Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: AWB 09/617 en AWB 09/629 TELEC-T1
Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
Crosspoints B.V (hierna: Crosspoints), gevestigd te ‘s-Gravenhage, verzoekster 1,
Rokit B.V (hierna: Rokit), gevestigd te ‘s-Gravenhage, verzoekster 2,
gemachtigde van beide mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 11 februari 2009 heeft verweerder met toepassing van artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de frequentievergunning van Crosspoints (die de radiozender Arrow Jazz FM exploiteert) voor het gebruik van kavel A8 met ingang van 11 maart 2009 ingetrokken.
Tegen dit besluit heeft Crosspoints bij brief van 20 februari 2009 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van eveneens 11 februari 2009 heeft verweerder met toepassing van artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw de frequentievergunning van Rokit (die de radiozender Arrow Classic Rock Radio exploiteert) voor het gebruik van kavel A7 met ingang van 11 maart 2009 ingetrokken.
Tegen dit besluit heeft Rokit bij brief van 20 februari 2009 bezwaar gemaakt.
Voorts hebben beide verzoeksters bij afzonderlijke brieven van 22 februari 2009 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2009. Namens verzoeksters zijn verschenen mr. Bunders voornoemd, mr. B.J.P.G. Roozendaal, advocaat te Breda, en A. Ossendrijver. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma, bijgestaan door mr. J. Sijbrandij en mr. drs. R.A. Diekema.
2 Overwegingen
2.1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.2.1. Ingevolge artikel 3.3a, eerste lid, van de Tw kan, teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen, (..) bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning (..) voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.
2.2.2. Ingevolge artikel 3.5, derde lid, van de Tw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld terzake van de beperkingen waaronder een vergunning kan worden verleend en de voorschriften die op grond van het eerste of tweede lid aan een vergunning kunnen worden verbonden.
2.2.3. Ingevolge het tweede lid van artikel 3.7 van de Tw kan een vergunning door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning;
b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82a, 82e, of 82f van de Mediawet gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt;
c. (..)
2.2.4. Artikel 5, eerste lid, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling) luidt als volgt:
“De verkrijger of houder van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep betaalt het eenmalig bedrag binnen zes weken nadat het besluit tot vaststelling van dit bedrag door de minister aan hem bekend is gemaakt.”
2.3.1. Bij besluit van 26 mei 2003 is aan Yorin FM B.V. (verder: Yorin) in het kader van de verdeling van frequenties voor landelijk commerciële radio-omroep een vergunning verleend voor het gebruik van de frequentieruimte behorend bij kavel A7. Bij akte van 23 november 2006 zijn Yorin en SBS Radio B.V. gefuseerd. De naam van Yorin is daarbij gewijzigd in SBS Radio B.V. (verder: SBS).
2.3.2. Bij besluit van 18 november 2003 is aan Arrow Classic Rock Radio B.V. (verder: Arrow) een vergunning verleend voor het gebruik van de frequentieruimte behorend bij kavel A8.
2.3.3. Artikel 4, derde lid, van de voorschriften en beperkingen van deze vergunningen luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Onverminderd het bepaalde in het vorige lid, is de vergunninghouder verplicht om een bedrag van 7/8 van het financieel bod in zeven gelijke termijn te betalen. Daartoe dient de vergunninghouder met ingang van het jaar 2004 ieder opvolgend jaar een bedrag gelijk aan 1/8 van het financieel bod te betalen op de dag gelijk aan de dag van de verlening van de vergunning. (..).”
2.4. Op 2 maart 2008 is de Beleidsregel sancties frequentiegebruik radio-omroep (hierna: de Beleidsregel) vastgesteld (Stcrt. 2008, 52), waarin het toezichtsbeleid is neergelegd ten aanzien van het frequentiegebruik ten behoeve van radio-omroep.
2.4.1. Ingevolge artikel 11 van Pro de Beleidsregel wordt, indien een vergunninghouder niet voldoet aan een verplichting als bedoeld in artikel 8, onderdeel b, de vergunning ingetrokken, maar niet eerder dan nadat:
a. de vergunninghouder tenminste twee maal schriftelijk is geïnformeerd over zijn betalingsverplichting en hierbij een hersteltermijn is geboden om alsnog aan de financiële verplichtingen te voldoen, en
b. een voornemen tot intrekking is verzonden en de overtreder hierbij de mogelijkheid is geboden om binnen één maand na dagtekening van deze voornemensbrief mondeling of schriftelijk zijn zienswijze ten aanzien van genoemd voornemen naar voren te brengen.
2.4.2. Artikel 8, onderdeel b, van de Beleidsregel heeft betrekking op het in strijd handelen met een krachtens artikel 16.1 van de Tw opgelegde verplichting door de houder van een vergunning voor radio-omroep of het in strijd handelen met een krachtens artikel 16 van Pro het Frequentiebesluit opgelegde verplichting tot het betalen van een financieel bod.
2.5.1. Op basis van een (rapportage van een) door de toezichthouder van het Agentschap Telecom op 11 november 2008 ingesteld onderzoek stelt verweerder in het bestreden besluit ten aanzien van (de rechtsvoorganger van) Crosspoints vast dat zij (deels) niet heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, derde lid, van de voorschriften en beperkingen behorend bij haar vergunning. Deze vaststelling ziet op het financieel bod. Voorts stelt verweerder vast dat het eenmalige bedrag van € 539.188,=, zoals bedoeld in artikel 5 van Pro de Regeling en is voorgeschreven in de verleende vergunning onder het kopje “Financieel instrument”, nog steeds niet is betaald. Verweerder meent dat er ter zake van het financieel bod sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 8, onderdeel b, van de Beleidsregel, hetgeen betekent dat de vergunning moet worden ingetrokken, zoals bepaald in artikel 11 van Pro de Beleidsregel. Na afweging van belangen trekt verweerder, zowel vanwege de nalatigheid ter zake van het financieel bod als vanwege het (nog steeds) niet voldoen van het eenmalig bedrag, met toepassing van artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw de aan Crosspoints verleende vergunning in. Aangezien een zorgvuldige afweging van alle gemoeide belangen met zich brengt dat daarbij een redelijke termijn in acht wordt genomen, besluit verweerder deze vergunning eerst met ingang van 11 maart 2009 in te trekken. Daarbij overweegt verweerder voorts dat, indien het totaal nog te betalen bedrag van € 2.039.210,50 voor 11 maart 2009 is ontvangen, deze intrekkingsbeschikking op de dag dat deze betaling ontvangen is komt te vervallen.
2.5.2. Eveneens op basis van een (rapportage van een) door de hierboven vermelde toezichthouder op 11 november 2008 ingesteld onderzoek stelt verweerder in het bestreden besluit ten aanzien van (de rechtsvoorganger van) Rokit vast dat ook zij (deels) niet heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, derde lid, van de voorschriften en beperkingen behorend bij haar vergunning. Nu er sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 8, onderdeel b, van de Beleidsregel dient de vergunning ingevolge artikel 11 van Pro de Beleidsregel te worden ingetrokken. Na afweging van belangen trekt verweerder met toepassing van artikel 3.7, tweede lid, onder b, van de Tw, de aan Rokit verleende vergunning in. Aangezien een zorgvuldige afweging van alle gemoeide belangen met zich brengt dat een redelijke termijn in acht wordt genomen, besluit verweerder deze vergunning eerst met ingang van 11 maart 2009 in te trekken. Daarbij overweegt verweerder voorts dat, indien het totaal nog te betalen bedrag van € 6.852.500,= voor 11 maart 2009 is ontvangen, deze intrekkingsbeschikking op de dag dat deze betaling ontvangen is komt te vervallen.
2.6.1. Verzoeksters zijn allereerst van mening dat de bestreden besluiten in strijd zijn met de Beleidsregel en niet getuigen van een deugdelijke motivering en een evenredige belangenafweging. In dit verband merken zij op dat niet is voldaan aan artikel 11, onderdeel a, van de Beleidsregel. Verweerder stelt ten onrechte dat aan deze verplichting is voldaan. Volgens verzoeksters is een brief van Pels Rijcken & Drooglever Fortuyn advocaten en notarissen (verder: Pels Rijcken) van 15 augustus 2008 de enige relevante keer dat zij namens verweerder zijn geïnformeerd over hun betalingsverplichtingen, waarbij een hersteltermijn is geboden. Andere brieven waarop verweerder zich beroept, betreffen niet het informeren van verzoeksters over een betalingsverplichting waarbij een hersteltermijn is geboden, dan wel zijn achterhaald door het treffen van een betalingsregeling. Ten aanzien van de onderhavige intrekkingen zijn verzoeksters dus niet eerst tenminste twee maal schriftelijk geïnformeerd over hun betalingsverplichting waarbij hen tevens een hersteltermijn is geboden om alsnog aan de betreffende financiële verplichting te voldoen.
2.6.2. Daarnaast meent Crosspoints dat ten aanzien van haar ten onrechte ten grondslag wordt gelegd dat City FM jegens haar een handhavingsverzoek zou hebben ingediend. Er is slechts sprake geweest van een handhavingsverzoek tegen Rokit. Daarbij is overigens niet verzocht om een intrekking of opschorting van de verleende vergunning, maar slechts om geen uitstel meer te verlenen en alle uitstaande betalingsverplichtingen te incasseren. Reeds om die reden ontberen de betreffende intrekkingsbeschikkingen een deugdelijke motivering.
2.6.3 Voorts zijn verzoeksters van mening dat verweerder de (laatstelijk) door hen voorgestelde betalingsregelingen had moeten aanvaarden en niet tot intrekking had mogen besluiten. Verzoeksters wijzen erop dat als gevolg van de kredietcrisis het voor hen moeilijk is om partijen te interesseren voor de financiering van twee radiostations. Verweerders publieke bekendmaking van de intrekking van de vergunningen van verzoeksters heeft er voor gezorgd dat de onderhandelingen met potentiële financiers zijn vertraagd. Bovendien wijzen verzoeksters erop dat de consequenties van een intrekking zeer ernstig en onomkeerbaar zijn. De ondergang van twee radiostations die ten zeerste bijdragen aan een pluriform medialandschap en het ontslag van 25 werknemers zullen het gevolg zijn. De bestreden besluiten getuigen dan ook van een onevenredige belangenafweging.
2.6.4. Doordat verzoeksters thans in vergaande onderhandelingen zijn met financiers, teneinde achterstallige bedragen te betalen achten zij de termijn om te betalen, die loopt tot 11 maart 2009, te kort om de onderhandelingen af te kunnen ronden en te betalen. Ook in dit verband is er geen sprake van een evenredige belangenafweging. Verzoeksters gaan er zelf van uit dat een verlenging van een maand, dus tot 11 april 2009, voldoende moet zijn.
2.6.5. Tot slot zijn verzoeksters subsidiair van mening dat de bedragen, die voor 11 maart 2009 betaald moeten zijn, te hoog zijn vastgesteld.
2.6.5.1. Ten aanzien van Crosspoints wordt aangegeven dat zij tot 1 december 2008 geen
€ 500.007,50 maar een bedrag van € 400.008,= ten aanzien van het financieel bod 2007 verschuldigd is. Een betaling van Rokit van € 100.000,= op 7 augustus 2008 moet volgens verzoeksters als een betaling van Crosspoints op het financieel bod 2007 worden aangemerkt. Daarnaast meent Crosspoints dat het eenmalig bedrag de gehele vergunningsperiode van 2003 tot 2011 betreft en dat haar bovendien geen hersteltermijn is geboden. Voorts meent Crosspoints dat het financieel bod 2008 (periode 1 december 2008 tot 1 december 2009), zijnde een bedrag van € 1.000.015,=, niet aan de intrekking van de vergunning ten grondslag kan zijn gelegen en meent dan ook dat voor 11 maart 2009 hooguit het restantbedrag van € 400.008,= betaald dient te zijn, waarna de intrekkingsbeschikking vervalt. Indien het financieel bod 2008 niet buiten beschouwing behoort te blijven meent Crosspoints dat daarvan hooguit twee termijnen betaald behoeven te worden van in totaal € 200.004,= zodat er alsdan een bedrag resteert van maximaal
€ 600.012,=, waarna de intrekkingsbeschikking vervalt.
2.6.5.2. Rokit is van mening dat voor 11 maart 2009 hooguit € 3.197.833,= betaalt dient te zijn, namelijk een restant bedrag van € 2.741.000,= voor het financieel bod 2007 en in verband met het financieel bod 2008, conform haar betalingsvoorstel van 28 januari 2009, een termijn van € 456.833,=.
2.6.5.3. In het geval anders over deze voorstellen wordt gedacht zou er volgens verzoeksters sprake zijn van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een evenredige belangenafweging.
2.7.1. Voorafgaand aan de bespreking van de (individuele) gronden van verzoeksters overweegt de voorzieningenrechter dat het door verweerder in de Beleidsregel neergelegde beleid, ter zake van het in strijd handelen met de verplichting tot het betalen van een financieel bod, voorshands niet onredelijk is te achten. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder heeft onderkend dat het intrekken van een vergunning een uiterst en zwaar middel is, zodat een vergunninghouder tenminste twee maal aangemaand moet worden om alsnog aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Bovendien volgt uit de toelichting van artikel 11, dat bij het gedeeltelijk voldoen van een verschuldigde vergoeding een belangenafweging plaats dient te vinden.
Hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de Beleidsregel onredelijk zou zijn. Dat denkbaar is geweest dat verweerder in dit verband voor een gematigder beleid had kunnen kiezen, vormt geen grond voor het oordeel dat verweerder met de Beleidsregel zijn toekomende beleidsvrijheid heeft overschreden noch dat de Beleidsregel onredelijk is.
2.7.2.1. Ten aanzien van Rokit stelt de voorzieningenrechter op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat Rokit bij brief van 16 april 2007 is geïnformeerd over haar betalingsverplichting betreffende het financieel bod 2007 en dat aan haar bij brief van 2 juli 2007 een hersteltermijn is geboden. Nadat Rokit bij brief van 29 november 2007 opnieuw is geïnformeerd over haar betalingsverplichting en haar daarbij opnieuw een hersteltermijn is geboden, is zij er bij brief van 13 december 2007 op gewezen dat het in de brief van 29 november 2007 genoemde bedrag van € 513.937,50 tezamen met de termijn van december ter hoogte van € 428.281,25 voor 19 december 2007 dient te zijn voldaan. Bij brief van 24 januari 2008 is verweerder opnieuw akkoord gegaan met een nieuwe hersteltermijn. Vervolgens is bij brief van 16 april 2008 aangekondigd dat betaling van het financieel bod 2008, zijnde € 4.111.500,=, uiterlijk op 26 mei 2008 ontvangen dient te zijn. Het verzoek om uitstel van 21 mei 2008, ten aanzien van de geldende betalingsregeling betreffende het financieel bod 2007 met daarbij het voorstel om dit resterende bedrag te verdisconteren in het financieel bod 2008, op een wijze dat vanaf juni 2008 in twaalf gelijke termijnen van € 571.042,= het restantbedrag over het financieel bod 2007 en het financieel bod 2008 zou worden voldaan, heeft verweerder om hem moverende redenen afgewezen. Verweerder heeft daarbij overigens nog wel aangegeven met het voorstel alsnog akkoord te kunnen gaan indien Rokit een bankgarantie ter zekerheidstelling zou kunnen overleggen, hetgeen niet is geschied. Naderhand heeft verweerder door middel van een brief van Pels Rijcken van 15 augustus 2008 Rokit wederom geïnformeerd over haar betalingsverplichting en daarbij een hersteltermijn aangeboden.
2.7.2.2. De voorzieningenrechter kan gelet hierop Rokit niet volgen in haar stelling dat de laatstgenoemde brief van 15 augustus 2008 de enige relevante keer is geweest dat Rokit is geïnformeerd over haar betalingsverplichting. De aanname van beide verzoeksters dat, indien verweerder akkoord is gegaan met een betalingsregeling, dan al de eerder geboden hersteltermijnen niet meer relevant zouden zijn voor toepassing van de Beleidsregel, treft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Bovendien ziet de voorzieningen¬rechter geen aanleiding het standpunt van verweerder (ter zitting), dat het financieel bod als bedoeld in artikel 8, onderdeel b, van de Beleidsregel niet ziet op enkel het financieel bod per kalenderjaar doch op de gehele duur van de vergunning, niet te volgen.
2.7.2.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat vast dat Rokit in ieder geval bij brieven van 2 juli 2007, 29 november 2007, 13 december 2007 en 15 augustus 2008 schriftelijk is geïnformeerd over haar betalingsverplichting en dat haar daarbij tevens een hersteltermijn is geboden om alsnog aan de financiële verplichting te voldoen. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder Rokit bij brief van 21 november 2008 op de hoogte heeft gesteld van het voornemen haar vergunning in te trekken, wegens het niet (geheel) voldoen aan de betalingsverplichtingen betreffende het financiële bod 2007 en 2008, waarbij zij in de gelegenheid is gesteld om binnen een maand haar zienswijze kenbaar te maken. Dit alles leidt de voorzieningenrechter ten aanzien van Rokit tot geen andere conclusie dan dat er sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 8, onderdeel b, van de Beleidsregel en dat aan de in artikel 11 van Pro de Beleidsregel genoemde voorwaarden voor de uitoefening van de intrekkingsbevoegdheid is voldaan.
2.7.3.1. Ten aanzien van Crosspoints stelt de voorzieningenrechter met betrekking tot het financieel bod op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat verweerder op 16 oktober 2007 aan Crosspoints heeft meegedeeld dat uiterlijk op 18 november 2007 het verschuldigde bedrag ter grootte van 1/8 deel van het financieel bod 2007, te weten € 1.000.015,=, dient te zijn ontvangen. Omdat verweerder op 18 november 2007 dit bedrag niet had ontvangen, is Crosspoints bij brief van 24 januari 2008 medegedeeld dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om binnen twee weken een betalingsvoorstel in te dienen. Op 3 maart 2008 heeft verweerder ingestemd met het betalingsvoorstel van Crosspoints van 25 februari 2008. Crosspoints is daarbij aangeboden het 1/8 deel van het financieel bod 2007 in tien maandelijkse termijnen van € 100.001,50 te betalen. Daarnaast heeft verweerder door middel van een brief van Pels Rijcken van 15 augustus 2008 aan Crosspoints medegedeeld dat zij de betalingsregeling vanaf maart 2008 niet volledig is nagekomen. Crosspoints is er op gewezen dat er twee termijnen nog niet zijn betaald, waarbij vervolgens een hersteltermijn is aangeboden.
2.7.3.2. De voorzieningenrechter stelt daarnaast vast dat verweerder ter zake van Crosspoints aan het betreffende bestreden besluit tevens ten grondslag legt dat zij het eenmalige bedrag van € 539.188,=, zoals bedoeld in artikel 5 van Pro de Regeling en is voorgeschreven in de verleende vergunning onder het kopje “Financieel instrument”, nog steeds niet heeft betaald. Te dien aanzien constateert de voorzieningenrechter dat op 1 december 2003 daaromtrent een factuur is verzonden, met het verzoek dit bedrag binnen zes weken te betalen. Nadat Crosspoints uitstel van betaling van het eenmalig bedrag heeft gekregen totdat een beslissing op de schadeclaim is genomen in verband met de stopgezette tijdelijke verdeling 2002, is bij besluit van 19 april 2007 aan Crosspoints een schadeloosstelling toegekend. Vervolgens is op 5 juli 2007 aan Crosspoints meegedeeld dat de schadeclaim is afgewikkeld en dat alsnog binnen zes weken het eenmalige bedrag dient te zijn voldaan. Doordat de betaling wederom uitbleef is Crosspoints er bij de hiervoor vermelde brief van Pels Rijcken van 15 augustus 2008 opnieuw op gewezen dat het eenmalig bedrag dient te worden voldaan, waarbij een hersteltermijn van drie weken is geboden.
2.7.3.3. De voorzieningenrechter kan gelet op de hiervoor vastgestelde feiten ook Crosspoints niet volgen in haar stelling dat alleen de brief van 15 augustus 2008 de enige relevante keer is geweest dat zij is geïnformeerd over haar betalingsverplichting. In dit verband merkt de voorzieningenrechter in de eerste plaats op dat, wat er ook zij van de stelling van Crosspoints dat haar destijds wegens een schadeclaim uitstel van betaling is verleend voor het eenmalige bedrag, uit de brief van verweerder van 5 juli 2007 ondubbelzinnig volgt dat, nu de schadeclaim is afgewikkeld, Crosspoints binnen een termijn van zes weken het eenmalige bedrag dient te voldoen. Naast dat het eenmalig bedrag in beginsel reeds zes weken na 1 december 2003 betaald had moeten worden is Crosspoints in elk geval bij brieven van 5 juli 2007 en 15 augustus 2008 op haar betalingsverplichting gewezen en een hersteltermijn geboden. De stelling dat het eenmalige bedrag in de opvatting van Crosspoints verspreid over de gehele vergunningperiode voldaan zou mogen worden, vindt geen grondslag in de Regeling noch in andere (regelgevende) voorschriften. Hoewel het eenmalige bedrag niet onder het begrip financieel bod als bedoeld in de Beleidsregel valt, heeft verweerder er wel op toegezien dat Crosspoints op dezelfde wijze twee maal een hersteltermijn wordt geboden. De voorzieningenrechter ziet niet in dat verweerder deze (processuele) weg niet in redelijkheid zou mogen bewandelen.
2.7.3.4. Wat betreft het financieel bod staat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter vast dat Crosspoints in ieder geval bij brieven van 3 maart 2008 en 15 augustus 2008 schriftelijk is geïnformeerd over haar betalingsverplichting en haar daarbij tevens een hersteltermijn is geboden om alsnog aan de financiële verplichting te voldoen. Dat Crosspoints achteraf gezien wellicht als gevolg van een administratieve misslag van de zijde van de administratie van verzoeksters het overgrote deel van één betalingstermijn in augustus 2008 zou hebben voldaan, kan hier niet aan afdoen.
Verweerder heeft ter zitting aangegeven geen aanleiding te hebben gezien om aan het eerst nadien op 9 september 2008 ingediende verzoek om het door Rokit overgemaakte bedrag van € 100.000,= aan te merken als te zijn betaald door Crosspoints.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, indien verweerder deze betaling wel als een betaling van Crosspoints had dienen aan te merken, verweerder er van uit had mogen gaan dat deze betaling eerst op 9 september 2008 ten behoeve van Crosspoints heeft plaatsgevonden. Voorts wijst de voorzieningenrechter er op dat verweerder heeft geconstateerd dat de in augustus gedane betaling van € 100.000,--, ook indien deze betaling reeds op dat moment als afkomstig van Crosspoints had moeten worden aangemerkt, buiten de termijn heeft plaatsgevonden.
Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder Crosspoints bij brief van 21 november 2008 op de hoogte heeft gesteld van het voornemen haar vergunning in te trekken, wegens het niet (geheel) voldoen aan de betalingsverplichtingen betreffende het financiële bod alsmede wegens het niet voldoen van het eenmalig bedrag, waarbij zij in de gelegenheid is gesteld om binnen een maand haar zienswijze kenbaar te maken.
2.7.3.5. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter ten aanzien van Crosspoints tot de conclusie dan dat er ten aanzien van het financieel bod sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 8, onderdeel b, van de Beleidsregel en dat aan de in artikel 11 van Pro de Beleidsregel genoemde voorwaarden voor de uitoefening van de intrekkingsbevoegdheid is voldaan. Ten aanzien van het eenmalig bedrag concludeert de voorzieningenrechter dat verweerder Crosspoints in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld aan haar (betalings)verplichting te voldoen.
2.7.4. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat verzoeksters bovendien hebben nagelaten om uiterlijk op 20 januari 2009 met een voor verweerder acceptabel voorstel tot afbetaling te komen. Wel is op 28 januari 2009 een voorstel ingediend, doch daarin ontbrak een onderbouwd financieringsvoorstel en/of financiële garanties. Voorts is het voorstel gebaseerd op het doorschuiven van uitstaande, opeisbare verplichtingen uit de afgelopen jaren en het heden naar de toekomst.
2.7.5.1. Samenvattend is de voorzieningenrechter op basis van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden van oordeel dat verweerder ten aanzien van beide verzoeksters de discretionaire bevoegdheid toekomt om met toepassing van artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw hun frequentievergunningen in te trekken. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid is gelaten. De voorzieningenrechter dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking door verweerder van zijn bevoegdheid door de voorzieningenrechter, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.
2.7.5.2. De voorzieningenrechter ziet niet in dat verweerder eerst van zijn bevoegdheid tot intrekking gebruik zou mogen maken indien bij hem daartoe een specifieke klacht (van een concurrent) aanhangig is gemaakt. Wat er ook zij van het antwoord op de vraag of de klacht van City FM van 8 juli 2008 enkel ziet op Rokit dan wel op beide verzoeksters en wat City FM precies met haar klacht heeft beoogd, geen rechtsregel noch de Beleidsregel staat verweerder eraan in de weg om bij het constateren van een overtreding een onderzoek in te laten stellen naar de naleving van (wettelijke) verplichtingen. Indien daarbij de conclusie wordt getrokken dat vergunninghouders de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomen, komt verweerder de vrijheid toe al dan niet van zijn intrekkingsbevoegdheid gebruik te maken. Bovendien is ter zitting aangegeven dat verweerder, los van het handhavingsverzoek van City FM, al in het licht van het structureel door verzoeksters niet (volledig) voldoen van de betalingsverplichtingen voornemens was daarnaar een onderzoek in te stellen.
2.7.5.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan voorts niet gesteld worden dat verweerder bij de bestreden besluiten nagelaten zou hebben met de belangen van verzoeksters, die zien op de continuering van hun bedrijven, (en hun luisteraars) rekening te hebben gehouden. Verweerder heeft aangetoond dat het in deze kwesties niet gaat om een enkele overtreding, maar dat beide verzoeksters structureel en langdurig in gebreke zijn gebleven om de verschuldigde bedragen te voldoen. Gebleken is dat verweerder de afgelopen jaren frequent overleg met verzoeksters heeft gevoerd en hen meerdere malen in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog aan hun financiële verplichtingen te voldoen, waarbij ruime hersteltermijnen zijn geboden, ook nadat beide verzoeksters eerder overeengekomen betalingsregelingen niet hadden nageleefd. Daarbij zijn tevens de (afgeleide) belangen van verschillende luisteraars en de werknemers van Crosspoints erkend.
2.7.5.4. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verweerder terecht bij zijn overwegingen heeft betrokken dat door het gebruik maken van zijn bevoegdheid ook het zogenoemde ‘level playing field’ tussen de commerciële radio-omroepen wordt gewaarborgd. Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat het ten opzichte van andere radio-omroepen niet te verantwoorden is dat zij wel doch verzoeksters niet volledig aan hun betalingsverplichtingen worden gehouden, in die zin dat steeds maar weer verlengingen van betalingsverplichtingen worden toegestaan zonder enig zicht op garantie van volledige betaling.
Verweerder heeft in dit verband nog opgemerkt dat ook andere radio-omroepen wordt toegestaan om een betalingsregeling te treffen, doch dat deze omroepen conform de gemaakte afspraken hun betalingsverplichtingen voldoen. Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter van enige strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake zijn. Dat verweerder in strijd met het vertrouwens¬beginsel zou hebben gehandeld, hebben verzoeksters aangetoond noch aannemelijk gemaakt.
2.7.5.5. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de mededeling van een persvoorlichter van verweerders Agentschap Telecom omtrent de betalingsachterstanden van verzoeksters niet met zich brengt dat verweerder thans niet zou mogen overgaan tot intrekking van de vergunningen. Verweerder is zeer terughoudend geweest in de informatieverstrekking, terwijl niet gebleken is dat die informatie onjuist was.
Dat juist door de mededelingen van de zijde van verweerder vertraging in de herfinanciering is opgetreden en ook financiers zijn afgehaakt, hebben verzoeksters aangetoond noch aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat verzoeksters bezwaarlijk informatie over de betalingsachterstanden kunnen onthouden aan potentiële financiers.
2.7.5.6. Hoewel aannemelijk is dat de thans heersende kredietcrisis voor verzoeksters een extra handicap vormt om partijen te interesseren voor de financiering van hun radiostations, stelt de voorzieningenrechter vast dat iedere onderneming, en derhalve ook de andere landelijke commerciële radio-omroepen, te maken heeft de kredietcrisis. Daarnaast waren de betalingsproblemen van verzoeksters al ruimschoots voor het ontstaan van deze crisis aan de orde. Zij hebben destijds voldoende gelegenheid gehad om alsnog te voldoen aan haar betalingsverplichtingen en ten behoeve daarvan eventuele financiers te benaderen. Dat zij daar toen niet in zijn geslaagd, komt voor rekening en risico van verzoeksters. Gelet hierop heeft verweerder, ondanks de kredietcrisis, naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid ervan af mogen zien opnieuw uitstel van betaling te verlenen.
2.7.5.7. Ook de stelling van verzoeksters ter zitting, dat de intrekking van de vergunningen niet ten goede komt aan de doelmatigheid van het frequentiebeleid omdat er naar hun mening geen enkele omroep voor slechts de resterende termijn tot 2011 een frequentievergunning wenst te verwerven, zodat kavel A7 en A8 lange tijd niet meer gebruikt zullen worden, mist doel. Naast dat de doelmatigheid van het frequentiespectrum niet aan de intrekking van de onderhavige vergunningen ten grondslag ligt, heeft verweerder ter zitting, mede aan de hand van zijn eerdere ervaringen, aannemelijk gemaakt dat te verwachten valt dat er voldoende belangstelling van nieuwe kandidaten zal zijn voor deze kavels.
2.7.5.8. Verweerder heeft op 21 november 2008 zijn voornemen kenbaar gemaakt de vergunningen in te trekken. Vervolgens heeft verweerder op 11 februari 2009 besloten de vergunningen in te trekken met ingang van 11 maart 2009. Gelet op dit tijdsverloop geeft intrekking van de vergunningen met ingang van 11 maart 2009 geen blijk van een onevenredige belangenafweging. Verweerder heeft hiermee in voldoende mate rekening gehouden met de omstandigheid dat de intrekking voor verzoeksters en hun luisteraars een ingrijpend karakter heeft en heeft verzoeksters daarbij nog een extra mogelijkheid gegund om de intrekking van hun vergunningen te voorkomen. Ook acht de voorzieningenrechter, in het licht van het voorgaande, de termijn van vier weken tot de effectuering van de intrekking ruim voldoende om de luisteraars van verzoeksters op adequate wijze van de intrekking van de vergunningen op de hoogte te stellen.
De voorzieningenrechter ziet, gelet op al het hiervoor overwogene, dan ook geen aanleiding verzoeksters te volgen in hun verzoek om deze termijn nog eens met een maand tot 11 april 2009 te verlengen.
De voorzieningenrechter voegt daaraan nog toe dat verzoeksters aangetoond noch aannemelijk hebben gemaakt dat zij in korte tijd toch nog in staat zouden zijn om alsnog aan hun betalingsverplichtingen te voldoen. In de, kort voor de zitting overgelegde, verklaringen van Exceed B.V. en de heer De Winter kunnen daartoe geen aanknopingspunten worden gevonden. Concrete toezeggingen omtrent de bereidheid van financiering blijken daar geenszins uit.
2.7.5.9. Onder de gegeven omstandigheden kan ten slotte niet geoordeeld worden dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat slechts dan de intrekking zal komen te vervallen, indien alle achterstallige betalingen zijn voldaan zonder enige verdere betalingsregeling.
2.8. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat verweerder in redelijkheid toepassing heeft kunnen geven aan de Beleidsregel en mede op basis daarvan in redelijkheid heeft kunnen besluiten om op grond van artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw de vergunningen van verzoeksters per 11 maart 2009 in te trekken.
2.9. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
2.10. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 9 maart 2009.
Afschrift verzonden op: