Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 299313 / HA ZA 08-142
Uitspraak: 28 januari 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MACHAPUCHERE HOLDING B.V.,
gevestigd te Naarden,
eiseres,
advocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B-E DE LIER B.V.,
gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
gedaagde,
advocaat mr. drs. C.Ph. van der Winden te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “Machapuchere” respectievelijk “De Lier”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 14 december 2007 en de door Machapuchere overgelegde producties;
conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, houdende wijziging van eis, met productie;
- conclusie van dupliek, met productie;
- akte wijziging eis en in het geding brengen van een productie aan de zijde van Machapuchere;
de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities;
de stukken van het op 30 november 2007 ten verzoeke van Machapuchere en ten laste van De Lier onder de Coöperatieve Rabobank Westland U.A. gelegde conservatoire beslag.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 Machapuchere houdt zich uitsluitend bezig met het beheren en beleggen van gelden, met name in het buitenland, waaronder de landen Brazilië, Macedonië, Ghana en Equador.
2.2 De Lier heeft op 29 maart 2001 ten laste van Machapuchere een tweetal conservatoire beslagen gelegd, te weten:
- een beslag op de onverdeelde helft van een onroerende zaak aan de Bedrijfsweg te Nieuwkoop (hierna: de bedrijfshal); en
- een beslag onder de Rabobank te Nieuwveen voor een bedrag ad fl. 375.000,- (afgerond € 170.000,-).
2.3 Op verzoek van Machapuchere heeft De Lier het beslag op de bedrijfshal kort na het leggen van het beslag opgeheven. De Lier heeft het beslag onder de Rabobank gehandhaafd, ondanks dat Machapuchere haar bij brieven van 12 april 2001 en 18 april 2001 heeft gesommeerd (ook) dit beslag op te heffen.
2.4 De Lier heeft, nadat beide beslagen waren gelegd, Machapuchere in rechte betrokken ter incasso van de door haar gepretendeerde vordering. Zij is in eerste aanleg en vervolgens ook bij arrest d.d. 25 januari 2007 van het gerechtshof te ’s Gravenhage op alle punten in het ongelijk gesteld. Dit arrest is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan.
2.5 Op 14 februari 2007 is het onder de Rabobank gelegde beslag opgeheven.
2.6 Bij brief van 14 september 2007 heeft Machapuchere De Lier aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van het onder de Rabobank gelegde en gehandhaafde beslag.
3 De vordering
De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad De Lier te veroordelen aan Machapuchere te voldoen ten titel van schadevergoeding de hoofdsom ad € 211.208,00, te vermeerderen met rente en kosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,-.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Machapuchere aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Gezien het hiervoor onder 2.4 vermelde arrest van het hof ’s-Gravenhage staat vast dat het beslag onder de Rabobank zonder rechtsgrond is gelegd en derhalve onrechtmatig was jegens Machapuchere. De Lier dient mitsdien de door Machapuchere als gevolg van dit beslag geleden schade te vergoeden.
3.2 Machapuchere heeft over de periode 2002 tot en met 2006 een gemiddeld rendement per jaar van 17,17% over haar beleggingen en investeringen gerealiseerd. Zij heeft over het bedrag ad fl. 375.000,- slechts een rentevergoeding ad 2,5% gekregen. Haar schade bestaat derhalve uit een rendementsderving ad 14,67% per jaar. Rekening houdend met het systeem van cumulatieve rente, kan de schade mitsdien begroot worden op een bedrag ad
€ 211.208,-.
3.3 Machapuchere heeft aanzienlijke kosten moeten maken ter verkrijging buiten rechte van hetgeen waarop zij meent recht te hebben. Als redelijke kosten voert zij op een bedrag ad € 4.000,-.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Machapuchere in de kosten van het geding.
De Lier heeft daartoe het volgende aangevoerd:
Primair
4.1 Er is geen sprake van een onrechtmatige daad, nu er sprake is van een rechtvaardigingsgrond aan de zijde van De Lier. In ieder geval kan de onrechtmatige daad haar niet worden toegerekend, aangezien deze niet te wijten is aan haar schuld of een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. Dat De Lier meende een vordering te hebben op Machapuchere en derhalve beslag legde, is namelijk veroorzaakt door het ondoorzichtig handelen van Machapuchere. Machapuchere heeft door haar (al dan niet opzettelijk) handelen bewust verwarring geschapen. Er is mitsdien sprake van ernstige schuld dan wel opzettelijk handelen aan de zijde van Machapuchere.
Subsidiair
4.2 Machapuchere heeft geen schade geleden. Uit niets blijkt dat het geblokkeerde bedrag zou zijn belegd of geïnvesteerd indien het niet was getroffen door het beslag en dat het niet gewoon op dezelfde bankrekeningen zou hebben gestaan. In de boekjaren 2002 tot en met 2005 beschikte Machapuchere minimaal over een bedrag ad € 860.000,-. Zij had mitsdien voldoende liquiditeiten en kon de activiteiten uitvoeren die zij nodig achtte.
Meer subsidiair
4.3 Machapuchere heeft geen schadebeperkende maatregelen getroffen, zodat de schade door eigen schuld van Machapuchere tot stand is gekomen. Zij had om schade te voorkomen een bankgarantie of andere vorm van zekerheid af kunnen geven aan De Lier, zodat het beslag kon worden opgeheven en Machapuchere de vrije beschikking had over de gelden. Ook had Machapuchere een lening kunnen aangaan. Voorts is op verzoek van Machapuchere het beslag op de bedrijfshal doorgehaald omdat zij voornemens zou zijn het pand te verkopen. Dit pand is echter tot op de dag van vandaag nog steeds niet verkocht. Teneinde de schade te beperken had het beslag op de bedrijfshal gehandhaafd kunnen blijven. Dit had voldoende zekerheden geboden, waardoor het beslag onder de Rabobank opgeheven had kunnen worden.
Nog meer subsidiair
4.4 De uitgangspunten die Machapuchere heeft gebruikt bij haar schadeberekening zijn onjuist:
- De schade dient berekend te worden door aan de hand van de jaren voorafgaand aan het beslag een prognose van de winst te maken en deze prognose vervolgens te vergelijken met de gerealiseerde winst. Alleen in het geval de gerealiseerde winst lager is dan de geprognosticeerde winst, is er sprake van schade. In casu is dit niet het geval.
- Het is onjuist een systeem van cumulatieve rente onverkort toe te passen op de berekening van de gederfde winst. Indien gekozen wordt voor een cumulatieve berekening dan moet gerekend worden met het rendement per jaar en niet met een gemiddeld rendement. Een juiste rekenkundige bewerking leidt dan tot een bedrag ad € 146.023,-.
- Het gemiddelde rendement is berekend over de jaren 2002 tot en met 2006. Nu het beslag reeds in 2001 is gelegd, dient ook het rendement over dit jaar meegenomen te worden. Nu er in dat jaar geen winst is gerealiseerd, zal dit het gemiddelde rendement verlagen.
- Bij de berekening van het rendement dient ook rekening gehouden te worden met het rendement op de effecten en de activa.
Buitengerechtelijke kosten
4.5 Betwist wordt dat de raadsman van Machapuchere voor een bedrag ad € 4.000,- aan werkzaamheden heeft verricht anders dan ter instructie van de zaak.
5 De beoordeling
5.1 De Lier heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis zoals verwoord in de conclusie van repliek. Haar oorspronkelijke bezwaar tegen de wijzing van eis zoals verwoord in de akte wijziging eis, heeft zij tijdens pleidooi ingetrokken. De rechtbank zal aldus recht doen op de eis zoals deze na voormelde wijzigingen is komen te luiden.
5.2 Bij de tijdens het pleidooi genomen akte heeft Machapuchere als productie 11 een reactie van Stemerdink Registeraccountants op het schrijven van Ernst & Young d.d. 25 februari 2008 in het geding gebracht. De Lier heeft hiertegen bezwaar gemaakt, nu dit stuk eerst op 5 januari 2009 aan haar is toegezonden en niet uiterlijk 14 dagen voor het pleidooi dat op 8 januari 2009 heeft plaatsgevonden. De Lier heeft de rechtbank verzocht geen rekening te houden met dit stuk.
De rechtbank gaat aan het bezwaar van De Lier voorbij. Weliswaar is het juist dat dit stuk zeer laat is ingediend, doch de lengte en inhoud van dit stuk zijn niet zodanig omvangrijk en ingewikkeld, dat De Lier hierdoor niet adequaat op dit stuk heeft kunnen reageren. Zij is derhalve door het late indienen van dit stuk niet in haar verdediging geschaad. De rechtbank zal er wel rekening mee houden, dat De Lier niet in staat is geweest dit stuk door Ernst & Young van commentaar te laten voorzien.
5.3 Tussen partijen is primair in geschil of het ten processe bedoelde beslag onder de Rabobank onrechtmatig is gelegd. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Vooropgesteld dient te worden dat naar vaste jurisprudentie degene die een beslag legt, handelt op eigen risico en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij op verdedigbare gronden van zijn vorderingsrecht overtuigd is en niet lichtvaardig heeft gehandeld. (Zie onder meer Hoge Raad 13 januari 1995, NJ 1997, 366). Beslissend is derhalve of er in casu bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de onrechtmatige daad niet aan De Lier toegerekend dient te worden. Dat De Lier mogelijk geen schuld treft, zoals zij stelt, is daartoe onvoldoende. De Lier heeft voorts aangevoerd dat het onrechtmatig beslag is veroorzaakt door het ondoorzichtig handelen van Machapuchere. Ter onderbouwing verwijst zij naar hetgeen zij in de hiervoor onder 2.4 bedoelde procedure (hierna: de hoofdprocedure) heeft gesteld. Deze stellingen komen er in de kern op neer dat Machapuchere in ieder geval bij De Lier de schijn heeft gewekt dat zij contractspartij was bij de in de hoofdprocedure in het geding zijnde overeenkomsten. In de hoofdprocedure heeft het hof echter overwogen dat het ervan uit gaat dat De Lier er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten vanuit ging dat Noordam Roses Ltd haar contractspartij was en De Lier er toen niet gerechtvaardigd op vertrouwd heeft dat Machapuchere haar contractspartij was. Het arrest heeft inmiddels gezag van gewijsde gekregen, zodat de rechtbank hieraan gebonden is. Dit brengt met zich dat de rechtbank er in onderhavige procedure eveneens vanuit gaat dat Machapuchere zich niet zodanig heeft gedragen dat De Lier er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Machapuchere haar wederpartij was bij de overeenkomsten. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat Machapuchere De Lier destijds bewust heeft misleid en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Lier, is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld. Van een rechtvaardigingsgrond, zoals De Lier heeft betoogd, is gezien hetgeen hiervoor is overwogen evenmin sprake. De Lier is mitsdien gehouden de door Machapuchere als gevolg van het onterecht gelegde beslag onder de Rabobank geleden schade te vergoeden.
5.4 De Lier heeft subsidiair betwist dat Machapuchere schade heeft geleden, nu zij in de periode waarin het beslag was gelegd steeds over een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen (minimaal € 860.000,-) heeft beschikt.
Tijdens de pleidooizitting heeft Machapuchere haar stelling dat het bedrag waarop het beslag rustte door haar zou zijn gebruikt voor investeringen indien dit beslag er niet op zou hebben gelegen, nader onderbouwd. Zij heeft aangegeven dat zij een bedrag van 6 à 7 miljoen euro heeft geïnvesteerd in verschillende projecten. Zij verzorgt zelf de financiering van deze projecten omdat banken hierin niet willen investeren, gezien de landen waarin deze projecten plaatsvinden. Om financiële tegenvallers op te kunnen vangen en direct te kunnen investeren indien zich nieuwe investeringskansen voordoen, wordt door Machapuchere een zogenaamde ‘oorlogskas’ aangehouden van rond 1 miljoen euro. Tijdens de pleidooizitting heeft Machapuchere twee concrete investeringskansen genoemd die zij heeft gemist doordat onderhavig beslag onder de Rabobank lag.
De rechtbank is, gezien voormelde nadere onderbouwing, welke door De Lier niet dan wel onvoldoende is betwist, van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Machapuchere door onderhavig beslag schade heeft geleden. Uit de balansen van Machapuchere over de jaren 2002 tot en met 2005 blijkt dat zij telkens aan het eind van elk boekjaar over een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen beschikte. Nu de rechtbank voldoende aannemelijk acht dat Machapuchere in die jaren voortdurend in verschillende projecten heeft geïnvesteerd, ziet de rechtbank hierin een ondersteuning van het feit dat Machapuchere inderdaad een zogenaamde ‘oorlogskas’ aanhoudt en in de relevante periode aanhield. De rechtbank acht het voorts niet onredelijk dat Machapuchere het bedrag waarop het beslag rustte niet bij deze ‘oorlogskas’ heeft betrokken, nu zij door het beslag niet op elk door haar gewenst moment over dit bedrag kon beschikken, zodat dit bedrag niet kon dienen voor het doel waarvoor de ‘oorlogskas’ wordt aangehouden. Gezien het voorgaande acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat indien het beslag niet op bedoeld bedrag had gelegen, dit bedrag zou zijn aangewend voor investeringen in projecten. Nu als onbetwist vast staat dat Machapuchere over bedoelde jaren gemiddeld een hoger rendement heeft gehaald over haar investeringen dan de rentevergoeding van 2,5% die zij over bedoeld bedrag van de bank heeft gekregen, is voldoende vast komen te staan dat zij door het beslag schade heeft geleden.
5.5 De Lier heeft meer subsidiair betoogd dat Machapuchere geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen, terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden. Zij heeft hiertoe allereerst gesteld dat Machapuchere een bankgarantie had kunnen stellen, dan wel een lening had kunnen aangaan. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij. Het is een feit van algemene bekendheid dat tegenover het stellen van een bankgarantie dan wel het aangaan van een lening zekerheid gesteld dient te worden. Hierdoor zou de vermogenspositie van Machapuchere negatief zijn beïnvloed in dezelfde mate als waarin dit negatief werd beïnvloed door het beslag. Het bedrag dat Machapuchere ter vrije beschikking had voor het doen van investeringen, zou hierdoor derhalve niet zijn verhoogd, zodat deze maatregelen geen schadebeperkend effect zouden hebben gehad.
De Lier heeft voorts gesteld dat het beslag op de bedrijfshal gehandhaafd had kunnen blijven. Dit had voldoende zekerheid geboden, zodat het beslag onder de Rabobank opgeheven had kunnen worden. Machapuchere heeft hiertegen aangevoerd dat zij een te respecteren belang had bij haar verzoek het beslag op de bedrijfshal op te heffen. De bedrijfshal behoorde niet alleen haar in eigendom toe, maar ook een derde. Ten tijde van de beslaglegging waren de eigenaren voornemens de bedrijfshal te verkopen. Het beslag zou de voorgenomen verkoop aanzienlijk bemoeilijken met mogelijk schade tot gevolg, ook voor de mede-eigenaar. Bovendien wilde Machapuchere niet riskeren dat de relatie met de mede-eigenaar ten gevolge van het beslag zou worden verstoord. Nadat De Lier erop had gewezen dat de bedrijfshal nog steeds eigendom is van Machapuchere, heeft Machapuchere aangegeven dat het tot op heden niet is gelukt een koper te vinden. De Lier heeft dit vervolgens niet betwist. Vast staat derhalve dat Machapuchere en de mede-eigenaar van de bedrijfshal voornemens waren de bedrijfshal te verkopen. De rechtbank is op die grond van oordeel dat Machapuchere inderdaad een te respecteren belang had bij de opheffing van het beslag op de bedrijfshal, zoals door haar aangegeven. Van haar behoefde derhalve niet verwacht te worden om ter beperking van mogelijke schade het beslag onder de Rabobank op te heffen en dat op de bedrijfshal te laten liggen.
5.6 Tot slot heeft De Lier aangevoerd dat de uitgangspunten die Machapuchere heeft gebruikt bij haar schadeberekening onjuist zijn. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Beide partijen nemen terecht een concrete schadeberekening tot uitgangspunt. Gezien hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen, gaat de rechtbank ervan uit dat als het beslag onder de Rabobank niet was gelegd, bedoeld bedrag ad € 170.000,- zou zijn geïnvesteerd. De schade die Machapuchere geacht moet worden te hebben geleden, bestaat dan uit het rendement dat zij over dat bedrag gehaald zou hebben verminderd met het rendement dat zij er feitelijk over gehaald heeft, te weten een rentevergoeding ad 2,5%. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat Machapuchere over dit bedrag een lager dan wel hoger rendement zou hebben gehaald dan zij in bedoelde jaren met het overige door haar geïnvesteerd geld heeft behaald. De schade dient mitsdien berekend te worden door het bedrag van € 170.000,- telkens te verhogen met het daadwerkelijk door Machapuchere over een bepaald jaar behaalde rendement. De rechtbank zal uitgaan van de jaarlijkse rendementen zoals door Machapuchere aangegeven en zij zal geen rekening houden met het rendement op effecten en de activa, zoals De Lier heeft betoogd, nu er geen aanleiding is om te veronderstellen dat bedoeld bedrag zou zijn aangewend voor aankoop van effecten dan wel activa. Voor het jaar 2001 zal het rendement op 0 gesteld worden, nu er dat jaar (een licht) verlies is geleden. Voor het jaar 2007 zal het rendement gesteld worden op de wettelijke rente ad 6%, nu het rendement over dat jaar niet bekend is.
Het voorgaande brengt met zich dat de schadeberekening zoals door De Lier overgelegd als productie 6 bij conclusie van dupliek juist is. Het schadebedrag wordt mitsdien vastgesteld op een bedrag ad € 146.023,-, zodat de vordering in zoverre voor toewijzing gereed ligt. De wettelijke rente over dit bedrag zal als gevorderd worden toegewezen vanaf 24 september 2007, nu De Lier vanaf die datum in verzuim is.
5.7 Wat betreft de gevorderde buitengerechtelijk kosten overweegt de rechtbank als volgt. De Lier heeft bij conclusie van antwoord betwist dat de raadsman van Machapuchere voor een bedrag ad € 4.000,- werkzaamheden heeft verricht anders dan ter instructie van de zaak. Het had vervolgens op de weg van Machapuchere gelegen om deze werkzaamheden te specificeren en met bescheiden te onderbouwen. Zij heeft dit echter nagelaten, zodat de rechtbank dit onderdeel van de vordering als onvoldoende onderbouwd zal afwijzen.
5.8 De Lier zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag worden begrepen.
6 De beslissing
De rechtbank,
veroordeelt De Lier om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Machapuchere te betalen het bedrag van € 146.023,- (zegge: honderdzesenveertigduizenddrieëntwintig euro en nul eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro over dit bedrag vanaf 29 september 2007 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt De Lier in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Machapuchere bepaald op € 4.710,- aan vast recht, op € 339,34 aan overige verschotten en op € 7.105,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Fiege.
Uitgesproken in het openbaar.
204