Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 321628/KG ZA 08-1198
Uitspraak: 10 februari 2009
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE BAMMENS B.V.,
gevestigd te Maarssen,
eiseres,
verweerster in het voegings- en tussenkomstincident,
advocaat mr. L.C. van den Berg,
- tegen -
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BARENDRECHT,
zetelende te Barendrecht,
gedaagde,
verweerster in het voegings- en tussenkomstincident,
advocaat mr. F.G. Wilman,
in welke procedure heeft verzocht te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van gedaagde dan welke als tussenkomende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BWASTE INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Deventer,
eiseres in het voegings- en tussenkomstincident,
advocaat mr. J.R. Beversluis
Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “Bammens”, “de gemeente” en “BWaste”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 30 december 2008;
- incidentele vordering tot voeging en tussenkomst;
- pleitnotities en producties van mr. Wilman;
- pleitnotities en producties van mr. Van den Berg;
- pleitnotities en producties van mr. Beversluis.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 2 februari 2009.
2 De vaststaande feiten
2.1
De gemeente heeft in juli 2008 een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van ondergrondse containers voor restafval, voor glas en voor papier voor de ge-meente Barendrecht. De aankondiging van de opdracht hiertoe is gepubliceerd op 12 juni 2008. Bij deze aanbesteding hoort een bestek met nummer JMA10062008B3 van 10 juni 2008 (hierna: het bestek).
2.2
De aanbesteding heeft betrekking op drie percelen. Perceel 1, onderverdeeld in zes subper-celen (1a-1f), betreft het leveren van de containers, perceel 2 het plaatsen van de containers en perceel 3 het service en onderhoud van de containers.
Inschrijven is alleen toegestaan op alle percelen tezamen, zoals is bepaald in artikel 4 lid 2 van het bestek.
2.3
Overeenkomstig het bepaalde in het bestek wordt de aanbesteding gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. De selectie vindt plaats op basis van mi-nimumeisen en gunningscriteria. Deze minimumeisen en gunningscriteria zijn neergelegd in het bestek.
2.4
Op 17 juli 2008 heeft Bammens ingeschreven op de aanbesteding. Naast Bammens zijn er nog twee inschrijvers, BWaste en Rasenberg/VConsyst.
2.5
Bij brief d.d. 4 september 2008 is namens de gemeente het volgende bericht aan Bammens gezonden - aangehaald voor zover relevant- :
“Met betrekking tot de aanbestedingsprocedure met “Bestek voor levering van ondergrondse contai-ners voor restafval, voor glas en voor papier voor gemeente Barendrecht”, heeft de gemeente moeten constateren dat geen van de gedane aanbiedingen voldoet aan alle eisen zoals gesteld in het bestek. Geconcludeerd moet worden dat uitsluitend onregelmatige inschrijvingen zijn ontvangen. Derhalve kan de aanbestedende dienst niet overgaan tot gunning en wordt de openbare procedure gestaakt.
Gelet op bovenstaande maakt de aanbestedende dienst gebruik van de mogelijkheid conform artikel 30 van het BAO, over te gaan tot een onderhandelingsprocedure. Middels dit schrijven bent [u] uit-genodigd deel te nemen aan genoemde onderhandelingsprocedure.
Normaliter bedraagt de doorlooptijd van een onderhandelingsprocedure 37 dagen. Aangezien de se-lectiecriteria en formele vereisten van het bestek ongewijzigd blijven hoeven de documenten die hierop betrekking hebben niet opnieuw te worden ingediend. Naar onze mening kan de doorlooptijd worden verkort tot 10 dagen, gerekend vanaf de dagtekening van deze brief.
Bij de beoordeling van uw inschrijving hebben wij geconstateerd dat de door u te leveren buitenbak van 4m3 niet bestaat uit één stuk, zoals in het bestek geëist is.
Ook vragen wij u te bevestigen dat het ledigingssysteem van de door u te leveren container geen ge-bruik maakt van een kettingsysteem.
Tevens bestaat onduidelijkheid over de door u ingediende tevredenheidsverklaring van Stadsdeel Slotervaart. Deze tevredenheidsverklaring staat op naam van de combinatie Rutte Wegen-bouw/Mourik Groot Ammers. Bij uw inschrijving voor gemeente Barendrecht geeft u firma Rutte Wegenbouw op als onderaannemer.
Kunt u bevestigen dat
1) de tevredenheidsverklaring niet alleen het plaatsen van ondergrondse containers betreft maar ook het leveren van de ondergrondse containers:
2) het aandeel in de plaatsingswerkzaamheden in Stadsdeel Slotervaart van firma Rutte Wegenbouw in de afgelopen 3 jaar meer dan 150 containers betrof?
Wij willen u hierbij in de gelegenheid stellen alsnog een aanbieding te doen die aan de eisen zoals gesteld in het bestek voldoet. Indien u hiervan gebruik wilt maken verzoeken wij u ons documentatie te sturen van de door u aan te bieden ondergrondse container vergezeld van een garantieverklaring dat deze voldoet aan alle eisen zoals gesteld in het bestek. Tevens verzoeken wij u bovengenoemde vraagpunten te bevestigen. (…)
(…)
Met de partij die de meest aannemelijke aanbieding heeft gedaan zal verder worden onderhandeld.
(…)”.
Bij brieven d.d. 8 en 11 september 2008 heeft Bammens bezwaar gemaakt tegen deze be-slissing van de gemeente. Op deze brieven heeft de gemeente geantwoord in haar brieven d.d. 10 respectievelijk 16 september 2008. Zij heeft daarin te kennen gegeven bij haar standpunt te blijven.
2.6
Naast de inschrijving van Bammens zijn ook de inschrijvingen van BWaste en VConsyst door de gemeente ongeldig beoordeeld. Dit is aan hen meegedeeld bij brief van de gemeente d.d. 4 september 2008. De brief die BWaste ontvangen heeft, luidt als volgt - aangehaald voor zover van belang:
“Met betrekking tot de aanbestedingsprocedure met “Bestek voor levering van ondergrondse contai-ners voor restafval, voor glas en voor papier voor gemeente Barendrecht”, heeft de gemeente moeten constateren dat geen van de gedane aanbiedingen voldoet aan alle eisen zoals gesteld in het bestek. Geconcludeerd moet worden dat uitsluitend onregelmatige inschrijvingen zijn ontvangen. Derhalve kan de aanbestedende dienst niet overgaan tot gunning en wordt de openbare procedure gestaakt.
Gelet op bovenstaande maakt de aanbestedende dienst gebruik van de mogelijkheid conform artikel 30 van het BAO, over te gaan tot een onderhandelingsprocedure. Middels dit schrijven bent [u] uit-genodigd deel te nemen aan genoemde onderhandelingsprocedure.
Normaliter bedraagt de doorlooptijd van een onderhandelingsprocedure 37 dagen. Aangezien de se-lectiecriteria en formele vereisten van het bestek ongewijzigd blijven hoeven de documenten die hierop betrekking hebben niet opnieuw te worden ingediend. Naar onze mening kan de doorlooptijd worden verkort tot 10 dagen, gerekend vanaf de dagtekening van deze brief.
Bij de beoordeling van uw inschrijving hebben wij een onduidelijkheid geconstateerd met betrekking tot het ledigingssysteem van de door u aangeboden ondergrondse container. Wij vragen u derhalve te bevestigen dat het ledigingssysteem van de door u te leveren container geen gebruik maakt van een kettingsysteem.
Tevens is geconstateerd dat met betrekking tot perceel 2, het plaatsen van de ondergrondse contai-ners, u slechts 1 referentie van voldoende omvang heeft ingediend. Wij verzoeken u derhalve een tweede referentie die voldoet aan de eisen zoals genoemd in artikel 9 lid 1 sub b van het bestek, aan ons te doen toekomen.
Wij willen u hierbij in de gelegenheid stellen alsnog een aanbieding te doen die aan de eisen zoals gesteld in het bestek voldoet. Indien u hiervan gebruik wilt maken verzoeken wij u ons documentatie toe te sturen van de door u aan te bieden ondergrondse container vergezeld van een garantieverkla-ring dat deze voldoet aan alle eisen zoals gesteld in het bestek. Tevens verzoeken wij u bovenge-noemd vraagpunten te bevestigen en de aanvullende referentie bij te sluiten. (…)
(…)
Met de partij die de meest aannemelijke aanbieding heeft gedaan zal verder worden onderhandeld.
(…)”.
2.7
Bij dagvaarding van 19 september 2008 is Bammens voor deze rechtbank een kortgeding-procedure tegen de gemeente begonnen, met zaak-/rolnummer 315337/KG ZA 08-876. In die procedure heeft Bammens na eiswijziging gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. de gemeente gebiedt de openbare aanbestedingsprocedure van de opdracht “Bestek voor levering van ondergrondse containers voor restafval, voor glas en voor papier voor ge-meente Barendrecht” voort te zetten en de gemeente verbiedt deze opdracht op te dragen aan een ander dan Bammens op straffe van een dwangsom van € 200.000,-- bij overtre-ding van voorgenoemd gebod of verbod;
2. de gemeente verbiedt over te gaan tot een onderhandelingsprocedure althans een eventu-eel reeds gestarte onderhandelingsprocedure te staken en gestaakt te houden, zulks even-eens op straffe van een dwangsom van € 200.000,-- bij overtreding van dit verbod;
3. de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kos-ten van juridische bijstand daaronder begrepen.
Bammens heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat haar inschrijving ten onrech-te ongeldig was beoordeeld door de gemeente ten aanzien van de volgende vier vereisten uit het bestek:
1. het vereiste dat de buitenbakken van 4m3 uit één stuk dienen te bestaan;
2. het vereiste dat het ledigingsmechanisme van de containers geen gebruik mag maken van een kettingsysteem voor de opening van de kleppen;
3. het vereiste van de door de inschrijver te verstrekken referenties met betrekking tot per-ceel 2;
4. het vereiste van de door de inschrijver op te geven (reserve)onderdelenlijst met verreken-beding (materiaalkosten).
2.8
Bij incidentele vordering in genoemde kortgedingprocedure heeft BWaste verzocht te wor-den toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente.
2.9
Bij vonnis van 14 november 2008 in genoemde kortgedingprocedure heeft de voorzienin-genrechter van deze rechtbank de incidentele voegingsvordering van BWaste afgewezen met de volgende overweging:
“dat BWaste inderdaad geen belang heeft bij haar vordering omdat zij zich heeft neergelegd bij het oordeel van de gemeente dat haar inschrijving ongeldig is. BWaste heeft er, anders gezegd, dus mee ingestemd dat zij niet meer meedoet in de openbare aanbestedingsprocedure. Zou deze vordering, daarentegen, toch worden toegewezen, dan zou dat erop neerkomen dat BWaste via een omweg, als het ware, toch weer mee gaat doen in de openbare aanbestedingsprocedure.”
2.1
In genoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter verder geoordeeld dat de inschrijving van Bammens door de gemeente ten onrechte als ongeldig is beoordeeld op het punt van de hierboven onder 2.7 genoemde vereisten uit het bestek. De vordering van Bammens is in zoverre toegewezen dat
- de gemeente is bevolen de openbare aanbestedingsprocedure voort te zetten
en
- de gemeente is verboden over te gaan tot een onderhandelingsprocedure, althans is bevolen een eventueel reeds gestarte onderhandelingsprocedure te staken en gestaakt te houden.
Voor het overige, dat wil zeggen: voor wat betreft het verbod om de opdracht aan een ander dan Bammens te gunnen, is de vordering afgewezen.
2.11
Tegen genoemd vonnis is geen (tijdig) hoger beroep ingesteld.
2.12
Op 4 december 2008 heeft De Jonge MilieuAdvies namens de gemeente zowel aan Bam-mens als aan BWaste een brief gestuurd met de volgende inhoud - aangehaald voor zover van belang:
“De gemeente heeft in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 14 november jl. aanleiding gezien om haar besluitvorming in deze aanbesteding, zoals u meegedeeld bij brief van 4 september jl., te heroverwegen.
Onder verwijzing naar artikel 12 lid 11 van het bestek, heeft de gemeente besloten u in de gelegen-heid te stellen de geconstateerde onduidelijkheden c.q. onvolledigheden weg te nemen door het aan-vullen c.q. toelichten van de door u gedane inschrijving.
Wij verzoeken u de gevraagde aanvulling c.q. toelichting te verstrekken door middel van het onder-bouwd en ondubbelzinnig beantwoorden van de vragen die zijn opgenomen in de bijlage bij deze brief.”
Genoemde bijlage bij deze brieven luidt als volgt:
“Bijlage bij brief d.d. 4 december 2008
1. De gemeente verzoekt u te bevestigen en naar genoegen van de gemeente aan te tonen dat uw onderneming voldoet aan de eis met betrekking tot de technische bekwaamheid als ver-meld in artikel 9 lid 1 sub b bestek.
2. De gemeente verzoekt u te bevestigen en naar genoegen van de gemeente aan te tonen dat uw inschrijving voldoet aan de eis ten aanzien van de 4 m3 buitenbak als vermeld in artikel 44 lid 10 bestek.
3. De gemeente verzoekt u te bevestigen en naar genoegen van de gemeente aan te tonen dat uw inschrijving voldoet aan de eis ten aanzien van het ledigingsmechanisme als vermeld in artikel 47 lid 2 bestek.
4. De gemeente verzoekt u te bevestigen en naar genoegen van de gemeente aan te tonen dat uw inschrijving voldoet aan de eis ten aanzien van de (reserve) onderdelenlijst met verre-kenprijzen (materiaalkosten) als vermeld onder punt 3 van bijlage 3 van het bestek.”
2.13
Bammens en BWaste hebben ieder op 10 december 2008 een brief gestuurd aan De Jonge MileuAdvies waarin zij antwoord hebben gegeven op deze vier vragen van de gemeente.
2.14
Bij brief van 17 december 2008 heeft De Jonge MilieuAdvies namens de gemeente Bam-mens bericht omtrent het voornemen de opdracht te gunnen aan BWaste. Deze brief luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“Bij brief van 4 september jl. hebben wij u meegedeeld van oordeel te zijn dat alle inschrijvingen op deze aanbesteding, waaronder die van uw onderneming, ongeldig zijn en dat de aanbesteding daarom vervolgd dient te worden door middel van een onderhandelingsprocedure. Bij vonnis van 14 novem-ber jl. heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam bepaald dat deze beslissing niet in stand kan blij-ven. De rechter was van mening dat de beoordeling een te strenge maatstaf heeft aangelegd en dat uw inschrijving onder de gegeven omstandigheden daarom niet als ongeldig dient te worden aangemerkt. De gemeente wordt daarom geboden de oorspronkelijke, openbare aanbestedingsprocedure voort te zetten.
In de afgelopen periode heeft de gemeente gevolg gegeven aan dit vonnis. Daartoe is u op 4 decem-ber jl. een verzoek om aanvulling c.q. toelichting van uw inschrijving voorgelegd, waarop u bij brief van 10 december jl. heeft geantwoord. In overeenstemming met het fundamentele beginsel van gelij-ke behandeling, hebben wij ook beoordeeld in hoeverre de andere inschrijvers gelegenheid tot het geven van aanvulling c.q. toelichting dient te worden geboden. Gelet op de aard van de geconstateer-de gebreken en de door de voorzieningenrechter aangelegde, minder strenge maatstaf, heeft de ge-meente deze vraag in het geval van inschrijver BWaste bevestigend beantwoord. Daarom hebben wij BWaste op 4 december jl. eveneens een verzoek om aanvulling c.q. toelichting voorgelegd, waarop deze partij bij brief van 10 december jl. heeft geantwoord. Naar het oordeel van de gemeente lenen de bij inschrijver Rasenberg/VConsyst geconstateerde gebreken zich, mede in het licht van het bovenge-noemde vonnis, niet voor aanvulling c.q. toelichting.
Vervolgens hebben wij de twee aldus aangevulde c.q. toegelichte inschrijvingen opnieuw beoordeeld. Daarbij zijn wij tot de conclusie gekomen dat beide inschrijvingen alsnog als geldig moeten worden aangemerkt. Vervolgens zij de inschrijvingen getoetst op de gunningscriteria als uiteengezet in Bijla-ge 2 van het bestek.
De uitkomst van deze toetsing is dat BWaste de economisch meest voordelige aanbieding heeft ge-daan. [Volgt een toelichting van de door BWaste en Bammens behaalde puntenscores; Voorzienin-genrechter]
Het voorgaande leidt ertoe dat de gemeente Barendrecht voornemens is om de aanbestede opdracht aan BWaste te gunnen.
[Volgt de mededeling met betrekking tot een bezwaartermijn van 15 dagen; Voorzieningenrechter]
(…)”.
2.15
Op dezelfde dag, 17 december 2008, heeft De Jonge MilieuAdvies namens de gemeente BWaste bericht omtrent haar voornemen de opdracht aan BWaste te gunnen. Deze brief luidt als volgt - aangehaald voor zover van belang:
“De gemeente is voornemens om de opdracht omschreven in ‘Bestek voor levering van ondergrondse containers voor restafval, voor glas en voor papier voor gemeente Barendrecht’ (nummer JMA10062008B3) en de overige aanbestedingsstukken te gunnen aan uw firma, op basis van de door u gedane inschrijving. De door u op 10 december jl. gegeven toelichting c.q. aanvulling mede in aanmerking nemend, voldoet uw inschrijving naar ons oordeel aan de eisen gesteld in het bestek. Bo-vendien wijst toetsing op de gunningscriteria, als opgenomen in Bijlage 2 bij het bestek, uit dat u de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.”
2.16
Bammens heeft bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente om de opdracht te gunnen aan BWaste. De gemeente heeft Bammens echter te kennen gegeven aan haar voor-nemen vast te houden.
3 Het geschil in het voegings- en tussenkomst incident en de beoordeling daar-van
3.1
De vordering van BWaste strekt ertoe dat de voorzieningenrechter haar toelaat als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente en als tussenkomende partij.
3.2
Aan haar vordering tot voeging aan de zijde van de gemeente heeft BWaste ten grondslag gelegd dat zij gelet op haar positie als partij aan wie de opdracht voorlopig gegund is en ge-let op het verweer van de gemeente dat strekt tot afwijzing van Bammens’ vorderingen be-lang heeft om zich in het onderhavige kort geding te voegen aan de zijde van de gemeente.
Aan haar vordering tot tussenkomst heeft BWaste ten grondslag gelegd dat - kort samenge-vat - Bammens en BWaste in het onderhavige kort geding uitkomsten nastreven die elkaar kunnen uitsluiten, terwijl de gemeente in dit geding een zelfstandige, neutrale positie in-neemt en haar lot niet volledig heeft verbonden met dat van BWaste.
3.3
Bammens heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze incidentele vordering.
3.4
De gemeente heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechter.
3.5
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de incidentele vordering tot tussenkomst moet worden toegewezen en die tot voeging moet worden afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat BWaste inmiddels, anders dan ten tijde van het vorige kort geding, een eigen belang heeft, nu zij van de gemeente bericht heeft gekregen dat de gemeente voornemens is aan haar te gunnen. BWaste is, evenals de gemeente, van oordeel dat dat voornemen moet en kan worden uitgevoerd. Gelet op de toelichting die BWaste heeft gegeven wenst BWaste echter niet zonder meer de standpunten van de gemeente te volgen, maar wil zij op (niet on-dergeschikte) onderdelen eigen stellingen betrekken.
Voor een dergelijke positie biedt de voeging aan de zijde van de gemeente niet, doch de tus-senkomst wél, ruimte. De tussenkomst is dus toelaatbaar.
Niet in te zien valt welk belang BWaste nog bij voeging zou kunnen hebben, nu zij mag tus-senkomen; de voeging wordt dus niet toegestaan.
3.6
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Bammens in de proceskosten in dit incident worden veroordeeld.
4 Het geschil ten gronde
met betrekking tot de door Bammens ingestelde vorderingen
4.1
De eis van Bammens luidt dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. de gemeente verbiedt gevolg te geven aan het door haar geuite gunningvoornemen;
2. de gemeente gebiedt - voor zover zij de opdracht wenst op te dragen - aan geen ander dan aan Bammens op te dragen;
3. bepaalt dat de gemeente een dwangsom verbeurt van € 200.000,-- voor iedere schending van één van de hiervoor onder 1 en 2 genoemde ver- of geboden;
4. de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen.
4.2
Tegen de achtergrond van genoemde vaststaande feiten heeft Bammens daaraan onder meer de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
- zoals de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 14 november 2008 ook heeft overwogen, heeft BWaste zich neergelegd bij de beslissing van de gemeente d.d. 4 september 2008 dat haar aanbieding ongeldig was;
- nu de voorzieningenrechter de gemeente in dit vonnis heeft bevolen de openbare aanbeste-dingsprocedure voort te zetten, betekent een en ander dat op grond van dit vonnis de open-bare aanbestedingsprocedure door de gemeente had moeten worden voortgezet c.q. nu moet worden voortgezet zonder BWaste (en VConsyst);
- het is onjuist dat uit het vonnis zou voortvloeien dat de eisen en criteria uit het bestek door de gemeente op een andere, en dan met name soepelere, wijze moeten worden gehanteerd; in het vonnis is alleen ingegaan op de door de gemeente veronderstelde gebreken die aan de inschrijving van Bammens zouden kleven; aan de gebreken die aan de inschrijving van BWaste zouden kleven is geen aandacht besteed; het vonnis houdt derhalve geen ‘carte blanche’ in om BWaste opnieuw tegemoet te treden ten aanzien van de eerder door de ge-meente geconstateerde gebreken in de inschrijving van BWaste;
- uit het voor de gemeente als aanbestedende dienst geldende gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat aanvulling c.q. wijziging van de aanbieding van een inschrijver niet mag worden toegelaten, tenzij sprake is geweest van een kennelijke omissie of kenbare vergissing;
- de gebreken in de inschrijving van BWaste, zoals verwoord in de aan haar gerichte brief van de gemeente d.d. 4 september 2008, houden geen kennelijke omissies of kenbare ver-gissingen in; anders dan in het geval van Bammens was in het geval van BWaste geen sprake van door de gemeente verkeerd beoordeelde referentiewerken maar van te weinig referentiewerken; ook wat betreft het ledigingsmechanisme is het maar de vraag of beide inschrijvingen verkeerd beoordeeld zijn door de gemeente dan wel uitsluitend de inschrij-ving van Bammens;
- desondanks heeft de gemeente - zo valt op te maken uit de uitlatingen van De Jonge Mili-euAdvies en uit de brief aan BWaste d.d. 17 december 2008 - BWaste na de ongeldigver-klaring van haar inschrijving niet alleen de gelegenheid geboden haar inschrijving toe te lichten maar ook aan te vullen; in deze brief wordt BWaste immers de gelegenheid gebo-den de gebreken in BWastes inschrijving als geformuleerd in de aan haar gerichte brief d.d. 4 september 2008 aan te vullen; door aldus een definitief van de openbare aanbeste-dingsprocedure uitgesloten partij, BWaste, op oneigenlijke gronden weer toe te laten tot deze procedure heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld jegens Bammens;
- de gemeente is zoals eenieder gehouden vonnissen na te komen, waardoor de eventuele mededeling van de gemeente dat zij zonder meer aan een te wijzen vonnis zal voldoen aan de toewijzing van een dwangsom niet in de weg mag staan; dit geldt temeer omdat uit de gang van zaken na het vonnis van 14 november 2008 volgt dat de gemeente kennelijk te-gen iedere prijs gunning aan Bammens wil voorkomen.
4.3
De gemeente heeft de vorderingen van Bammens gemotiveerd betwist.
met betrekking tot de door BWaste als tussenkomende partij ingestelde vorderingen
4.4
De eis van BWaste luidt dat de voorzieningenrechter:
- primair: de gemeente gebiedt om - voor zover zij de opdracht wenst op te dragen - aan geen ander dan aan BWaste op te dragen, alsmede de vorderingen van Bammens afwijst, met veroordeling van Bammens in de kosten;
- subsidiair: de gemeente verbiedt om de opdracht aan Bammens te verlenen en de gemeente gebiedt om over te gaan tot heraanbesteding, indien de gemeente de opdracht alsnog wil plaatsen, alsmede de vorderingen van Bammens afwijst, met veroordeling van Bammens in de kosten.
4.5
Tegen de achtergrond van genoemde vaststaande feiten heeft BWaste daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat - samengevat - de gemeente na het vonnis van 14 november 2008 gerechtigd was zowel Bammens als BWaste in de voortzetting te betrekken en zowel van Bammens als van BWaste te verlangen dat de te leveren containers in het geheel geen ge-bruik maakten van kettingen, welk vereiste immers voortvloeit uit het bestek. Nu alleen BWaste in staat is gebleken aan dit vereiste te voldoen en bovendien BWaste de meest voordelige aanbieding heeft gedaan, is duidelijk dat aan haar gegund moet worden.
4.6
De gemeente en Bammens hebben de vorderingen van BWaste gemotiveerd betwist.
5 De beoordeling van het geschil ten gronde
met betrekking tot de door Bammens ingestelde vorderingen
5.1
In het vonnis van 14 november 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank ge-oordeeld dat BWaste een belang miste bij voeging aan de zijde van de gemeente in die zaak omdat BWaste zich had neergelegd bij het oordeel van de gemeente dat haar inschrijving ongeldig was. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in dit vonnis, zoals gevorderd was door Bammens, de gemeente bevolen de onderhavige openbare aanbestedingsprocedure voort te zetten, maar is de vordering van Bammens tot het verbieden van de gemeente om de opdracht aan een ander dan Bammens te gunnen afgewezen.
Uit het vonnis volgt slechts dat de omstandigheid dat BWaste zich had neergelegd bij het oordeel van de gemeente over haar inschrijving in de weg staat aan voeging van BWaste aan de zijde van de gemeente. Uit het vonnis volgt niet dat het de gemeente vanwege deze om-standigheid niet vrijstaat om de openbare aanbestedingsprocedure niet alleen met Bammens maar tevens met BWaste voort te zetten. Meer in het algemeen geldt dat, hoezeer het ook de voortzetting van dezelfde aanbesteding betreft, het vonnis van 14 november 2008 er niet aan in de weg staat dat thans, in deze procedure, waarbij nu ook BWaste partij is en waarin nieuwe ontwikkelingen naar voren zijn gekomen en nieuwe stellingen zijn betrokken, een en ander opnieuw moet worden bezien.
5.2
In het geding dat heeft geleid tot genoemd vonnis heeft Bammens de vraag aan de rechter voorgelegd of de gemeente het recht had de inschrijving van Bammens ongeldig te beoorde-len omdat deze inschrijving niet zou voldoen aan de vier hierboven onder 2.7 bedoelde ver-eisten uit het bestek. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis geoordeeld dat deze vier vereisten geen reden voor de gemeente hadden mogen zijn om de inschrijving van Bam-mens als ongeldig aan te merken. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter de ge-meente bevolen de onderhavige openbare aanbestedingsprocedure voort te zetten. Met Bammens is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat uit het vonnis niet voortvloeit dat in het algemeen de eisen en criteria uit het bestek door de gemeente op een andere, en dan met name soepelere, wijze moeten worden gehanteerd. De gemeente had (en heeft) als aanbestedende dienst een aanzienlijke vrijheid bij het formuleren van de eisen en (mits zij daarbij de basisbeginselen in acht neemt) ook bij het toetsen of aan die eisen is voldaan. Zij dient echter daarbij wel de redelijkheid in acht te nemen en in voorkomend geval ophelde-ring te vragen. Alleen ten aanzien van de ontbrekende reserveonderdelenlijst kan in het von-nis inderdaad gelezen worden dat de gemeente minder streng had moeten zijn.
5.3
Het door een aanbesteder in acht te nemen beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers waarborgt onder meer dat inschrijvers op een aanbestedingsprocedure niet bevoordeeld of benadeeld worden ten opzichte van elkaar. Dit beginsel staat er enerzijds aan in de weg dat inschrijvers de kans wordt geboden hun gebrekkige inschrijving te repareren, in ieder geval waar het niet gaat om een kennelijke omissie of vergissing maar om een wezenlijke wijzi-ging. Anderzijds - zo is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel - gedraagt een aan-besteder zich niet in strijd maar juist in overeenstemming met (de ratio van) dit beginsel, wanneer de aanbesteder zijn beoordeling van een aanvankelijk, volgens hem, ongeldige in-schrijving herziet op basis van bepaalde criteria naar aanleiding van een rechterlijke beslis-sing waarin is geoordeeld dat een andere inschrijving op basis van diezelfde, althans over-eenstemmende, criteria ten onrechte door de aanbesteder als ongeldig is aangemerkt. Daar-uit vloeit voort dat deze nieuwe beoordeling dient te worden toegepast op alle aanbesteders wier inschrijvingen deze zelfde problemen vertonen.
5.4
De gemeente kon dus ook de aanbieding van BWaste opnieuw beoordelen. Voor zover de gemeente daarbij de aanvulling van BWaste ten aanzien van de referentieprojecten heeft meegewogen, is, in dat licht bezien, voorshands onvoldoende duidelijk of dat wel of niet toelaatbaar was, nu zij kennelijk ook de aanvulling door Bammens op het punt van de refe-rentieprojecten heeft meegenomen. Dit punt behoeft echter geen nadere bespreking, gelet op het volgende.
In artikel 47, sub 2, van het bestek is bepaald dat het ledigingsmechanisme van de contai-ners geen gebruik mag maken van een kettingsysteem voor de opening van de kleppen. In het vonnis van 14 november 2008 is geoordeeld dat de kettingen die in de inschrijving van Bammens zijn opgenomen slechts dienen voor het sluiten van de kleppen en niet voor het openen van de kleppen, reden waarom de inschrijving van Bammens aan genoemd vereiste voldoet en derhalve op dit punt niet ongeldig is.
Gebleken is inmiddels dat het door BWaste aanvankelijk aangeboden systeem in essentie gelijk is aan dat van Bammens, en dat in elk geval ook de kettingen waarop de destijds on-geldig beoordeelde inschrijving van BWaste betrekking heeft slechts dienen voor het sluiten van de kleppen en niet voor het openen van de kleppen. Het ging hier bovendien niet, zo is eveneens gebleken, om een kennelijke omissie of vergissing in de inschrijving van BWaste. Gelet op het hierboven in rov. 5.3 bedoelde gelijkheidsbeginsel stond het de gemeente met inachtneming van de interpretatie van deze eis zoals die blijkt uit het vonnis van 14 novem-ber 2008 vrij om de inschrijving van BWaste op dit punt alsnog als geldig aan te merken. Tijdens de zitting van 2 februari 2009 is echter gebleken dat de gemeente ten aanzien van het in artikel 47, sub 2, van het bestek vermelde vereiste verder is gegaan dan toelaatbaar was op grond van het in rov. 5.3 bedoelde gelijkheidsbeginsel. De gemeente heeft namelijk na het vonnis van 14 november 2008 BWaste nog de gelegenheid geboden om haar inschrij-ving aan te vullen, en daarmee in feite op een wezenlijk punt te wijzigen, door het doen van een aanbieding met containers, waarbij gebruik gemaakt wordt van een ledigingssysteem met stangen, zonder kettingen. Van deze mogelijkheid heeft BWaste vervolgens ook daad-werkelijk gebruik gemaakt.
Hoewel dit in lijn is met de brief van 4 september 2008, waarbij de gemeente - zie hierboven onder 2.6 - de bestekseis waar het hier om gaat had geherformuleerd (hetgeen op zichzelf al op bezwaren stuit), kan haar dat niet baten. Het aanbestedingsrecht biedt geen ruimte om een wezenlijke wijziging van een reeds gedane inschrijving toe te staan.
5.5
Geconcludeerd moet dan ook worden dat de gemeente als aanbesteder in strijd heeft gehan-deld met het voor haar geldende gelijkheidsbeginsel als bedoeld in rov. 5.3. Daarmee is sprake van een onregelmatige aanbesteding. De gemeente zal, gelet op de ernst van het ge-brek, thans aan geen van de inschrijvers kunnen gunnen. Het door Bammens onder 1 gevor-derde ligt daarmee voor toewijzing en het onder 2 gevorderde voor afwijzing gereed.
5.6
In de gedragingen van de gemeente ziet de voorzieningenrechter vooralsnog onvoldoende aanleiding om, in afwijking van het algemene beleid dat het opleggen van een dwangsom aan overheidsorganen niet nodig is omdat zij vonnissen plegen na te komen, een dwangsom op te leggen.
met betrekking tot de door BWaste als tussenkomende partij ingestelde vorderingen
5.7
Voor wat betreft hetgeen mag worden geconcludeerd uit het vonnis van 14 november 2008 met betrekking tot het belang van BWaste zij verwezen naar rov. 5.1 hierboven.
5.8
Voor wat betreft de vraag of de gemeente gerechtigd was om naar aanleiding van het vonnis van 14 november 2008 haar beoordeling van de aanvankelijk ongeldige inschrijving van BWaste terug te draaien zij verwezen naar rov. 5.3 hierboven.
5.9
Hetgeen BWaste voor het overige heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar primaire vorderingen is voor de voorzieningenrechter geen aanleiding om deze toe te wijzen. Behalve hetgeen hiervoor onder 5.4 en 5.5 werd overwogen is daarbij nog het volgende van belang.
In het vonnis van 14 november 2008 is geoordeeld dat de kettingen waarop de inschrijving van Bammens betrekking hebben slechts dienen voor het sluiten van de kleppen en niet voor het openen van de kleppen en dat om die reden de inschrijving van Bammens aan genoemd vereiste voldoet en derhalve op dit punt niet ongeldig is. Dat, zoals BWaste ter zitting om-standig heeft toegelicht en door de gemeente en Bammens in de kern wordt erkend, tech-nisch gezien dat onderscheid gekunsteld is gelet op de wijze waarop de kettingen functione-ren, is voorshands aannemelijk. Dat doet echter niet ter zake, omdat de gemeente nu een-maal het bestekvereiste - met gebruikmaking van de haar toekomende vrijheid - heeft ge-formuleerd zoals zij heeft gedaan. Het is díe eis - die gelezen moet worden zoals een onbe-vangen, oplettende belangstellende zou doen - waaraan de inschrijvingen moeten worden getoetst (en niet aan mogelijk achterliggende doch uit de tekst niet kenbare technische no-ties), omdat het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel dat vergen. Dat betekent dat op dit punt zowel de inschrijving van Bammens als de oorspronkelijke van BWaste geldig was. Voor wat betreft de referentie-eis en de ontbrekende onderdelenlijst is in het vonnis van 14 november 2008 geoordeeld dat de inschrijving van Bammens geldig was. Hetgeen thans ter zitting is aangevoerd geeft geen aanleiding daaromtrent anders te oordelen. Dat betekent dat per saldo de gemeente voornemens is -en BWaste een daarmee overeenstemmend gebod vordert- de opdracht te gunnen aan een partij, BWaste, die op onregelmatige wijze (zie rov 5.4) in staat is gesteld haar aanbieding aan te passen, terwijl er ook een andere geldige aan-bieding is. Dat is rechtens niet aanvaardbaar.
Dat BWaste bij de beoordeling vervolgens het beste scoort kan dat ook niet rechtvaardigen, evenmin als de omstandigheid dat wellicht de oorspronkelijke inschrijving van BWaste geldig was, behoudens ten aanzien van de referentie-eis (zie daaromtrent ook rov 5.4).
5.1
Daarmee ligt de primaire vordering van BWaste voor afwijzing gereed. Uit de overwegin-gen ten aanzien van de vordering van Bammens vloeit voort, dat evenmin aan Bammens gegund kan worden, zodat heraanbesteding moet plaatsvinden en de subsidiaire vordering dus in zoverre toewijsbaar is.
Daaraan doet niet af dat de gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat een belangen-afweging aan heraanbesteding in de weg staat. De gestelde (politieke) belangen en prudente besteding van overheidsgelden leggen onvoldoende gewicht in de schaal: de gemeente ken-de de politieke situatie en het vinden van de economisch meest voordelige aanbieding - de gemeente heeft zelf niet voor de laagste prijs als gunningscriterium gekozen - dient nu een-maal bereikt te worden via een behoorlijke, regelmatige procedure. De contracten met de huidige afvalverwerker lopen kennelijk pas in de zomer af, zodat er redelijkerwijs voldoen-de tijd is voor een heraanbesteding.
5.11
Voor zover de gemeente tevens heeft gevraagd om aanwijzingen voor de heraanbesteding en het daarin al dan niet betrekken van VConsyst, miskent zij haar eigen vrijheid en verant-woordelijkheid. Als de gemeente op basis van het huidige bestek een nieuwe procedure in-zet, zal zij aan de hand van dit bestek en aan de hand van dit en het vorige vonnis moeten bezien of VConsyst een geldige aanbieding doet. Als de gemeente een nieuwe procedure met geheel nieuwe bestekseisen entameert, zal eenieder kunnen inschrijven en zullen alle inschrijvingen opnieuw getoetst moeten worden.
met betrekking tot de door Bammens en BWaste ingestelde vorderingen voorts
5.12
De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld.
6 De beslissing
De voorzieningenrechter,
in het voegings- en tussenkomstincident
staat BWaste toe om tussen te komen;
veroordeelt Bammens in de proceskosten, die zijn bepaald op nihil;
wijst het meer of andere gevorderde af,
in het geschil ten gronde
met betrekking tot de door Bammens en BWaste ingestelde vorderingen
verbiedt de gemeente gevolg te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen;
gebiedt de gemeente om over te gaan tot heraanbesteding;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, die aan de zijde van Bammens zijn bepaald op € 325,80 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat en die aan de zijde van BWaste zijn bepaald op € 254,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis wat betreft genoemd verbod en de proceskostenveroordeling van de gemeente in de proceskosten aan de zijde van Bammens uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders door Bammens en BWaste gevorderde af;
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegen-woordigheid van mr. J.F. de Heer, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
901/106