Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 277037 / HA ZA 07-224
Uitspraak: 25 februari 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
BVBA EUROPEAN REMEDIATION TECHNOLOGIES,
gevestigd te Knokke-Heist (België),
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. J. Kneppelhout,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A&G MILIEUTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.
Partijen worden hierna aangeduid als "ERT" respectievelijk "A&G".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 16 januari 2007, met producties;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;
- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke)
reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in (voorwaardelijke)
reconventie;
- conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Op 16 november 2005 is tussen Tokheim Netherlands B.V. (hierna: Tokheim) en A&G een overeenkomst gesloten betreffende de sanering van de bodem van het bedrijfsterrein van Tokheim.
Overeengekomen is (onder meer) dat de sanering zal geschieden tegen een vaste prijs door middel van de zogenoemde “in situ chemical oxidation” (ISCO)-methode waarbij (kortweg) natriumpermanganaat in de bodem wordt geïnjecteerd. Daarbij is door A&G aan Tokheim gegarandeerd dat met deze methode de in het saneringsplan opgenomen terugsaneringswaarden zullen worden bereikt. De werkzaamheden zijn verdeeld over vier locaties: C1 tot en met C4. Voor de directievoering en milieukundige begeleiding van de sanering is Tauw B.V. (hierna: Tauw) aangetrokken.
2.2 Op 15 december 2005 is tussen A&G en ERT een overeenkomst gesloten betreffende de uitvoering van de sanering bij Tokheim. Overeengekomen is dat ERT – een bedrijf dat is gespecialiseerd in sanering door middel van de ISCO-methode – zorg zal dragen voor het injecteren van natriumpermanganaat in de bodem van het bedrijfsterrein van Tokheim.
2.3 Artikel 9 lid 2 van Pro de op de overeenkomst tussen A&G en ERT van toepassing zijnde algemene voorwaarden bepaalt:
“Partijen hebben het recht de gesloten overeenkomst als ontbonden te beschouwen ingeval de hoofdaannemingsovereenkomst wordt beëindigd of geschorst.”
2.4 Op 28 november 2005 en 18 januari 2006 hebben op locatie C4 injecties met natriumpermanganaat plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft op 17 maart 2006 een bespreking plaatsgevonden tussen Tokheim, A&G en Tauw. Het naar aanleiding daarvan opgemaakte verslag vermeldt:
“Proceeding to C1, C2 en C3 with permanganate is out of the question due to the high volumes to be injected and the associated high costs. The presence of vinyl chloride (VC) in two monitoring wells in C4 triggered the thinking in to the possibilities of bioremediation techniques.”
3 De vordering in conventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad A&G te veroordelen tot betaling aan ERT van € 63,539,00 met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ERT aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Artikel 9 lid 2 van Pro de op de overeenkomst tussen A&G en ERT van toepassing zijnde algemene voorwaarden betreft een ontbindende voorwaarde binnen de overeenkomst tussen A&G en ERT. Nu A&G (een financieel) belang had bij vervulling van de voorwaarde en de schorsing van de overeenkomst met Tokheim zelf teweeg heeft gebracht, komt haar een beroep op vervulling van de voorwaarde niet toe (vide artikel 6:23 lid 2 BW Pro).
3.2 Nu A&G weigert (verdere) uitvoering te geven aan de overeenkomst tussen A&G en ERT schiet A&G tekort in de nakoming van haar uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Mitsdien heeft ERT de overeenkomst met A&G buitengerechtelijk ontbonden. De schade die ERT dientengevolge heeft geleden, dient door A&G te worden vergoed.
3.3 De schade bedraagt in totaal € 63.539,50 en bestaat uit de volgende posten:
- take back fee op de resterende hoeveelheid natriumpermanganaat € 22.009,50
- loonkosten manager € 12.000,00
- gederfde winst verkoop natriumpermanganaat € 23.542,00
- gederfde winst verhuur materialen € 4.200,00
- buitengerechtelijke kosten € 1.788,00
-------------- +
€ 63.539,50
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ERT in de kosten van het geding.
ERT heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Betwist wordt dat A&G niet een beroep toekomt op vervulling van de ontbindende voorwaarde binnen de overeenkomst tussen A&G en ERT.
4.2 De sanering van de bodem van het bedrijfsterrein van Tokheim kan niet door middel van de ISCO-methode worden uitgevoerd. Mitsdien is A&G niet in staat om de overeenkomst met ERT na te komen. Daarbij komt dat een overeenkomst die reeds ontbonden is niet nogmaals kan worden ontbonden.
4.3 Betwist wordt voorts dat ERT schade heeft geleden, althans dat ERT schade heeft geleden van de gestelde omvang, althans dat de gestelde schade voor rekening van A&G dient te komen.
4.4 Subsidiair is sprake van dwaling nu ERT A&G in de (achteraf gebleken) onjuiste veronderstelling heeft gebracht dat de door ERT berekende benodigde hoeveelheden natriumpermanganaat juist waren. Indien A&G een juiste voorstelling van zaken had gehad, had zij niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden met Tokheim gecontracteerd.
5 De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ERT te veroordelen tot betaling aan A&G van € 63.447,20 met rente en kosten.
Aan deze vordering heeft A&G naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
5.1 Indien A&G niet een beroep toekomt op vervulling van de ontbindende voorwaarde binnen de overeenkomst tussen A&G en ERT en van dwaling geen sprake is, is ERT tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen A&G en ERT. Immers, ERT heeft nagelaten A&G te waarschuwen dat de werkelijk benodigde hoeveelheden natriumpermanganaat aanmerkelijk hoger zouden zijn dan de aanvankelijk door ERT berekende hoeveelheden natriumpermnaganaat. De dientengevolge door A&G geleden schade dient door ERT te worden vergoed.
5.2 De door A&G geleden schade bedraagt in totaal per saldo € 63.447,20 en bestaat uit de volgende posten:
- kosten eerste injectie € 26.027,20
- kosten tweede injectie € 39.020,00
-------------- +
€ 65.047,20
- kosten laboratoriumtest € 1.600,00 -/-
--------------
€ 63.447,20
6 Het verweer in (voorwaardelijke) reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van A&G in de kosten van het geding.
Naast hetgeen ERT in conventie heeft betoogd, heeft ERT daartoe het volgende aangevoerd:
6.1 Betwist wordt dat een waarschuwingsplicht als door A&G gesteld deel uitmaakt van de overeenkomst tussen A&G en ERT. Subsidiair wordt betwist dat sprake is van dwaling, althans heeft ERT aan de waarschuwingsplicht voldaan.
6.2 Betwist wordt voorts dat A&G schade heeft geleden.
7 De beoordeling
in conventie
7.1 Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 9 lid 2 van Pro de op de overeenkomst tussen A&G en ERT van toepassing zijnde algemene voorwaarden (r.o. 2.3) een ontbindende voorwaarde binnen de overeenkomst tussen A&G en ERT betreft. Voor vervulling van die voorwaarde is niet meer vereist dan dat de overeenkomst tussen Tokheim en A&G is beëindigd of geschorst. Door ERT is erkend – en mitsdien staat vast – dat aan dit vereiste is voldaan.
7.2 In geschil is of A&G zich op vervulling van de ontbindende voorwaarde binnen de overeenkomst tussen A&G en ERT kan beroepen. De rechtbank stelt voorop dat bij een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde de schuldeiser die, ondanks dat de voorwaarde is vervuld, niettemin met een beroep op de redelijkheid en billijkheid nakoming van de overeenkomst vordert (i.c. ERT), de stelplicht en bewijslast draagt ter zake van het aan de schuldenaar (i.c. A&G) niet toekomen van een beroep op vervulling van de voorwaarde.
7.3 ERT heeft in dit kader het volgende gesteld. A&G komt geen beroep toe op vervulling van de ontbindende voorwaarde binnen de overeenkomst tussen A&G en ERT. Nu A&G bij de vervulling van de voorwaarde (een financieel) belang had en de schorsing van de overeenkomst met Tokheim zelf teweeg heeft gebracht, verlangen redelijkheid en billijkheid dat de voorwaarde als niet vervuld moet worden beschouwd. Immers, de in het saneringsplan opgenomen terugsaneringswaarden kunnen met de ISCO-methode alsnog bereikt worden, zij het met grotere hoeveelheden natriumpermanganaat dan aanvankelijk berekend door ERT.
7.4 A&G heeft gemotiveerd betwist dat haar geen beroep op vervulling van de ontbindende voorwaarde binnen de overeenkomst tussen A&G en ERT toekomt. Niet A&G maar Tokheim heeft de schorsing van de overeenkomst tussen A&G en Tokheim teweeg gebracht toen uit de onderzoeksresultaten van de twee injecties in locatie 4 bleek dat de ISCO-methode niet de juiste methode was voor de sanering van de bodem van het bedrijfsterrein van Tokheim; in ieder geval heeft het gebruik van meer natriumpermanganaat geen zin, althans kunnen daardoor niet alsnog de in het saneringsplan opgenomen terugsaneringswaarden worden bereikt, aldus A&G.
7.5 Uitgaande van de juistheid van de stelling van ERT dat A&G de schorsing van de overeenkomst met Tokheim zelf teweeg heeft gebracht, betekent dit op zichzelf niet dat redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde binnen de overeenkomst tussen A&G en ERT als niet vervuld moet worden beschouwd. Daarvan is slechts sprake indien met de vervulling van die voorwaarde niet een redelijk belang werd gediend, bijvoorbeeld indien A&G – naar ERT heeft gesteld en A&G gemotiveerd heeft betwist – uitsluitend tegenvallende (financiële) resultaten op ERT tracht af te wentelen.
7.6 Gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door A&G had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van ERT gelegen om haar stelling dat de in het saneringsplan opgenomen terugsaneringswaarden met de ISCO-methode alsnog kunnen worden bereikt, zij het met grotere hoeveelheden natriumpermanganaat dan aanvankelijk berekend door ERT, nader te concretiseren en te onderbouwen, bijvoorbeeld door gegevens in het geding te brengen waaruit kan worden afgeleid welke hoeveelheden natriumpermanganaat daarvoor naar het oordeel van ERT alsdan feitelijk benodigd zijn en welke (extra) kosten daarmee dan gemoeid zouden zijn geweest. Die laatste informatie is immers ook van belang bij beoordeling van de vraag of van A&G in redelijkheid gevergd had kunnen worden de sanering op die wijze voort te zetten. Dat van ERT op dit punt had mogen worden verlangd dat zij haar stellingen deugdelijk zou onderbouwen, geldt te meer nu ERT – naar als niet weersproken vast staat – een bedrijf is dat is gespecialiseerd in sanering door middel van de ISCO-methode. Door zulks na te laten en slechts te volstaan met een ‘blote’ herhaling van de stelling dat de overeengekomen terugsaneerwaarden nog konden worden bereikt, heeft ERT niet voldaan aan haar stelplicht, zodat aan bewijsvoering niet wordt toegekomen en de vordering – als onvoldoende onderbouwd – voor afwijzing gereed ligt.
7.7 ERT zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.
in (voorwaardelijke) reconventie
7.8 Nu de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet is vervuld, behoeft hetgeen partijen in dit kader over en weer hebben aangevoerd geen bespreking.
8 De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vordering van ERT;
veroordeelt ERT in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van A&G bepaald op € 1.400,00 aan vast recht en op € 1.788,00 aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt ERT, indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 131,00 aan nakosten, verhoogd met € 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.
Uitgesproken in het openbaar.
801/1729