat of de openbare orde;
e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen, of
f. de instandhouding van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken.
g. de vergunning met toepassing van artikel 3.4a is verleend en de zeggenschap over het gebruik van de vergunning is overgegaan naar een andere vergunninghouder aan wie eveneens met toepassing van dat artikel een vergunning is verleend voor frequentieruimte met een zelfde bestemming, en daardoor de maximale hoeveelheid te verkrijgen frequentieruimte wordt overschreden en rekeninghoudend met de dan geldende omstandigheden een evenwichtige verdeling van schaarse frequentieruimte het in stand laten van de vergunning niet langer rechtvaardigt.
3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.”
Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van het Fb, kunnen de aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen slechts betrekking hebben op het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte.
Ingevolge artikel 17, aanhef en onder c, van het Fb, kan onze Minister een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet.
2.3 Standpunten van partijen
2.3.1 Standpunt van verweerder
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de toegekende frequentieruimte waarmee Digitenne de haar op 31 januari 2002 verleende vergunning mag exploiteren, zowel bij besluit van 10 oktober 2006 als bij de daaropvolgende besluiten tot goedkeuring van de zenderplannen, ongewijzigd is gebleven. Verweerder wijst daarbij zowel naar de vergunningvoorschriften en de bij de vergunning behorende bijlage 1 als naar diverse passages uit het “Aanvraagdocument vergunning digitale ethertelevisie DVB-T” (hierna: Aanvraagdocument). De aanvraagprocedure had betrekking op een landelijke uitrol en exploitatie van een DVB-T vergunning door middel van 4 landelijk dekkende multiplexen. Op basis van het Aanvraagdocument en de verstrekte vergunning kon het volgens verweerder voor een ieder duidelijk zijn dat de toegekende frequentieruimte van meet af aan mocht worden gebruikt voor de exploitatie van een landelijke DVB-T vergunning. Voorts is daarbij duidelijk vermeld dat landelijke dekking pas bereikt zal kunnen worden indien de analoge televisie-uitzendingen kunnen worden gestaakt. Na afronding van de RRC-06 werd duidelijk dat er voldoende digitale frequentieruimte beschikbaar was gekomen om over te gaan op digitale televisie-uitzendingen van de publieke omroepen en een landelijke uitrol te realiseren voor Digitenne.
Verweerder deelt niet de opvatting van eiseres dat aan de wijziging van de vergunning middels de onderhavige bestreden (primaire) besluiten een verdeelmethode als bedoeld in artikel 3.3 van de Tw ten grondslag had moeten liggen. Aan Digitenne is immers bij besluit van 31 januari 2002 het recht toegekend om vier landelijk dekkende multiplexen in gebruik te nemen. Deze vormen de frequentieruimte. Dit betekent dat er geen sprake is van het toekennen van extra frequentieruimte die via veiling of vergelijkende toets had moeten worden verdeeld. De nadere invulling van de landelijke uitrol betreft een wijziging als bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de Tw van de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen.
Evenmin deelt verweerder de stelling van eiseres dat het pas recentelijk duidelijk is geworden dat DVB-T frequenties ook gebruikt zullen kunnen worden voor mobiele ontvangst. Verweerder wijst daarbij naar de Regeling AVT alsmede naar paragraaf 3.1 van het Aanvraagdocument.
Wat betreft de vermeende strijd met de mededinging wijst verweerder op het advies van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: NMa) van 21 januari 2000. Daaruit volgt dat van een economische machtspositie geen sprake is. Aangezien bij de onderhavige primaire besluiten slechts sprake is van een nadere invulling van de reeds aan Digitenne toegekende frequentieruimte behoeft naar de mening van verweerder niet nogmaals aan de NMa om advies gevraagd te worden. Verweerder is voorts van mening dat van staatssteun geen sprake is, noch meent hij middels de bestreden (primaire) besluiten de aanbestedingsregels te hebben overtreden.
2.3.2 Standpunt van eiseres
Eiseres merkt in de eerste plaats op dat bij besluit van 31 januari 2002 aan Digitenne frequentieruimte is verstrekt in een gebied dat grosso modo de Randstad omvatte. De vergunning was volgens eiseres in elk geval niet landelijk dekkend. Door middel van de bestreden (primaire) besluiten is aan Digitenne een grote hoeveelheid extra frequentieruimte toegekend. Dit blijkt volgens eiseres allereerst uit het primaire besluit van 10 oktober 2006, waarmee het DVB-T besluit van 31 januari 2002 werd gewijzigd door aan de beschrijving van de frequentieruimte toe te voegen dat de vergunning na deze wijziging betrekking zal hebben op het gebruik van de frequentieruimte “met landelijke verzorging”. Ook wordt in dit besluit de bijlage 1 bij het DVB-T besluit gewijzigd door een allotmentindeling voor vier landelijke bedekkingen toe te voegen. Daarmee wordt volgens eiseres Digitenne in staat gesteld om desgevraagd de gebruiksrechten te verkrijgen voor de gebieden waar zij voor de wijziging niet mocht uitzenden. In de overige primaire besluiten wordt dit verder geconcretiseerd door daarin, per afzonderlijk gebied, aan Digitenne op haar verzoek gebruiksrechten te verlenen met betrekking tot de extra frequentieruimte. Doordat uit de primaire besluiten volgt dat in totaal ten aanzien van maar liefst 20 regio´s effectief ten minste 77 nieuwe kanalen zijn uitgegeven is de beperkte/regionale frequentievergunning van Digitenne gewijzigd in een landelijke frequentievergunning.
Deze extra frequentieruimte betreft, aldus eiseres, het spectrum dat de Staat heeft weten te verwerven in het kader van het internationale frequentiecoördinatieproces dat plaatsvond tijdens de RRC-06. Daarbij acht eiseres het niet onbelangrijk dat een deel van de verworven spectra ook kan worden ingezet voor DVB-H (H staat voor Handheld; daarbij is sprake van een standaard voor digitale televisie speciaal bedoeld voor draagbare apparaten, zoals mobiele telefoons). De extra frequentieruimte kon dus eerst worden uitgegeven nadat de resultaten van de RRC-06 bekend waren. Eerder was dit niet mogelijk omdat verweerder daarvoor nu eenmaal niet kon weten of, en zo ja, in hoeverre deze frequentieruimte inderdaad zou worden verworven en wat de technische parameters daarvan zouden zijn. Verweerder kon, toen hij op 31 januari 2002 overging tot het verlenen van de DVB-T vergunning aan Digitenne, volgens eiseres dus niet meer dan een regionale frequentievergunning uitgeven.
In het licht van het vorenstaande stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder middels de bestreden (primaire) besluiten ten onrechte voorbij gaat aan de toedelingsmethoden die in hoofdstuk 3 van de Tw zijn voorgeschreven. In dit verband stelt eiseres allereerst dat de bestreden besluiten ingaan tegen de systematiek van artikel 3.3 van de Tw en de relevante artikelen in het Fb, aangezien extra frequentieruimte wordt toegedeeld zonder gebruik te maken van de in de wet en het Fb voorgeschreven toedelingsmethode, te weten: de vergelijkende toets.
In het geval verweerder er van uit gaat dat de extra uitgegeven frequentieruimte reeds was inbegrepen in de op 31 januari 2002 aan Digitenne verleende DVB-T vergunning, is deze veronderstelling naar de mening van eiseres onjuist.
Eiseres stelt zich daarnaast op het standpunt dat de in artikel 3.7, derde lid, van de Tw aan verweerder toegekende wijzigingsbevoegdheid is bedoeld als alternatief voor de in voorkomende gevallen als te zwaar beoordeelde sanctie van intrekking van de vergunning. Deze bevoegdheid is dus niet bedoeld als instrument om Digitenne extra frequentieruimte toe te delen. Daarvoor biedt de wet nadrukkelijk andere wettelijke grondslagen, te weten de toedelingsmethoden van artikel 3.3 van de Tw.
In het geval artikel 3.7, derde lid, Tw toch van toepassing zou zijn, had verweerder volgens eiseres moeten toetsen of de daadwerkelijke mededinging door de wijziging van de vergunning in aanzienlijke mate wordt beperkt. Als daarvan sprake is kan niet worden overgaan tot de wijziging van de vergunning. Verweerder heeft volgens eiseres niet kenbaar aan deze criteria getoetst. Wanneer dit wel was gebeurd dan was duidelijk geworden dat Digitenne als gevolg van de uitgifte van de extra frequentieruimte een monopolie verkrijgt op het doorgeven van digitale televisie via de ether, alsmede en meer in het bijzonder op het doorgeven van televisie naar mobiele telefoons en andere mobiele apparaten en handsets. Daarbij is van belang dat de frequentieruimte die Digitenne dankzij de bestreden besluiten heeft verkregen het enige reële middel betreft om door gebruikmaking van DVB-H op grote schaal radio en televisie via mobiele telefoons aan te kunnen bieden.
Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de bestreden besluiten in strijd zijn met zowel de Kader- als de Machtigingsrichtlijn. Verweerder heeft immers een grote hoeveelheid commercieel zeer interessante en dus per definitie schaarse extra frequentieruimte toegedeeld aan Digitenne, zonder dat er gebruik is gemaakt van een van de in de Tw en het Fb voorgeschreven toedelingsmethoden. Eiseres is voorts van mening dat verweerder overeenkomstig artikel 14, eerste lid, van de Machtigingsrichtlijn andere marktpartijen de gelegenheid had moeten bieden om hun standpunten ter zake van de voorgenomen wijziging bekend te maken. Een dergelijke consultatie is vast beleid, ook als het gaat om wijzigingen van frequentievergunningen.
Eiseres wijst er verder op dat verweerder zich in vergelijkbare andere kwesties altijd terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen vergunningen kunnen worden verleend of frequentieruimte kan worden uitgegeven als de desbetreffende frequenties nog onderwerp zijn van een coördinatieproces. Een voorbeeld is het FM-optimalisatieproces. Daarbij heeft verweerder geweigerd om frequenties op een zogenoemde non interference basis (NIB) uit te geven. Volgens de redenering van verweerder zouden in dit geval de frequenties aan Digitenne echter zijn uitgegeven nog voordat het coördinatieproces was afgerond. Deze redenering is, mede gelet op het beleid ten aanzien van FM-frequenties, inconsistent en willekeurig.
Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat, doordat van Digitenne als gevolg van de Regeling jaarlijkse bijdrage DVB-T (verder: Regeling bijdrage) een zeer bescheiden vergoeding wordt verlangd voor het gebruik van de (extra) frequentieruimte, terwijl concurrenten aanzienlijke bedragen moeten neerleggen voor frequentieruimte om con¬currerende diensten te kunnen aanbieden, de mededinging wordt verstoord. Bovendien is er, doordat Digitenne een langdurig gebruiksrecht verkrijgt dat een aanzienlijke markt¬waarde vertegenwoordigt zonder dat zij daarvoor een marktconforme vergoeding hoeft te betalen, sprake van strijd met de staatssteunregels van artikel 87 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap (hierna: EG-Verdrag). Deze steun is immers niet overeenkomstig artikel 88, derde lid, van het EG-Verdrag aan de Europese Commissie gemeld.
Doordat via de wijziging van de vergunning en de door verweerder uitdrukkelijk beoogde samenwerking met de publieke omroep de facto via de publieke omroep aan Digitenne, voor een aanzienlijk bedrag, de opdracht wordt gegund om de publieke en regionale omroep door te geven, had deze opdracht volgens eiseres moeten worden aanbesteed, hetgeen niet heeft plaatsgevonden.
Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat de bestreden besluiten in strijd zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft immers bij de voorbereiding van de bestreden besluiten onvoldoende kennis verzameld over de relevante feiten en af te wegen belangen. Daarnaast wijst eiseres er op dat zij in het kader van haar bezwaar tegen de primaire besluiten van 10 oktober 2006, 2 november 2006 en 30 november 2006, tezamen met andere bezwaarmakers is gehoord. In die hoorzitting is de vraag gesteld of de aanwezige partijen, waaronder eiseres, zich erin zouden kunnen vinden dat zij niet meer opnieuw zouden worden gehoord ten aanzien van hun bezwaren tegen de overige primaire besluiten van 21 december 2006 en 29 januari 2007. Eiseres heeft niet aangegeven dat zij een hoorzitting naar aanleiding van de tegen deze besluiten ingediende bezwaarschriften niet noodzakelijk zou achten. Evenmin heeft eiseres later schriftelijk of mondeling laten weten af te zien van een dergelijke hoormogelijkheid. Om deze reden acht eiseres de bestreden besluiten ter zake van de primaire besluiten van 21 december 2006 en 29 januari 2007 in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb.
2.3.3 Standpunt van Digitenne
Digitenne heeft ter zitting het standpunt van verweerder in essentie ondersteund. Wel is Digitenne, anders dan verweerder, van mening dat eiseres niet als belanghebbende kan worden aangemerkt en zij in haar bezwaren niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.
2.4 Beoordeling
De rechtbank beoordeelt allereerst de vraag of eiseres bij de bestreden besluiten terecht als belanghebbende is aangemerkt. Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb, in verbinding met artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, kan een belanghebbende tegen een besluit bezwaar maken. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. De rechtbank stelt vast dat eiseres, naast dat zij haar eerder vastgestelde doelstelling, welke zag op “het creëren en operationeel maken en houden van uitzendlocaties met het oog op het uitzenden van programma´s van commerciële radio-stations in Nederland”, heeft verruimd tot het “ontplooien van activiteiten op het vlak van etherdistributie in de breedste zin van het woord”, eveneens bij verweerder vergunning heeft aangevraagd voor drie bij voorkeur landelijk dekkende frequentieblokken ten behoeve van DVB-T en/of DVB-H. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee in voldoende mate vast komen te staan dat eiseres in hetzelfde – landelijke – marktsegment actief is als Digitenne en zij als een concurrent van Digitenne kan worden beschouwd. Naar vaste jurisprudentie heeft een directe concurrent een voldoende objectief bepaalbaar, eigen en actueel belang om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 21 maart 2006, LJN: AV6537. Verweerder heeft eiseres dan ook op goede gronden als rechtstreeks belanghebbende aangemerkt en haar daarbij terecht in bezwaar ontvangen.
Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of verweerder terecht met de meergenoemde primaire besluiten de middels vergunningverlening op 31 januari 2002 aan Digitenne toegekende frequentieruimte al dan niet in betekenende mate heeft verruimd en aldus de destijds verleende vergunning ten onrechte met toepassing van artikel 3.7, derde lid, van de Tw, van een regionale in een landelijke frequentievergunning heeft gewijzigd.
De rechtbank wijst in dit verband in de eerste plaats naar artikel 3.3, eerste en tweede lid, van de Tw. Daaruit volgt dat niet de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden het object van de vergunning vormen, maar het recht van de vergunninghouder om voor haar exploitatie een deel van het frequentiespectrum te mogen gebruiken. Blijkens de uitspraak van het CBb van 3 maart 2006, LJN: AV3464, dienen de bij de vergunning beschikbaar gestelde frequenties te worden aangemerkt als beperkingen, als bedoeld in artikel 16, aanhef en onder a, van het Fb, op het gebruiksrecht dat de vergunninghouder wordt toegekend. De verschillende concrete frequenties tezamen zijn aldus niet het object van de vergunning, maar vormen de frequentieruimte waarbinnen de vergunninghouder zijn gebruiksrecht kan benutten.
In artikel 2 van Pro de aan Digitenne op 31 januari 2002 verleende vergunning is bepaald dat vergunning is verleend voor het gebruik van frequentieruimte binnen het bereik van 470-862 MHz, zoals omschreven in de bij de vergunning behorende bijlage 1.
De rechtbank stelt vast dat deze bijlage frequenties binnen geheel Nederland bevat en dat deze frequenties, anders dan eiseres stelt, niet alleen betrekking hebben op de Randstad.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat van de zijde van verweerder van meet af aan is aangegeven, dat het de bedoeling was om bij een ten behoeve van DVB-T te verlenen vergunning landelijke dekking te verlenen.
Een en ander blijkt uit paragraaf 4 (“Beschrijving frequentieruimte vergunning
voor commercieel gebruik”) van het Bekendmakingsbesluit van 4 juli 2001 (Stcrt. 2001, 141, p. 10).
Ook blijkt dit uit de derde alinea van paragraaf 2.1 (de vergunning) van het Aanvraagdocument van 30 juli 2001, waarbij het volgende is vermeld:
“De benodigde frequenties om dit netwerk landelijk dekkend te realiseren zijn nog niet alle beschikbaar. De vergunning houdt, naast de op het moment van uitgifte reeds met het buitenland gecoördineerde frequenties, tevens de nog te coördineren frequenties in, die nodig zijn om het bovenstaande aanbod landelijk te kunnen realiseren.”
Hetzelfde blijkt uit de adviesaanvraag aan de NMa. De vraag of er sprake moet zijn van één landelijke vergunninghouder of dat de vier multiplexen ieder afzonderlijk verdeeld zouden moeten worden, is uitdrukkelijk aan de NMa voorgelegd.
Daarnaast wordt in de toelichting van de Regeling AVT bij artikel 2, derde lid, aangekondigd dat de frequenties, opstelpunten en dekkingsgraden van de vier multiplexen nog kunnen veranderen. Het bij de vergunning gevoegde overzicht is blijkens dezelfde toelichting slechts indicatief en voorlopig, welk overzicht kan wijzigen.
Ten slotte stelt de rechtbank in dit verband vast dat in artikel 3, vijfde lid, van de op 31 januari 2002 verleende vergunning is vastgelegd dat niet uitgecoördineerde frequenties in beginsel in gebruik kunnen worden genomen op basis van het beginsel van non-interferentie (NIB). Deze bepaling ziet op de omstandigheid dat de voor een landelijke dekking benodigde specifieke frequenties nog afhankelijk waren van de analoge uitzendingen van de publieke omroepen – die eind 2006 zijn beëindigd – en het nog afronden van de internationale conferentie voor de coördinatie van frequentieruimte. Digitenne kon dus op basis hiervan aan verweerder om toestemming voor ingebruikneming van niet uitgecoördineerde frequenties op non-interferentie-basis verzoeken, hetgeen diverse keren heeft plaatsgevonden.
Ten aanzien van de stelling van eiseres dat volgens de toelichting bij artikel 3 van Pro het Fb het reserveren van frequentieruimte niet is toegestaan, overweegt de rechtbank dat deze passage, gelet op de gehele toelichting bij artikel 3, ziet op frequenties die al, zonder bezwaar, in gebruik kunnen worden genomen. Van het reserveren van frequentieruimte is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval echter geen sprake geweest. De aan de vergunning van 31 januari 2002 verbonden voorschriften schrijven namelijk voor dat na beëindiging van de analoge uitzendingen en na afronding van de internationale frequentieverdeling de specifiek toegewezen frequenties in gebruik moeten worden genomen ten behoeve van DVB-T. Hoewel op het moment van vergunningverlening de bij de vergunning behorende frequentieruimte nog niet internationaal gecoördineerd was, heeft verweerder er naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid voor gekozen toch tot verdeling van de frequentieruimte over te gaan, omdat men van regeringswege zo snel mogelijk een alternatief wilde hebben voor de kabel. Indien nog langer gewacht zou worden met uitgifte van digitale ethertelevisie, zou DVB-T een onnodige achterstand hebben ten opzichte van de reeds digitaliserende kabelbedrijven. Een en ander is verwoord in een brief, gericht aan de Tweede Kamer, van 11 juni 2001 (Kamerstukken II 2000/2001, 24095, nr. 70). De verwijzing van eiseres in dit verband naar het zogenoemde FM-optimalisatieproces gaat niet op, daar die zeer complexe frequentieverdeling op geen enkele wijze vergelijkbaar is met de onderhavige situatie.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat eiseres reeds ten tijde van de aanvraagprocedure had kunnen weten dat na afronding van de internationale coördinatieprocedures er voor de frequentieruimte van de maximaal vier multiplexen geen veiling of vergelijkende toets meer zou plaatsvinden. Voorts had dit haar op basis van de op 31 januari 2002 aan Digitenne verleende vergunning kenbaar kunnen zijn. Digitenne verkreeg daarbij immers het recht om op enig moment, namelijk na RRC-06 en de afschakeling van de analoge publieke omroepen, frequentieruimte met landelijk bereik gelegen binnen de band 470-862 MHz te exploiteren.
De rechtbank kan verweerder verder volgen in zijn verklaring dat met de toevoeging in artikel 2 van Pro de aan Digitenne verleende vergunning, als gevolg van het primaire besluit van 10 oktober 2006, met de tekst “met landelijke verzorging” slechts is aangegeven wat het feitelijke doel is van de vergunningwijziging. Immers, door de middels de RRC-06 afgeronde internationale frequentiecoördinatie kon op dat moment in de bij de vergunning behorende bijlage een allotmentindeling (geografische indeling naar radiokanalen op basis waarvan de vergunninghouder een zenderplan kan indienen) worden opgenomen, waardoor ook feitelijk verdere landelijke verzorging kon worden geboden.
De ten behoeve van de uitrol genomen primaire besluiten zien naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op het toekennen van extra frequentieruimte aan Digitenne. De vijf primaire wijzigingsbesluiten hebben (slechts) tot gevolg dat een nadere aanduiding of wijziging van kanalen plaatsvindt.
Het object van de vergunning, waarmee Digitenne de vergunning mag exploiteren, is als gevolg van de primaire besluiten dus ongewijzigd gebleven. De analyse van de radio-frequentiedeskundigen van eiseres, opgesteld bij rapport van 9 juni 2008, kan - daarbij in het midden latend of eiseres dit rapport in het kader van een goede procesorde niet eerder in geding had dienen te brengen - gelet op het vorenoverwogene daar niet aan afdoen.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin het verzorgingsgebied wordt uitgebreid waarvoor op grond van artikel 3.3 van de Tw in het kader van de vergunningverlening een verdelingsinstrument had moeten worden toegepast. In het licht van de eerder genoemde uitspraak van het CBb van 3 maart 2006 heeft verweerder in het kader van de onderhavige vijf primaire besluiten terecht artikel 3.7, derde lid, van de Tw van toepassing geacht.
Naar het oordeel van de rechtbank staat op basis van de gedingstukken voorts
vast dat in verband met de uitkomsten van de internationale frequentiecoördinatie er wijzigingen van de oorspronkelijk verleende vergunning van 31 januari 2002 als bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de Tw, nodig waren. Aan de bestaande vergunning is bij het primaire besluit van 10 oktober 2006 een frequentie-indeling op basis van allotments toegevoegd, hetgeen verder uitwerking heeft gekregen door middel van zendlocaties in het zenderplan dat tevens is goedgekeurd middels de overige vier primaire besluiten. De in het wijzigingsbesluit van 10 oktober 2006 en daarop volgende goedkeuringen van het zenderplan opgenomen concrete frequenties vallen binnen het frequentiespectrum waarvoor vergunning is verleend en bevatten niet meer en ook geen betere kanalen dan nodig zijn voor het kunnen uitzenden van digitale televisie in het hele land. De aangevoerde grief van eiseres, dat de bestreden besluiten op een onjuiste grondslag berusten, slaagt derhalve niet.
De stelling van eiseres dat artikel 3.7, derde lid, van de Tw slechts een alternatief is voor het als sanctie te zware middel van intrekking van de vergunning, vindt geen steun in de wet, noch in de totstandkoming daarvan..
Evenmin slaagt de grief van eiseres ter zake van de beperking van de mededinging. In dit kader wijst de rechtbank erop dat er destijds over het voornemen om ten behoeve van DVB-T één in plaats van meerdere vergunningen te verlenen, advies is gevraagd aan de NMa. In haar advies van 31 januari 2000 komt de NMa tot de conclusie dat de exploitatie van
DVB¬-T met betrekking tot de doorgifte van televisiesignalen niet leidt tot een economische machtspositie. Volgens de NMa zal de vergunninghouder daarbij moeten concurreren met infrastructuren die een grotendeels gelijke dienstverlening als DVB-T kunnen aanbieden, waarbij de NMa doelt op de kabelmaatschappijen. In dit verband merkt de rechtbank verder op dat het daarbij voor de NMa bovendien duidelijk was dat de DVB-T frequenties tevens geschikt zijn voor mobiele ontvangst. Dit laatste blijkt overigens ook uit de Regeling AVT alsmede uit het Aanvraagdocument. Dat Digitenne op grond van de Regeling bijdrage eerst vanaf 2009 voor de exploitatie van de vergunning dient te betalen, ziet op de omstandigheid dat de vergunning de eerste jaren niet rendabel is. Anders dan eiseres, acht de rechtbank dit uitgangspunt niet achterhaald. Dit volgt reeds uit het feit dat, in ieder geval ten tijde van de bestreden besluiten, het volgens eiseres commercieel zeer interessante DVB-H, nog niet in gebruik was.
In dit verband wijst de rechtbank er overigens op dat het bepaalde in artikel 3.7, derde lid, van de Tw niet met zich kan brengen dat indien verweerder zou menen dat in het kader van mobiele telecommunicatiediensten de positie van Digitenne dient te worden beperkt, dit bij de wijziging van de vergunning kan worden gerealiseerd middels het aan haar opleggen van zogenoemde wholesale-verplichtingen als bedoeld in de hoofdstukken 6 of 6A van de Tw. Aan een vergunning kunnen immers slechts die voorschriften en beperkingen worden verbonden als bedoeld in artikel 16 van Pro het Fb. Het opleggen van verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A van de Tw wordt daar niet genoemd.
De grief van eiseres omtrent de vermeende staatssteun kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin slagen. De hier aan de orde zijnde vergunning is toegekend bij besluit van 31 januari 2002. Dat besluit is rechtens onaantastbaar. Zoals hiervoor is overwogen, voorziet deze vergunning in landelijke dekking en bij de thans bestreden besluiten wordt het object van die vergunning niet gewijzigd. Gelet daarop is bij het nemen van de thans bestreden besluiten geen sprake van het verlenen van enige verboden staatssteun.
De in beroep niet nader onderbouwde grief dat er sprake zou zijn van strijd met Europese aanbestedingsregels, heeft verweerder in de bestreden besluiten naar behoren weerlegd.
De rechtbank kan eiseres evenmin volgen in haar grief dat de bestreden besluiten in strijd zijn met de Kader- en Machtigingsrichtlijn. Zoals hiervoor reeds is overwogen, omvat het vergunde recht niet de afzonderlijke frequenties, maar het recht om een deel van het spectrum te mogen exploiteren. Verweerder heeft het recht, een deel van het frequentiespectrum te mogen gebruiken voor de exploitatie van DVB-T, reeds in 2002 door middel van een objectieve en transparante verdeelmethode (vergelijkende toets) als bedoeld in de Kader- en Machtigingsrichtlijn verleend. Wel staat vast dat verweerder, anders dan in overige gevallen waar het gaat om wijzigingen van frequentievergunningen te doen gebruikelijk is, ten aanzien van de onderhavige wijziging van de vergunning van Digitenne de (overige) marktpartijen niet heeft geconsulteerd. De rechtbank verbindt hieraan echter geen consequenties. De wijziging van de vergunning is immers overeenkomstig het bepaalde in artikel 14 van Pro de Machtigingsrichtlijn in de aanvraagprocedure en het Bekendmakingsbesluit aangekondigd en gepubliceerd. Daarnaast hadden de overige marktpartijen, evenals eiseres, de gelegenheid bezwaren tegen de primaire besluiten aan te voeren en hun zienswijze in een hoorzitting naar voren te brengen. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat niet geoordeeld kan worden dat, ondanks dat ontwerpen van de primaire besluiten niet ter inzage hebben gelegen, eiseres benadeeld is.
De rechtbank is op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting voorts van oordeel dat verweerder bij de voorbereiding van de bestreden besluiten voldoende kennis heeft verzameld over de relevante feiten en af te wegen belangen. Het beroep van eiseres op schending van het zorgvuldigheidsbeginsel mist dan ook doel. Verder stond, anders dan bij het besluit van verweerder van 14 februari 2007 om eiseres vergunning te weigeren voor het gebruik van frequenties voor digitale ethertelevisie via DVB-T omdat de frequentieruimte niet aan eiseres kon worden uitgegeven vanwege het grotendeels nog niet beschikbaar zijn van frequentieruimte, destijds op grond van onder meer het Bekendmakingsbesluit van 4 juli 2001 wel degelijk de hoeveelheid frequentieruimte vast, zodat eiseres evenmin kan worden gevolgd in haar opvatting dat hier sprake is van willekeur.
Ten aanzien van de door eiseres gestelde schending van het hoor- en wederhoorbeginsel overweegt de rechtbank dat vast is komen te staan dat eiseres ter zake van de primaire besluiten van 21 december 2006 en 29 januari 2007 niet is gehoord. Hoewel in de hoorzitting van 5 februari 2007 de kwestie omtrent een nadere zitting wel aan de orde is geweest, is van de zijde van eiseres niet uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat zij daarvan afzag. De grief van eiseres dat zij ten aanzien van de primaire besluiten van 21 december 2006 en 29 januari 2007 ten onrechte niet is gehoord, slaagt derhalve. De hierop betrekking hebbende bestreden besluiten komen dan ook wegens schending van artikel 7:2 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking. Gelet op zowel het feit dat in het kader van de onderhavige (overige) procedures partijen (ter zitting) zeer uitvoerig inhoudelijk op de voorliggende geschillen zijn ingegaan als op het hiervoor met betrekking tot het materiële geschil overwogene, waaruit volgt dat de bestreden besluiten inhoudelijk de rechterlijke toets kunnen doorstaan, is er voor de rechtbank aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van de twee vernietigde besluiten met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, in stand kunnen blijven.
Gelet op het vorenoverwogene ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tegen de twee vernietigde bestreden besluiten heeft moeten maken, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 1.610,-- (1 punt voor het gezamenlijke beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, ½ punt voor de nadere reactie, wegingsfactor 2).
Er dient dan ook als volgt te worden beslist.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep in de zaken TELEC 07/2302-WILD en TELEC 07/2303-WILD gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten van voornoemde zaken,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van die vernietigde besluiten geheel in stand blijven,
verklaart het beroep in de zaken TELEC 07/2304-WILD, TELEC 07/2305-WILD en TELEC 07/2306-LOYS ongegrond,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.610,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J.W.H.G. Loyson en
mr. J. Luijendijk, leden, en door de voorzitter en mr. A. Vermaat, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 7 oktober 2008.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: