Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/3661 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
Tele2 Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam Zuidoost, eiseres,
gemachtigde mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.
Aan het geding hebben mede als partij deelgenomen:
Vodafone Libertel B.V. (verder: Vodafone), gevestigd te Maastricht, vergunninghouder,
gemachtigde mr. A. van Rossem, advocaat te Rotterdam, en
KPN B.V. (verder: KPN), gevestigd te Den Haag, vergunninghouder,
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 maart 2007, bekendgemaakt in de Staatscourant van 30 maart 2007,
nr. 64/pag. 8, heeft verweerder besloten dat de op 15 maart 1995 aan vergunninghouders verleende GSM-vergunningen, na afloop van hun looptijd op 31 maart 2010, verlengbaar zijn tot en met 25 februari 2013.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 9 mei 2007 bezwaar gemaakt. Bij brief van 8 juni 2007 heeft eiseres de gronden van bezwaar ingediend.
Bij besluit van 28 augustus 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 8 oktober 2007 beroep ingesteld. Bij brief van 7 november 2007 heeft eiseres de beroepsgronden ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 28 maart 2008 een verweerschrift ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hebben Vodafone en KPN als derde-partij aan het geding deelgenomen. Vodafone heeft bij brief van 8 mei 2008 haar zienswijze ingediend. KPN heeft haar zienswijze bij brief van 19 september 2008 ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J. Geus, kantoorgenote van haar gemachtigde. Vodafone heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor KPN is haar gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.H.M. Kraakman, bijgestaan door ir. P.J.M. van der Pal en J.P. Poort.
2 Overwegingen
2.1 Juridisch kader
Ingevolge het zesde lid van artikel 13k, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv) geeft de Minister van Economische Zaken uiterlijk drie jaar voor de afloop van de geldigheidsduur van een vergunning aan de houder van de (op grond van artikel 13a Wtv verleende) vergunning kennis of de vergunning kan worden verlengd en - indien dit het geval is - voor welke periode.
Artikel 11 van Pro het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie (hierna: Bvmt) luidt als volgt:
“1. Uiterlijk drie jaar voor het tijdstip waarop de periode waarvoor de vergunningen voor GSM, ERMES, DCS 1800 en DCS 1800 gecombineerd met GSM zijn verleend, is verstreken, maakt Onze Minister zijn voornemen met betrekking tot de verlengbaarheid van de vergunningen bekend. Indien zijn voornemen strekt tot verlengbaarheid, geeft hij daarbij tevens aan onder welke voorschriften en beperkingen en volgens welke procedure naar zijn voorlopig oordeel tot verlenging kan worden overgegaan.
2. Onze Minister geeft belanghebbenden de gelegenheid om binnen een maand hun zienswijze met betrekking tot het voornemen te geven.
3. Na afloop van de periode, bedoeld in het tweede lid, neemt Onze Minister binnen drie maanden een besluit over de verlengbaarheid van de vergunning, de aan de verlenging te verbinden voorschriften en beperkingen en de te volgen procedure. Hij maakt dit besluit in de Staatscourant bekend en stelt de houders van een vergunning in kennis van zijn besluit.
(…)
7. De verlenging dan wel de verlening van een vergunning zal slechts éénmaal voor een periode van ten hoogste vijf jaar geschieden.
8. Met betrekking tot de verlenging van een vergunning is artikel 12 van Pro overeenkomstige toepassing.”
Artikel 20.2 van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) luidt als volgt:
“1. Een vergunning die is verleend krachtens artikel 13a, eerste lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen wordt gelijkgesteld met een vergunning, verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid.
2. Voor de houder van een vergunning als bedoeld in het eerste lid blijft het bepaalde bij of krachtens de artikelen 13c, 13g, met dien verstande dat in het eerste lid, onderdeel a, vervalt "waaronder technische aftapbaarheid", 13j, 13k, met uitzondering van het zevende lid, 13l, 13n, 13t, voorzover het betreft de verwijzing naar artikel 11, eerste tot en met derde lid, en vijfde tot en met zevende lid, 13v, 13x en 13y van de Wet op de telecommunicatievoor-zieningen van toepassing.”
Ingevolge het zevende lid van artikel 3.3 van de Tw, wordt, nadat op grond van een op basis van het vijfde en zesde lid gemaakte keuze een vergunning voor een bepaalde bestemming is verleend, zolang er in die bestemming nog houders van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte zijn, bij elke volgende uitgifte van frequentieruimte voor die bestemming een vergelijkbare procedure toegepast, tenzij dit ten gevolge van gewijzigde omstandigheden betreffende het gebruik van die frequentieruimte niet langer leidt tot een optimaal gebruik van frequentieruimte.
Ingevolge het eerste lid van artikel 3.3a, van de Tw, kan, teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen, (…) , bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.
Artikel 2 van Pro de Regeling vaststelling eenmalig bedrag GSM-vergunning (verder: de Regeling) luidt als volgt:
“1. De verkrijger of houder van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor openbare mobiele telecommunicatie door middel van het technische systeem GSM, niet zijnde frequentieruimte die behoort tot de E-GSM frequentiebanden, is voor het gebruik van die frequentieruimte voor de periode van 1 april 2010 tot en met 25 februari 2013 een eenmalig bedrag verschuldigd als bedoeld in artikel 3.3a, tweede lid, onder a, van de wet.
2. De hoogte van het eenmalig bedrag, bedoeld in het eerste lid, bedraagt voor genoemde periode 3.208.901 Euro per 2 × 1 Mhz frequentieruimte die aan de verkrijger of houder van een vergunning is toegekend.”
2.2 Feiten
Op 15 maart 1995 zijn op grond van artikel 13a van de Wtv aan Vodafone en KPN vergunningen verleend voor het gebruik van frequenties voor GSM in de 900 MHz band.
De vergunningen eindigen op 31 maart 2010. Op 29 december 2006 heeft verweerder overeenkomstig artikel 11 van Pro het Bvmt het voornemen gepubliceerd om de betreffende vergunningen verlengbaar te maken, en wel tot en met 25 februari 2013. In totaal hebben zeven partijen gebruik gemaakt van de gelegenheid om te reageren op het voornemen de vergunningen te verlengen. Bij het primaire besluit heeft verweerder bepaald dat de op 15 maart 1995 aan KPN en Vodafone verleende vergunningen voor GSM na afloop van hun looptijd op 31 maart 2010 verlengbaar zijn tot en met 25 februari 2013. Daarbij is bepaald dat bij een verlenging van de vergunning KPN en Vodafone op grond van de aan hen toegekende frequentieruimte € 39.790.372,-- respectievelijk € 36.581.471,-- aan de Staat zijn verschuldigd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
2.3 Standpunten van partijen
2.3.1 Standpunt van verweerder
Verweerder stelt dat hij ter zake van de vraag omtrent de verlengbaarheid van de vergunningen, op basis van de toelichting op de Wtv, de actualiteit van de GSM en de situatie op de markt heeft bezien. Daarbij heeft hij vastgesteld dat de GSM technologie op dit moment nog volop in gebruik is. Ook in 2010 zal, zo stelt verweerder, deze technologie nog niet zijn achterhaald. Wel wordt verwacht dat in 2010 tussen de helft en tweederde van de gebruikers zal zijn overgestapt op UMTS. In 2010 zal de GSM technologie, en daarmee de beschikbaarheid van frequentieruimte voor GSM, nog geruime tijd voor grote aantallen gebruikers van belang zijn. De economische levensverwachting van GSM acht verweerder daarentegen niet zodanig dat een nieuwe verdeling van frequenties, die (alleen) bestemd zijn voor GSM, met het oog op een mogelijke toetreding van nieuwe partijen voor de hand ligt.
Verweerder acht het verder van belang dat de huidige vergunninghouders ook de jaren na 2010 over spectrum in de 900 MHz band kunnen beschikken. Beide vergunninghouders
beschikken weliswaar tot 2013 ook over het gebruiksrecht op GSM in de 1800 MHz band, echter indien zij niet meer zouden beschikken over spectrum in de 900 MHz band zouden zij hun GSM klanten niet kunnen blijven bedienen zonder dat zij grote extra investeringen moeten plegen om ofwel hun klanten sneller te laten overstappen naar UMTS ofwel hun netwerk zodanig aan te passen dat zij hun klanten van GSM-diensten kunnen blijven voorzien met het spectrum waarover zij tot 2013 kunnen beschikken.
Verder is volgens verweerder voor consumenten de continuïteit van de dienstverlening van belang. Deze kan het makkelijkst worden geborgd door een verlenging omdat zij er dan van verzekerd zijn dat de dienstverlening ongehinderd voort kan gaan, zonder dat zij moeten overstappen naar een andere GSM-operator of naar UMTS, waarvoor zij een nieuw toestel
zouden moeten aanschaffen. Bovendien verzetten de marktomstandigheden zich niet tegen verlengbaarheid van de vergunningen. Er is op dit moment sprake van daadwerkelijke concurrentie op de diverse markten voor mobiele communicatie. Nu KPN voorts een deel van haar spectrum in de 900 MHz band aan T-Mobile gaat overdragen, kunnen alle GSM- vergunninghouders (KPN, Vodafone, Orange en T-Mobile) straks beschikken over voldoende spectrum in de 900 MHz band. Het opnieuw uitgeven van het spectrum in de
900 MHz band is derhalve vanuit deze optiek niet nodig. Overigens blijkt uit het door SEO Economisch Onderzoek (verder: SEO) verrichte onderzoek van juli 2006 dat een nieuwe uitgifte, ook al is dat voor vijftien jaar, voor nieuwe toetreders niet interessant is zolang de betreffende frequentieruimte alleen mag worden gebruikt voor GSM.
Verweerder verwacht dat door de terugloop van het GSM-gebruik KPN en Vodafone naar verwachting niet tot 2015 al het spectrum in de 900 MHz band voor GSM-diensten zullen blijven gebruiken. In de toekomst zal dan ook een herschikking gewenst zijn zodat de gehele band voor UMTS of aanverwante technologieën kan worden gebruikt. Hetzelfde geldt voor het op dit moment voor GSM gebruikte spectrum in de 1800 MHz band. Een goed tijdstip voor een dergelijke herschikking acht verweerder het moment waarop de in 1998 verleende GSM 1800 (DCS 1800) vergunningen aflopen, te weten op 25 februari 2012. Dat moment opent de mogelijkheid om alle spectrum in de 900 MHz band en in de
1800 MHz band opnieuw in te delen en te verdelen. Hierdoor krijgt iedere partij een gelijke kans om een deel van het totale spectrum in de 900 en 1800 MHz banden te verwerven.
De vergoeding die door de vergunninghouders voor de verlenging van het gebruik van frequentieruimte in de 900 MHz band dient te worden betaald acht verweerder niet te laag. Vergunninghouders worden geenszins bevoordeeld en van staatssteun is evenmin sprake. Verweerder wijst er op dat hij op grond van artikel 3.3a, eerste lid, van de Tw mag beslissen een eenmalig bedrag op te leggen, teneinde een optimaal gebruik van de frequentieruimte te waarborgen. Door voor de verlenging een vergoeding te vragen die direct gerelateerd is aan wat een nieuwkomer op de markt voor mobiele telecommunicatie zou kunnen betalen als de frequenties door middel van een veiling zouden zijn verdeeld wordt volgens verweerder een optimaal gebruik van de frequentieruimte bij een verlenging van een vergunning gewaarborgd.
Nu naar de mening van verweerder een marktconforme vergoeding voor het gebruik van de frequentieruimte is gevraagd bestaat er geen voordeel voor de vergunninghouders dat kan leiden tot het vervalsen van mededinging en het verstoren van de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie.
2.3.2 Standpunt van eiseres
Eiseres voert in beroep aan dat vergunninghouders substantieel worden bevoordeeld ten opzichte van andere aanbieders, hetgeen in strijd is met het non-discriminatiebeginsel.
Eiseres betoogt daarnaast dat de veronderstelling van verweerder, dat de continuïteit van de dienstverlening zou zijn gediend bij de vergunningverlenging, op een misvatting berust. Het belang van consumenten, eindgebruikers en abonnees staat beslist niet in de weg aan het opnieuw uitgeven van de frequentievergunningen. Juist door het verlengen van de GSM-vergunningen doet verweerder afbreuk aan de belangen van de eindgebruiker wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Immers, in de huidige marktomstandigheden wordt er door een groot aantal aanbieders die niet beschikken over eigen frequentievergunningen, diensten aangeboden die wel het gebruik van frequentieruimte vereisen. Niet valt in te zien waarom de belangen van consumenten, eindgebruikers en abonnees zouden worden geschaad als de GSM-vergunningen na afloop van de vergunningtermijn opnieuw zouden worden uitgegeven. Dit betekent niet dat de abonnees van vergunninghouders van de ene op de andere dag niet meer mobiel zouden kunnen bellen. Daarvoor zouden immers roamings-overeenkomsten met de dan bestaande vergunninghouder(s) gesloten kunnen worden. Als vergunninghouders er niet in zouden slagen om hun GSM-vergunningen voor een marktconforme prijs te behouden, dan is er dus geen enkele reden om aan te nemen dat hun eindgebruikers en abonnees daarvan de dupe zouden worden. Het betekent hooguit dat vergunninghouders in een veiling zouden moeten opbieden tegen andere geïnteresseerde marktpartijen. Verweerder heeft nagelaten deze, voor de belangenafweging kennelijk zeer bepalende veronderstelling, te onderbouwen of ook maar aannemelijk te maken, hetgeen strijdig is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Eiseres betoogt verder dat verweerder de hoogte van de bedragen die vergunninghouders dienen te betalen voor de verlenging van hun vergunningen veel te laag heeft vastgesteld. Verweerder is daarbij volledig uitgegaan van het onderzoek dat SEO heeft verricht. Op dit onderzoek en de wijze waarop daarvan gebruik wordt gemaakt is volgens eiseres veel aan te merken. SEO is in zijn onderzoek uitgegaan van de door verweerder geformuleerde vraag- en doelstellingen. Daarbij ging het slechts om het maken van een realistische inschatting van de waarde die het spectrum voor een nieuwkomer zou kunnen hebben. Het was uitdrukkelijk niet de bedoeling de marktwaarde te bepalen van het spectrum voor een of meerdere andere marktpartijen. In het SEO onderzoek wordt verondersteld dat de waarde van de GSM- vergunningen in 2010 voor een nieuwkomer hoger zal zijn dan voor reeds gevestigde marktpartijen, omdat deze voor hun groei niet afhankelijk zijn van nieuw spectrum. Of deze veronderstelling juist is wordt niet onderzocht. Voorts is het door SEO bij het onderzoek gebruikte model zeer gevoelig. Een kleine aanpassing van één van de variabelen kan grote gevolgen hebben voor de bedragen die vervolgens uit het model komen.
Naar de mening van eiseres kunnen de vastgestelde bedragen niet of niet in voldoende mate bijdragen aan een optimaal frequentiegebruik. Dit geldt te meer nu de door vergunning-houders te betalen bedragen aantoonbaar lager zijn dan de bedragen die andere marktpartijen daarvoor bereid zouden zijn te betalen. Als gevolg daarvan ontstaat er dus een situatie waarbij vergunninghouders in staat worden gesteld om de frequenties te verkrijgen, niet zozeer omdat zij die mogelijk nodig hebben om hun diensten aan te bieden, maar om te voorkomen dat andere partijen daarmee concurrerende diensten gaan aanbieden. Dat KPN bereid is een deel van haar frequenties te verkopen aan T-Mobile doet daar niet aan af, al was het maar omdat KPN ook daarmee de facto voorkomt dat andere marktpartijen en nieuwkomers met deze frequenties concurrerende diensten kunnen aanbieden.
Eiseres betoogt voorts dat als gevolg van de vaststelling door SEO van de objectieve marktwaarde van de verlengde vergunning, welke marktwaarde wordt geabstraheerd van de individuele vergunninghouders, de door SEO vastgestelde bedragen lager zijn dat die vergunninghouders ervoor over zouden hebben om hun vergunning te doen verlengen. Deze benadering wijkt naar de mening van eiseres af van de bedoeling die de wetgever had met de regeling in artikel 3.3a, tweede lid, van de Tw (Kamerstukken II 2000-2001, 27607, nr. 3, p 5.). Daarbij heeft de wetgever beoogd dat bij de bepaling van de hoogte van de verlangde bedragen wordt uitgegaan van de uit de exploitatie van de vergunning te behalen voordelen dan wel uit de exploitatie van de vergunning voortvloeiende omzet. Het bestreden besluit is dus tevens in strijd met artikel 3.3a, tweede lid, van de Tw.
Bovendien heeft verweerder naar de mening van eiseres ten onrechte niet willen beoordelen hoe deze door vergunninghouders te betalen bedragen zich verhouden tot de bedragen die door andere aanbieders zijn betaald voor hun frequentievergunningen. Daarmee is verweerder voorbij gegaan aan de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJEG) van 22 mei 2003 in zaak C-462/99 (Connect Austria-arrest) en van 9 december 2004 (ISIS Multimedia), te weten het vereiste van economische gelijkwaardigheid. Als verweerder dit had onderzocht was duidelijk geworden dat er geen sprake kan zijn van een economische gelijkwaardige vergoeding, al was het maar omdat het van vergunninghouders verlangde bedrag uiteindelijk minder dan 1/15 bedraagt van de bedragen die in de DCS1800-veiling van 1998 zijn betaald voor frequentievergunningen met niet alleen een veel kortere duur, maar die ook nog eens betrekking hebben op frequenties met veel beperktere mogelijkheden dan die van vergunninghouders.
Eiseres voert tenslotte aan dat, nu vergunninghouders voor de verlenging een veel lager bedrag moeten betalen dan de marktwaarde daarvan, er sprake is van strijd met artikel 87 van Pro het EG-Verdrag (verboden staatsteun).
2.3.3 Standpunten van Vodafone en KPN
Vodafone en KPN onderschrijven in essentie de standpunten van verweerder. Anders dan verweerder is KPN echter van mening dat het vaststellen van de bedragen die zij en Vodafone verschuldigd zijn een zelfstandig rechtsgevolg ontberen. Die verplichting zal eerst ontstaan door de facturen op basis waarvan KPN en Vodafone voor de verlenging moet gaan betalen. Bovendien vloeien de bedragen rechtstreeks voort uit de Regeling, die een algemeen verbindend voorschrift is. Volgens KPN had het bezwaar van eiseres in die zin bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard moeten worden.
2.4 Beoordeling
Ter zitting is gebleken dat eiseres haar bezwaren tegen de op 19 juni 2007 aan Vodafone verleende verlengingsvergunning bij brief van 26 mei 2008 heeft ingetrokken. De rechtbank zal in het licht hiervan allereerst dienen te beoordelen of eiseres in dit geschil (nog) enig (proces)belang heeft.
De rechtbank is van oordeel dat in dit geval het besluit omtrent de verlengbaarheid van de eerder verleende GSM-vergunningen, inclusief de vastgestelde eenmalige bedragen, voor eiseres, die in een directe concurrentieverhouding met vergunninghouders staat, (zelfstandige) rechtsgevolgen met zich brengt. Zij is immers daardoor niet in de gelegenheid (gesteld) gedurende de verlengingstermijn in aanmerking te komen voor de onderhavige GSM-vergunningen, waarvoor zij stelt eveneens belangstelling te hebben. Nu - hoewel dit niet exact is te overzien - bovendien bij een vernietiging van het bestreden besluit, ondanks de inmiddels rechtens vaststaande verlengingsvergunning van Vodafone, er voor eiseres ofwel nieuwe kansen ontstaan dan wel er mogelijk een recht ontstaat op schadevergoeding, leidt dit tot het oordeel dat eiseres nog voldoende procesbelang heeft. Bovendien is niet gebleken dat eiseres ook haar bezwaar tegen de aan KPN verleende verlengingsvergunning heeft ingetrokken.
De rechtbank is daarnaast, anders dan KPN, van oordeel dat de bij het primaire besluit aangegeven (eenmalige) bedragen onderdeel uitmaken van de voorschriften omtrent de verlengbaarheid. Dat de bijdragen eerst later worden geïnd maakt niet dat het rechtsgevolg niet reeds intreedt. Nu voorts de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is, kan eiseres niet verweten worden daartegen destijds geen bezwaar te hebben gemaakt. Bezwaren daartegen kunnen derhalve door eiseres eerst in het kader van deze procedure worden ingebracht, waarbij bezien kan worden of de Regeling wegens strijd met hogere regelgeving (indirect beroep) onverbindend is te achten. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder met juistheid eiseres (tevens) ontvankelijk heeft geacht in haar bezwaren tegen de hoogte van de vastgestelde (eenmalige) bedragen die vergunninghouders voor de verlenging van de GSM-vergunningen moeten gaan betalen.
De rechtbank overweegt vervolgens dat verweerder zich in deze kwestie terecht heeft gebaseerd op artikel 20.2 van de Tw in verbinding met het zesde lid van artikel 13k van de Wtv, waarbij hij de procedure als bedoeld in artikel 11 van Pro het Bvmt heeft gevolgd. Daarbij wordt aan verweerder een niet geringe mate van beoordelingsvrijheid gelaten. In de wettelijke regeling is immers niet bepaald op grond van welke criteria een besluit omtrent de verlengbaarheid dient te worden genomen. In de toelichting is slechts aangegeven dat in ieder geval naar de actualiteit van GSM en de situatie op de markt moet worden gekeken. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur overschrijdt. Het gaat er derhalve om of verweerder in alle redelijkheid tot zijn keuze heeft kunnen komen. De wijze waarop verweerder van zijn beoordelingsruimte gebruik heeft gemaakt dient door de rechtbank slechts marginaal te worden getoetst.
Het betoog van eiseres dat ten onrechte voorbij is gegaan aan het wettelijke uitgangspunt van artikel 3.3, zevende lid, van de Tw, dat het verdelingsinstrument dat is gekozen voor de verdeling van frequenties met een bepaalde bestemming ook moet worden toegepast bij de verdeling van andere frequenties met dezelfde bestemming, faalt. Naast dat artikel 20.2, tweede lid, van de Tw bepaalt dat artikel 13k van de Wtv van toepassing blijft voor een houder van een vergunning die op grond van het oude recht is verleend ziet de onderhavige besluitvorming enkel op het al dan niet verlengbaar zijn van de vergunning(en) als bedoeld in artikel 13k, zesde lid, van de Wtv. Er is derhalve geen sprake van een verdeling van (andere) frequenties met dezelfde bestemming.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet ten onrechte overeenkomstig artikel 13k van de Wtv eerst heeft beoordeeld of de vergunning al dan niet kan worden verlengd. Niet kan worden gesteld dat vergunninghouders in strijd met het non-discriminatiebeginsel door de verlengbaarheid van hun GSM-vergunningen een voorkeursrecht hebben gekregen met betrekking tot frequentieruimte voor GSM.
Artikel 13k, zesde lid, van de Wtv geeft, wat betreft het naderende einde van de geldigheidsduur van de vergunning, immers uitdrukkelijk aan dat eerst gekeken moet worden of de vergunning kan worden verlengd. Pas nadat daarover een negatief besluit is genomen, of de vergunninghouders hebben aangegeven geen prijs te stellen op verlenging, komen andere verdelingsmechanismen aan bod. Deze wettelijke mogelijkheid van (een beperkte) verlenging maakt per definitie een onderscheid tussen houders van een vergunning en degenen die niet beschikken over een dergelijke vergunning. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding voor het oordeel dat hiermee in strijd wordt gehandeld met EG- richtlijnen. Het ter zitting door eiseres aangehaalde arrest van het HvJEG van 31 januari 2008, C-380/05 (NJ 2008, 270), is naar het oordeel van de rechtbank niet vergelijkbaar met de onderhavige kwestie, nu in die zaak wel reeds vergunning was verstrekt doch (om politieke redenen) niet de daarbij behorende frequenties.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder ter zake van de vraag of al dan niet tot verlengbaarheid van de vergunningen moet worden besloten in eerste instantie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de GSM-technologie nog actueel is en dat deze op 31 maart 2010 nog steeds actueel zal zijn. Dit wordt door eiseres ook niet betwist.
Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat verweerder bij zijn besluitvorming rekening heeft gehouden met de ontwikkelingen in de markt, waaronder de snelle groei van de markt voor mobiele telecommunicatie en de geleidelijke vervanging van GSM door UMTS, in de periode tussen 2010 en 2015. Naar het oordeel van de rechtbank is onomstreden dat er daadwerkelijke concurrentie is op de diverse markten voor mobiele communicatie. Voorts heeft verweerder voldoende kenbaar gemaakt dat als gevolg van de geleidelijke vervanging van GSM door UMTS, het zonneklaar is dat op enige tijd een herschikking van de frequentieruimte is gewenst. De rechtbank kan verweerder dan ook volgen waar deze heeft gesteld dat de aanleg en exploitatie van een GSM 900-netwerk door nieuwe partijen, gelet op de relatief beperkte (economische) levensverwachting van GSM, niet in de rede ligt. Ook heeft verweerder in dit verband terecht opgeworpen dat een nieuwe uitgifte voor het gebruiksrecht op enkel GSM in de 900 MHz band voor een geruime tijd voor nieuwe toetreders noch interessant noch wenselijk is in het kader van een optimaal frequentiegebruik.
De rechtbank heeft vervolgens geconstateerd dat verweerder bij zijn besluit tot verlengbaarheid zowel de belangen van vergunninghouders, niet-vergunninghouders als consumenten heeft afgewogen. Verweerder heeft zijn beslissing mede doen steunen op de waarborging gedurende de beperkte periode van verlenging van de continuïteit van de dienstverlening. Verweerder heeft daarbij voldoende duidelijk gemaakt dat op het moment waarop verweerder over de verlengbaarheid moest beslissen (drie jaar voor de einddatum) alleen vergunninghouders in staat waren om de betreffende frequenties direct in te zetten overeenkomstig het voorgeschreven gebruik. Dat door de verlenging anderen niet in staat zijn met deze frequenties concurrerende diensten aan te bieden, wil niet zeggen dat er hierdoor geen sprake is van optimaal frequentiegebruik. Daarbij geldt tevens dat rekening is gehouden met de belangen van de grote groep afnemers van de GSM-diensten van beide vergunninghouders. Zij hebben immers, nu GSM vooralsnog een actuele dienst is, belang bij een goede, ononderbroken, voorzetting van de dienstverlening. Anders dan eiseres suggereert, zijn miljoenen klanten niet zomaar, zonder intensieve en langdurige investeringen in het netwerk, over te zetten op een ander netwerk.
Het nadeel voor potentiële nieuwe toetreders weegt, mede bezien tegen de omstandigheid dat er sprake is van daadwerkelijke concurrentie, naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen de hiervoor genoemde belangen van vergunninghouders en de grote groep GSM- gebruikers aan wie zij hun diensten leveren. Opgemerkt zij overigens dat eiseres zich als enige in de consultatie van eind 2005 heeft opgeworpen als nieuwe toetreder in het geval de GSM 900-vergunningen niet worden verlengd, echter met een aantal onrealistische voorwaarden die zien op vrije onderhandelingen tussen marktpartijen. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid de belangen van vergunninghouders zwaarder laten wegen dan die van eiseres. Daarbij speelt tevens mee dat eiseres al voor 2010 de gelegenheid krijgt spectrum voor mobiele toepassingen te verwerven, namelijk in de 2,6 GHz band. Bovendien is niet zonder belang dat verlengbaarheid van de GSM-vergunningen met een beperkte periode tot en met 25 februari 2013 op termijn een totale herschikking van het betreffende spectrum in zowel de 900 MHz als de 1800 MHz band mogelijk zal maken. Hierdoor zal dit spectrum ook voor UMTS en aanverwante technologieën kunnen worden gebruikt en zal daarbij een optimaal zicht ontstaan op een transparante verdeling, waarbij iedere marktpartij een gelijke kans heeft om een deel daarvan te verwerven.
Wat betreft de beroepsgronden van eiseres aangaande de in het kader van de verlengbaarheid vastgestelde (eenmalige) bedragen die vergunninghouders bij de verlenging van hun vergunning verschuldigd zijn, overweegt de rechtbank als volgt.
Bij de Regeling is op grond van artikel 3.3a, eerste lid, van de Tw, een betalingsverplichting opgelegd aan de verkrijger of houder van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor openbare mobiele telecommunicatie door middel van het technische systeem GSM voor de periode van 1 april 2010 tot en met 25 februari 2013.
In artikel 2, tweede lid, van de Regeling is de hoogte van de vergoeding bepaald. Deze dient blijkens de toelichting bij de Regeling gerelateerd te zijn aan de economische waarde van de frequentieruimte.
Het doel van het opleggen van een te betalen vergoeding is het waarborgen van een optimaal gebruik van frequentieruimte. Betaling vormt immers een belangrijke prikkel voor de vergunninghouder om zo efficiënt mogelijk met de frequenties om te gaan. Verweerder heeft in dit kader aangegeven het onmogelijk te achten om de gedurende de geringe extra looptijd uit exploitatie te verwachten voordelen of omzet van de GSM 900-vergunning vooraf in te schatten, aangezien beide vergunninghouders van drie typen GSM- vergunningen gebruik kunnen maken. Het aandeel van de 900 MHZ band is in die zin niet te bepalen en dus ook niet de winst of voordelen die uit de vergunning voortkomen. Gelet op de verschillende frequentieruimten in de andere banden, zou dit betekenen dat het verschil in de per 2 x 1 Mhz frequentieruimte te betalen vergoeding voor vergunninghouders erg groot zou zijn. Doordat er hierdoor voor een ieder, in strijd met artikel 13k van de Wtv, significant andere voorwaarden zouden gaan gelden heeft verweerder er naar het oordeel van de rechtbank terecht voor gekozen om de vergoeding te baseren op de economische waarde van de vergunning.
De vraag hoe de economische waarde bepaald moet worden heeft verweerder voorgelegd aan SEO. De rechtbank constateert dat daarbij als vertrekpunt is gehanteerd de marktomstandigheden zoals die verwacht worden per 2010. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting volgt dat SEO daarbij als uitgangspunt de waarde voor een nieuwkomer en niet die voor de bestaande operators heeft genomen. Dit omdat de kosten voor drie jaar verlenging voor de bestaande vergunninghouders lager zijn dan voor nieuwkomers, aangezien vergunninghouders voor hun groei niet afhankelijk zijn van het verwerven van nieuw spectrum. De rechtbank acht dit uitgangspunt, dat SEO in haar rapport van maart 2007 naar aanleiding van diverse reacties nader heeft onderbouwd, niet onjuist. Hierdoor wordt immers gewaarborgd dat de zittende vergunninghouders tenminste een gelijke waardering hebben als een potentiële toetreder. Het spectrum zou dus niet efficiënter benut kunnen worden door die nieuwkomer. Zulks lijdt geenszins tot strijd met artikel 3.3a, tweede lid, Tw. De wettekst laat immers in het midden of bij de vaststelling van de vergoeding moet worden uitgegaan van de waarde van de vergunning voor de vergunninghouders, andere reeds gevestigde aanbieders dan wel nieuwkomers. Ook kan de rechtbank zich vinden in de (nadere) uitleg die verweerder in het primaire besluit, mede in het licht van de kanttekeningen die in het rapport van Verdonck, Klooster en Associates (verder: VKA) in het kader van een second opinion zijn geplaatst, dienaangaande heeft gegeven.
De stelling van eiseres dat SEO het bedrag had moeten bepalen op het bedrag van de waarde die vergunninghouders aan het spectrum zouden toekennen miskent het wettelijk kader. Verweerder heeft in de toelichting op de Regeling terecht opgemerkt dat op grond van artikel 3.3a, eerste lid, van de Tw geen hoger bedrag voor de verlenging mag worden verlangd dan het bedrag dat nodig is om het optimaal gebruik van de frequenties te waarborgen. De marktwaarde is het bedrag dat die partij moet betalen om het uit handen te houden van concurrerende bieders.
Het betoog van eiseres dat ten onrechte niet is getoetst of de vergoedingen gelijkwaardig zijn aan het bedrag dat andere aanbieders in het verleden hebben moeten betalen voor hun GSM en DCS 1800-vergunning, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen.
Naast dat er destijds in 1998 sprake was van een volstrekt andere situatie (de marktomstandigheden zijn fundamenteel gewijzigd) en ruimere vergunningtermijnen, varieert bovendien de waarde van het spectrum in de loop der tijd. De door eiseres voorgestane vergoeding kan dan ook geen maat zijn voor de huidge waarde van het spectrum.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat SEO in een uitgebreid onderzoek heeft bepaald wat de marktconforme vergoeding zou zijn. Verder is SEO naar aanleiding van de zienswijzen met betrekking tot het voornemen tot verlengbaarheid in haar rapport van maart 2007 uitgebreid ingegaan op het commentaar op de berekeningen die zij heeft uitgevoerd. Uit het rapport van VKA, met betrekking tot de door SEO uitgevoerde onderzoeken, volgt dat de onderzoeken van SEO gedegen en zorgvuldig zijn uitgevoerd en theoretisch en empirisch kunnen dienen om de waarde voor drie jaar verlenging van het GSM 900-spectrum op te baseren.
Van intransparantie en willekeur is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
SEO heeft op een zorgvuldige en uitgebreid gedocumenteerde wijze onderzocht wat een marktconforme vergoeding zou zijn. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van inputgegevens die als openbare gegevens beschikbaar zijn, zoals de behaalde resultaten van een veelheid aan operators in een groot aantal Europese landen. Bovendien heeft SEO het gebruikte model uitgebreid beschreven.
Aangezien eiseres met het door haar overgelegde rapport van RBB Economics van 5 juli 2007 niet heeft aangetoond dat de door SEO gedane onderzoeken niet goed zijn uitgevoerd en dit rapport bovendien geen nieuwe gezichtspunten bevat om het bij de bepaling van de waarde van het spectrum gehanteerde uitgangspunt te verlaten, heeft verweerder de economische waarde van de verlengingsvergunningen naar het oordeel van de rechtbank niet ten onrechte bepaald aan de hand van het advies van SEO. De conclusie van eiseres dat de vastgestelde vergoedingen aantoonbaar veel te laag zijn, is op geen enkele wijze aangetoond noch aannemelijk gemaakt.
Nu de vergoedingen naar het oordeel van de rechtbank de marktwaarde weerspiegelen van de beperkte verlenging met nog geen drie jaar, kan er van strijd met artikel 87 EG Pro-verdrag (staatssteun) geen sprake zijn.
De verwijzing die eiseres mede in dit verband heeft gemaakt naar de arresten “Connect Austria” en “ISIS Multimedia” gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, daar deze geschillen volstrekt niet vergelijkbaar zijn. In de onderhavige kwestie is immers geen sprake van het toekennen van een schaars goed zonder betaling aan een openbaar bedrijf met een machtspositie, terwijl een nieuwe deelnemer wel een vergoeding moet betalen. Nu in dit geval voorts geen onderscheid wordt gemaakt tussen de houders van de GSM-vergunningen en de hoogte van de vergoeding bovendien marktconform is, kan van strijd met het non-discriminatievereiste als bedoeld in de Machtigings- en Kaderrichtlijn evenmin sprake zijn.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht - niet is gebleken, dat het bestreden besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel, komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiseres is ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: