Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 287042 / HA ZA 07-1651
Uitspraak: 4 maart 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIGN-CONTROL B.V.,
gevestigd te Soest,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.A. Schroots,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MELKSTEEG BEHEER B.V.,
gevestigd te Soest,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen worden hierna aangeduid als: Sign-Control en Melksteeg.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 11 oktober 2006 en de door Sign-Control overgelegde producties;
- het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 2 mei 2007, waarin de rechtbank Utrecht de zaak heeft verwezen naar de rechtbank Rotterdam, en de onderliggende processtukken;
- het exploot van oproeping d.d. 25 juni 2007;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met productie;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met productie;
- de akte tot rectificatie, van de zijde van Sign-Control;
- de conclusie van dupliek in reconventie;
- beslagstukken.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 Vision Nederland Beheer B.V. (hierna: Vision), Van Someren Holding B.V. i.o. (hierna: Van Someren) en Melksteeg hebben op 10 augustus 2004 een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereen¬komst). In de koopovereenkomst verkocht Melksteeg alle aandelen in het kapitaal van Sign-Control aan Vision en Van Someren. Daarnaast verplichtte Melksteeg zich in de koopovereenkomst om na de levering van de aandelen in Sign-Control, aan Sign-Control alle aandelen in het kapitaal van Reclanet Lichtmast¬reclame B.V. (hierna: Lichtmasten) en Reclanet Stadsklok¬ken B.V. (hierna: Stadsklokken) te verkopen en te leveren. De aandelen in Lichtmasten en Stadsklokken zijn door Melksteeg op 19 oktober 2004 aan Sign-Control geleverd.
2.2 Lichtmasten en Stadsklokken (hierna: de vennootschappen) exploiteerden in 2004 en exploiteren ook thans nog lichtbakken en stadsklokken. Zij hebben hiertoe contracten gesloten met diverse gemeentes voor het in die gemeentes aanbrengen van lichtbakken en klokken met reclame. Daarnaast hebben zij contracten gesloten met afnemers voor de verhuur van lichtbakken en klokken.
2.3 Artikel 3.1 van de koopovereenkomst bepaalt (voor zover relevant):
“De koopprijs voor de Aandelen [rechtbank: de aandelen in Sign-Control en de vennootschappen] bedraagt € 2.945.000,- (..) (de “Koopprijs”) en deze is onder meer gebaseerd op:
(..)
- de gegevens zoals deze zijn verwerkt in de definitieve balans en de winst- en verliesrekening van ieder van de vennootschappen [rechtbank: de vennootschappen en Sign-Control] per 31 december 2003, (..)”.
Daarnaast vermeldt artikel 3.1 nog tien andere omstandigheden waarop de koopprijs gebaseerd is.
Artikel 6 van Pro de koopovereenkomst bepaalt (voor zover relevant):
“6.2 Verkoper garandeert dat de in Bijlage H opgenomen due diligence informatie evenals alle mondelinge verklaringen die zij dan wel haar ondergeschikten of adviseurs in het kader van het door Koper uitgevoerde due diligence onderzoek aan Kopers heeft verstrekt juist, volledig en correct zijn.
6.3 Verkoper garandeert dat haar geen feiten of omstandigheden bekend zijn met betrekking tot [rechtbank: de vennootschappen en Sign-Control] en hun respectieve activa en passiva, die niet in de Overeenkomst of voorafgaand aan de sluiting van de Overeenkomst aan Kopers ter kennis zijn gebracht en waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door Kopers van invloed zou zijn geweest op (i) hun bereidheid om de Aandelen te kopen, (ii) de hoogte van de Koopprijs en/of (iii) bepalingen, voorwaarden en Garanties als vervat in de Overeenkomst. Voor zover Verkoper opzettelijk dan wel bewust enige informatie heeft achtergehouden, zal Verkoper Kopers en-/of [rechtbank: de vennootschappen en Sign-Control] vrijwaren voor de daaruit vloeiende aanspraken van derden en de daaruit voortvloeiende schade zonder voorbehoud aan kopers vergoeden.
6.4 [rechtbank: artikel 6.4. bevat een omzetgarantie]”.
Artikel 7 bepaalt Pro (voor zover relevant):
“7.3 Inbreuk op Garanties
a. Kopers zullen, zodra Kopers op de hoogte zijn van een Inbreuk of redelijkerwijs hadden moeten zijn, Verkoper zo snel mogelijk, doch uiterlijk binnen 90 werkdagen na het (redelijkerwijs) bekend worden met de Schade schriftelijk op de hoogte stellen (..) met dien verstande dat niet-naleving van deze voorschriften door Kopers tot gevolg heeft dat Verkoper niet aansprakelijk is voor de vergoeding van de desbetreffende Schade. (..)”.
Schade is in artikel 1 van Pro de koopovereenkomst gedefinieerd als schade als gevolg van een inbreuk op een garantie.
2.4 In aanvulling op de koopovereenkomst zijn enkele nadere overeenkomsten gesloten, waaronder een in oktober 2004 gesloten aanvullende overeenkomst. Deze overeenkomst bepaalt in de considerans en in artikel 3 dat Pro het bepaalde in artikel 6.4 van de koopovereen¬komst niet langer van toepassing is en geacht wordt nimmer van toepassing te zijn geweest.
3 Het geschil in conventie
3.1 Sign-Control vordert – verkort weergegeven – om voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. primair: Melksteeg te veroordelen tot betaling van € 305.301,99, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 oktober 2006;
b. subsidiair: de koopprijs van de aandelen aan te passen en te verminderen met een bedrag van € 305.301,99 en Melksteeg te veroordelen tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 oktober 2006;
zulks met veroordeling van Melksteeg in de proceskosten, inclusief de beslagkosten.
3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Sign-Control aan haar vordering – verkort weergegeven – ten grondslag gelegd dat Melksteeg haar onjuist heeft voorgelicht. Een groot aantal huurovereenkomsten van de vennootschappen was ten tijde van de verkoop opgezegd en een deel van de klokken die de vennootschappen exploiteerden, bleek niet te bestaan. Hiermee heeft Melksteeg inbreuk gemaakt op de garanties uit de koopovereen¬komst.
3.3 Het verweer van Melksteeg strekt tot afwijzing van de vordering van Sign-Control, met veroordeling van Sign-Control in de kosten van het geding. Bij conclusie van repliek heeft Melksteeg aangegeven dat het verweer dat Sign-Control niet ontvankelijk moet worden verklaard wegens schending van artikel 111 lid 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechts¬vordering (hierna: Rv) door de rechtbank niet behandeld hoeft te worden, zodat dit verder buiten beschouwing wordt gelaten.
3.4 Op de stellingen van partijen wordt, voorzover nodig, bij de beoordeling ingegaan.
4 Het geschil in reconventie
4.1 Melksteeg vordert – verkort weergegeven – dat Sign-Control wordt veroordeeld om een (volledig) afschrift te geven van de due diligence informatie met de gegevens op gegevens¬dragers, deel uitmakende van en/of behorende bij de koopovereenkomst, althans zodanige andere voorziening als de rechtbank in goede justitie juist voorkomt, zulks op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Sign-Control in de kosten van het geding.
4.2 Het verweer van Sign-Control strekt tot afwijzing van de vordering van Melksteeg, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Melksteeg in de kosten van het geding.
4.3 Op de stellingen van partijen wordt, voorzover nodig, bij de beoordeling ingegaan.
5 De beoordeling
in conventie
inleiding
5.1 De vordering van Sign-Control is gebaseerd op de koopovereenkomst, hoewel zij daar geen partij bij is. Beide partijen gaan er blijkens hun processtukken klaarblijkelijk toch van uit dat de (rechts)positie van Sign-Control als verkrijger van de aandelen in de vennoot¬schap¬pen gelijk¬geschakeld moet worden met die van Vision en Van Someren als kopers van de aandelen in Sign-Control onder de koopovereenkomst. Melksteeg spreekt in dit verband er van dat de koopovereenkomst door Vision en Van Someren ten behoeve van Sign-Control is gesloten. De rechtbank zal partijen in deze gelijkschakeling volgen. De consequen¬tie hiervan is dat Sign-Control een zelfstandig beroep op de garanties kan doen, maar ook – naar overigens niet in geschil is – dat zij zich de beperkingen uit de koopovereenkomst moet laten tegenwerpen.
tijdige melding?
5.2 Het meest verstrekkende verweer van Melksteeg is dat Sign-Control niet binnen negen¬tig werkdagen nadat zij heeft ontdekt althans redelijkerwijs had kunnen ontdekken dat er sprake is van een inbreuk op de garanties, hiervan melding heeft gemaakt. Melksteeg stelt onbetwist dat Sign-Control eerst op 16 juli 2005 deze melding heeft gedaan en betoogt dat Sign-Control daarom op grond van artikel 7 lid 3 van Pro de koopovereenkomst haar rechten heeft verspeeld. Dit verweer slaagt niet. Sign-Control stelt dat zij niet eerder dan drie maanden voordat zij haar klachten aan Melksteeg heeft gemeld, bekend werd met de opzeggingen. Sign-Control stelt dat eerst lopende het tweede kwartaal van 2005 met de opzeggingen van diverse huurovereenkomsten bekend te zijn geworden doordat de betreffende contractspartners niet eerder reageerde op de voor het jaar 2005 verzonden facturen. Er werd volgens haar in eerste instantie ofwel gewoon betaald, ofwel er werd niet betaald zonder opgave van reden. Dit is door Melksteeg niet betwist, zodat dit vaststaat.
5.3 Evenmin doet zich – als de opzeggingen inderdaad voorafgaand aan de overname zijn verzwegen – de situatie voor dat Sign-Control met de gestelde tekortkomin¬gen redelijker¬wijs eerder bekend had kunnen zijn dan 90 werkdagen voor 16 juli 2005. Anders dan Melk¬steeg betoogt, is hiervoor onvoldoende dat de opzeggingen uit de door de vennootschappen bijgehouden klantendossiers bleken. De – door Sign-Control betwiste – aanwezigheid van 15 á 16 opzeggingsbrieven in de klantendos¬siers van circa 1.000 verhuurde objecten is niet van een zodanige aard dat voor de toepassing van artikel 7 lid 3 van Pro de koopovereen¬komst gezegd kan worden dat Sign-Control alleen al op grond daarvan in betrekkelijk korte tijd na de overname redelijkerwijs had kunnen vaststellen dat er sprake is van een inbreuk op de garanties. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat Melksteeg en Sign-Control na de overname nog enige tijd gebruik hebben gemaak van hetzelfde pand. Immers, ook hieruit volgt niet dat Sign-Control redelijkerwijs kennis kon hebben van de opzeggingen van een beperkt aantal huurovereenkomsten.
onjuiste dan wel onvolledige informatievoorziening?
5.4 Het voorgaande brengt de rechtbank tot de kern van het geschil, namelijk de vraag of Melksteeg Sign-Control voor / bij het aangaan van de koopovereenkomst onjuist heeft geïnformeerd, danwel informatie heeft achter¬gehouden.
5.5 Sign-Control stelt in dit verband dat Melksteeg in het kader van de koopovereenkomst een excel-bestand ter beschikking heeft gesteld met daarin een overzicht van de afgesloten huurovereenkomsten (hierna: het excel-bestand). Sign-Control stelt dat een groot aantal van de overeenkomsten die in dit overzicht is opgenomen, voor het aangaan van de koopover¬eenkomst al was opgezegd. Daarnaast is Sign-Control gebleken dat een aantal van de door Melksteeg genoemde klokken in het geheel niet bestond. Hierdoor is de omzet van de vennootschappen met een bedrag van € 35.000,-- per jaar te hoog voorgesteld. Sign-Control stelt dat Melksteeg daarmee inbreuk heeft gemaakt op de garanties uit artikel 6 lid Pro 2 (juist¬heid van verstrekte informatie) en lid 3 (alle relevante informatie is verstrekt) van de koopovereenkomst. Bovendien betoogt zij dat haar een beroep op dwaling danwel bedrog toekomt.
5.6 Melksteeg betwist dat het door Sign-Control in het geding gebrachte excel-bestand door haar ter beschikking is gesteld. Zij stelt dat dit door Sign-Control zelf is opgesteld. Daar¬naast voert Melksteeg aan dat het naar opgave van Sign-Control zou gaan om zestien objecten uit een totaal van circa duizend objecten, zodat, als er al sprake zou zijn van een tekortkoming, dit van beperkt belang is. Voorts betoogt zij dat Sign-Control een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd en alle duizend objecten heeft bekeken c.q. kon bekijken en dat Sign-Control in de gelegenheid gesteld is om alle klantendossiers in te zien. Bovendien had Sign-Control rekening moeten houden met opzeggingen door klanten omdat de klanten¬contracten de mogelijkheid van een opzegging met een termijn van één jaar boden. De schade per huurder kan daarom niet meer dan één jaar zijn. Melksteeg betwist dat de omzet € 35.000,-- te hoog is voorgesteld en betwist de wijze waarop Sign-Control haar schade en de door haar gewenste aanpassing van de koopprijs berekent.
5.7 Partijen hebben daarnaast ten aanzien van de door Sign-Control gestelde “probleem¬gevallen” meer concreet het volgende aangevoerd, waarbij de rechtbank de gestelde problemen groepsgewijs zal bespreken:
a. Opgezegde huurovereenkomsten (Arjolux, Intertoys, Dactylo, Aten, Beter Bed, De Jong & Laan, Van der Eng / Takelbedrijf, Nijboer, Dingermans, Vierwind, Van Diepen & Van der Kroef, Care, Al Capone’s Pizza / The Pizza Factory en Wessels)
Tussen partijen is niet in geschil dat de hierboven genoemde huurders reeds voor het sluiten van de koopovereenkomst hun huurcontract met de vennootschappen hadden opgezegd. Sign-Control stelt dat deze huurcontracten ten onrechte waren opgenomen in het excel-bestand en dat haar deze opzeggingen zijn verzwegen. Melksteeg betwist het ter beschikking stellen van het excel-bestand en stelt dat de betreffende opzeggingen in de klantendossiers zaten, welke als onderdeel van de due diligence informatie beschikbaar waren voor Sign-Control. Tevens voert Melksteeg – in algemene zin – aan dat deze opzeggingen besproken zijn voorafgaand aan de overname.
b. Bestaande (incasso?)probleem gevallen niet gemeld (Hypotheek & Assurantie Partners Griendtsweg en - Busstation en Boelens)
(i) Ten aanzien van Boelens stelt Sign-Control dat al voor de overname was aange¬kondigd dat Boelens de huurovereenkomst zou gaan opzeggen en dat Boelens dit na de overname vervolgens heeft gedaan. Melksteeg betoogt dat er sprake is van een opzegging na de overname, zodat Sign-Control ten onrechte een creditnota heeft verzonden.
(ii) Sign-Control stelt dat haar is verzwegen dat Hypotheek & Assurantiepartners een probleemgeval was. Melksteeg erkent dat Hypotheek & Assurantiepartners een probleemgeval was en voert aan dat dit uit het klantendossier bleek en dat dit voorafgaand aan de overname is besproken. De rechtbank begrijpt dat het gaat om incassoproblemen.
c. Klokken in Arnhem
Sign-Control stelt dat twee klokken die voorkomen op gegarandeerde lijsten, niet aan haar zijn geleverd. Deze klokken hadden moeten staan op het Stationsplein in Arnhem. Melksteeg stelt dat deze twee klokken wegens een renovatie van het Stationsplein zijn weggehaald, bij Melksteeg zijn opgeslagen en uiteindelijk zijn afgegeven aan Sign-Control. Het was Sign-Control blijkbaar bekend dat deze klokmasten niet ter plaatse stonden, want anders zou er wel gefactureerd zijn, aldus Melksteeg.
d. Overige
(i) Markus: Sign-Control stelt dat in het excel-bestand twee contracten met Markus staan, dat er feitelijk ook voor twee lichtbakken werd gefactureerd, maar dat er slechts één lichtbak werd verhuurd. Melksteeg betoogt dat zij op verzoek van Sign-Control de facturatie na overname heeft verzorgd, waarbij per abuis twee facturen aan Markus zijn verzonden. Melksteeg betwist dat zij lijsten heeft verschaft aan Sign-Control waarop Markus dubbel staat vermeld.
(ii) Gemeente Bodegraven: Sign-Control stelt dat er een probleem is met de factuur over de jaren 2000 t/m 2004 voor de gemeente Bodegraven. Melksteeg stelt dat er geen contract is met de gemeente Bodegraven en dat de factuur van de gemeente op een vergissing van de gemeente berust.
(iii) Nationaal Publiciteitsbureau of NPB: het geschilpunt NPB ziet op de afwik¬keling van voorschotnota.
(iv) Witlox: Het is tussen partijen niet (meer) in geschil dat de post Witlox is afgewikkeld.
(v) Veldhuizen Maarsen: Veldhuizen was in 2004 volgens Sign-Control dubbel gefactureerd en moest daarom € 2.105,-- worden terugbetaald. Sign-Control stelt dat de factuurbedragen waren opgenomen in gegarandeerde lijsten en dat er daarom sprake is van een tekortkoming. Melksteeg stelt dat de door Sign-Control geschetste gang van zaken juist zou kunnen zijn, maar dat dit reeds op 17 februari 2005 bekend was.
e. Aanvullende opzeggingen
(i) Sign-Control heeft bij conclusie van repliek gesteld dat haar inmiddels gebleken was dat er nog meer opzeggingen zijn verzwegen. Zij verwijst daartoe naar haar productie 7. De betreffende productie is echter door haar niet in het geding gebracht en bij rectificatieakte heeft zij aangegeven dat de verwijzing naar productie 7 – mede bij gebrek aan materieel belang – voor niet geschreven kan worden gehouden.
5.8 De rechtbank oordeelt thans als volgt. Vooropgesteld wordt dat op grond van de hoofd¬regel van artikel 150 Rv Pro op Sign-Control de stelplicht – en bij gemotiveerde betwisting – de bewijslast rust van feiten waaruit volgt dat er sprake is van een inbreuk onder de garanties. Sign-Control verbindt aan de door haar gestelde inbreuken op de garanties immers het rechts¬gevolg dat Melksteeg jegens haar aansprakelijk is. Anders dan Sign-Control betoogt, dient zij dan ook – bij gemotiveerde betwisting – te bewijzen dat aan haar verschafte informatie onjuist was dan wel dat haar relevante informatie (zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 van Pro de koop¬overeenkomst) is onthouden. Dit wordt niet anders door de erkenning van Melksteeg dat een aantal huurovereen¬komsten al was opgezegd voor het sluiten van de koopovereenkomst, omdat met die erkenning immers niet is gezegd dat Melksteeg hierover onjuiste informatie heeft verschaft c.q. deze opzeggingen zijn verzwegen; Melksteeg betwist dit gemotiveerd.
5.9 Hierna wordt op de verschillende geschilpunten ingegaan, waarbij de hierboven gebruikte indeling wordt gehanteerd.
a. Al opgezegde huurovereenkomsten
5.10 Sign-Control verwijt Melksteeg dat deze heeft verzwegen dat de hiervoor onder 5.7 onder a genoemde huurders hun overeenkomsten met de vennootschappen reeds hadden opgezegd voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst en betoogt dat Melksteeg hiermee inbreuk maakt op de garanties uit artikel 6 lid 2 en Pro lid 3 van de koopovereenkomst. De rechtbank zal de stellingen van Sign-Control eerst beoordelen in het licht van artikel 6 lid Pro 2, om daarna in te gaan op artikel 6 lid 3 van Pro de koopovereen¬komst.
5.11 Voor de beoordeling van artikel 6 lid 2 van Pro de koopovereenkomst wordt het volgende voorop¬gesteld. Artikel 6 lid 2 van Pro de koopovereenkomst bevat een garantie voor de juist¬heid, volledigheid en correctheid van de in bijlage H bij de koopovereenkomst opgenomen due diligence informatie en voor alle mondelinge verklaringen die in het kader van de due diligence zijn gedaan. De inhoud van bijlage H is in geschil: Sign-Control stelt dat het excel-bestand bijlage H vormt, Melksteeg betwist dat het excel-bestand door haar is opgesteld en dat dit bijlage H zou zijn. Op de herkomst van het excel-bestand wordt hierna nader ingegaan, maar wat daar ook van zij, geen van partijen stelt dat met bijlage H bedoeld is om een deel van de verstrek¬te due diligence informatie uit te sluiten van de garantie, in de zin dat bepaalde informatie wel schriftelijk is verstrekt, maar niet gegarandeerd wordt omdat deze niet is opgenomen in bijlage H. Een dergelijke beperkte garantie ligt ook niet in de lijn der verwachingen nu naast de in bijlage H genoemde schriftelijke informatie ook alle mondelinge informatie wordt gegarandeerd. Kennelijk is bedoeld om alle verstrekte informatie onder de garanie van artikel 6 lid 2 te Pro laten vallen, zodat de rechtbank bij haar beoordeling daar vanuit zal gaan.
5.12 Over het door Sign-Control centraal gestelde excel-bestand wordt als volgt overwogen. Het excel-bestand bestaat uit een lijst van huurovereenkomsten met begin- en eind¬data. Sign-Control bestrijdt de juistheid hiervan, maar doet dit op een wijze die niet duidelijk maakt wat zij Melksteeg precies verwijt. In het bijzonder merkt de rechtbank op dat Sign-Control slechts van één huurovereen¬komst concreet stelt tegen welke datum is opgezegd. Sign-Control stelt in ieder geval niet dat de einddata uit het excel-bestand als zodanig onjuist zijn doordat de betref¬fende huurders hun respec¬tieve contract al hadden opgezegd tegen een datum gelegen voorafgaand aan de voor hen geldende einddatum zoals vermeld in het excel-bestand. Even¬min stelt Sign-Control dat de huurovereenkomsten waren opgezegd tegen een datum gelegen vóór 10 augustus 2004, de datum van ondertekening van de koopovereen¬komst. Weliswaar staat in productie 2 bij de dagvaar¬ding dat Van der Eng had opgezegd tegen 23 januari 2003 en dat Intertoys voor de jaren 2004 en 2005 is gecrediteerd. Echter, Melksteeg heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat deze huurders hadden opgezegd tegen 1 november 2007 respectieve¬lijk 15 augustus 2006. Sign-Control heeft bij conclusie van repliek gesteld dat deze opzeggingen haar waren verzwegen, zodat Sign-Control kennelijk niet (langer) bedoeld te stellen dat deze twee huurders hadden opgezegd tegen een datum gelegen vóór 10 augustus 2004. Van de overige huurovereenkomsten stelt Sign-Control niet meer dan dat de opzeggingen daarvoor al ontvangen waren voor het sluiten van de koopovereenkomst en dat haar dit was verzwegen. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat Sign-Control niet bedoeld heeft te stellen dat het excel-bestand onjuist is doordat er contracten in zijn opgenomen die ten tijde van de koopovereenkomst al niet meer van kracht waren; indien Sign-Control dit wel bedoeld heeft te stellen, had zij daarin duidelijker moeten zijn.
5.13 Tegen deze achtergrond begrijpt de rechtbank het verwijt dat Sign-Control Melksteeg maakt dan ook aldus, dat Sign-Control stelt dat zij op grond van het excel-bestand er vanuit mocht gaan dat er niet was opgezegd door huurders tegen het einde van de ten tijde van het sluiten van de koopovereen¬komst lopende huurperiodes (vergelijk § 6.4 en 8.9 van de conclusie van repliek in conventie). Zo begrepen, slaagt het beroep van Sign-Control op het excel-bestand niet, nog daargelaten of dit bestand van Melksteeg afkomstig is. Een lijst van contracten die ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog van kracht waren, wordt niet ‘onjuist, onvolledig of incorrect’ doordat niet is vermeld dat een zeer beperkt aantal – 15 uit 1.000 – van die contracten is opgezegd tegen een datum gelegen op enig moment na het sluiten van die koopovereenkomst. Een koper die een onder¬neming koopt die een relatief groot aantal verhuurde objecten exploiteert, moet er immers rekening mee houden dat een beperkt aantal van de huurders heeft opgezegd tegen het einde van de lopende huurter¬mijn nu in de praktijk er altijd een aantal huurders zal zijn die op deze wijze heeft opgezegd. Dit zou anders kunnen zijn als een meer dan beperkt gedeelte van de huurcon¬trac¬ten al opgezegd was omdat dit iets is wat de koper niet hoeft te verwachten, in welk geval de lijst misleidend zou kunnen zijn. Deze uitzondering doet zich – voor zover door Sign-Control concreet gesteld – echter niet voor (vergelijk tevens hierna onder 5.25).
5.14 De vraag is of dit anders wordt gelet op de overige informatie die Melksteeg in het kader van de due diligence heeft verstrekt c.q. zou hebben verstrekt. Het is niet in geschil dat alle klantendossiers van de vennootschappen ter beschikking zijn gesteld aan Vision en Van Someren in het kader van de due diligence. Als klantendossiers worden verstrekt in het kader van een overname, dan mag naar het oordeel van de rechtbank de koper verwachten dat deze ook de opzeg¬brieven van de betreffende klanten bevatten (de functie van dergelijke dossiers is immers onder meer om dergelijke brieven te bewaren) danwel dat hem wordt meegedeeld dat de dossiers onvolledig zijn doordat er opzeggingen zijn. Indien vast komt te staan dat – zoals Sign-Control stelt – de opzeggingen niet uit de klantendossiers bleken, en dat deze ook niet mondeling zijn meegedeeld voor de overname, dan is de verstrekte due diligence informatie – als geheel bezien – niet ‘juist, volledig en correct’. In dat geval gaat de onjuiste infor¬matie¬vertrekking door Melksteeg boven de omstandigheid dat Sign-Control als koper zich had kunnen realiseren dat een deel van de huurders mogelijk had opgezegd en is er sprake van een inbreuk op artikel 6 lid 2 van Pro de koopovereenkomst.
5.15 Sign-Control zal daarom toegelaten worden tot het tweeledige bewijs (i) dat uit de in het kader van de due diligence beschikbaar gestelde klantendossiers niet bleek dat de onder 5.7 onder a bedoelde huurovereenkomsten reeds waren opgezegd en (ii) dat Melksteeg de opzeggingen van deze huurovereenkomsten niet mondeling voor het sluiten van de koopovereenkomst heeft meegedeeld aan Vision en Van Someren.
5.16 Indien Sign-Control slaagt in dit tweeledige bewijs, dan staat daarmee de inbreuk op artikel 6 lid 2 van Pro de koopovereenkomst vast en is Melksteeg aansprakelijk voor de daardoor door Sign-Control geleden schade. Slaagt Sign-Control daarentegen niet in dit bewijs, dan kan het beroep van Sign-Control op artikel 6 lid 2 van Pro de koopovereenkomst niet slagen. Immers, in dat geval vormt het excel-bestand het enige argument van Sign-Control en dit is, zoals hier¬voor is overwogen, onvoldoende voor een beroep op artikel 6 lid 2 van Pro de koopovereen¬komst.
5.17 Gelet op het voorgaande behoeft het beroep van Sign-Control op artikel 6 lid 3 van Pro de koopovereenkomst geen nadere behandeling. Immers, indien Sign-Control slaagt in het bewijs dat de opzeggingen niet uit de klantendossiers bleken en deze niet mondeling waren meegedeeld, dan is de inbreuk op artikel 6 lid 2 gegeven Pro en is een mogelijke inbreuk op artikel 6 lid 3 van Pro de koopovereenkomst dus niet meer relevant. Indien Sign-Control niet slaagt in dit bewijs, dan is daarmee tevens gegeven dat zij niet kan aantonen dat haar informatie is onthouden als bedoeld in artikel 6 lid Pro 3, en slaagt het beroep op artikel 6 lid 3 om Pro die reden niet.
b. Bestaande probleem gevallen niet gemeld (Hypotheek & Assurantie Partners Griendtsweg en - Busstation en Boelens)
5.18 Hetgeen hiervoor onder 5.10 e.v. is overwogen geldt ook voor de post Boelens.
5.19 De vordering van Sign-Control zal worden afgewezen ten aanzien van de post Hypo¬theek & Assurantie Partners. De omstandigheid dat ten aanzien van een enkele klant (uit een kennelijk veel groter aantal klanten) herhaaldelijk incassomaatregelen nodig zijn, kan niet beschouwd worden als informatie die redelijkerwijs van belang is voor het aangaan van de transactie, de koopprijs of de overige voorwaarden (artikel 6 lid 3 van Pro de koopovereen¬komst). De rechtbank betrekt hierbij dat het een feit van algemene bekendheid is dat het bepaald niet ongebruikelijk is dat er in een onderneming klanten zijn die niet of eerst na (het dreigen met) incassomaatregelen betalen, zodat Sign-Control hier rekening mee kon houden.
c. Klokken in Arnhem
5.20 Tussen partijen is niet in geschil dat de twee klokken die voorheen op het Stationsplein in Arnhem stonden, onderdeel vormden van de activa van de vennootschappen ten tijde van de levering van de aandelen. Sign-Control stelt dat zij conform de gemaakte afspraken na de overname bij Melksteeg gelegen voorraden van de vennootschappen heeft opgehaald, maar dat deze twee klokken daar niet bij zaten. Melksteeg betwist dit gemotiveerd. Sign-Control zal daarom worden toegelaten tot het bewijs dat voornoemde klokken niet aan haar geleverd zijn.
d. Overige
(i) Markus
5.21 Nu niet in geschil is dat Markus in het excel-bestand twee keer is vermeld, hangt de beoordeling van dit geschilpunt af van de vraag of Sign-Control kan aantonen dat het excel-bestand voorafgaand aan de overname door Melksteeg ter beschikking is gesteld aan Vision en Van Someren. Sign-Control zal tot het bewijs hiervan toegelaten worden.
(ii) Gemeente Bodegraven
5.22 Naar Melksteeg onbetwist stelt, betreft de factuur van de gemeente Bodegraven een vergissing van de gemeente. Zonder een nadere toelichting van Sign-Control valt dan ook niet in te zien dat er sprake is van een inbreuk op de garanties of dat Sign-Control door deze onterechte factuur schade heeft geleden. De vordering van Sign-Control zal op dit punt dan ook worden afgewezen.
(iii) Nationaal Publiciteitsbureau (NPB)
5.23 Partijen dienen zich over deze post nader uit te laten bij conclusie na enquête. Melksteeg heeft bij conclusie van dupliek in conventie erkend dat er in 2004 onjuist gefactureerd is aan NPB, maar het is de rechtbank niet duidelijk op welke garantie dit een inbreuk zou zijn, om welk bedrag het gaat en hoe dit moet worden verwerkt in de berekening van de door Sign-Control gestelde schade.
(iv) Veldhuizen
5.24 Nu Melksteeg niet gemotiveerd betwist dat er sprake is van een dubbele facturering in strijd met de gegeven garanties, zal de rechtbank daar van uitgaan. Het is de rechtbank niet duidelijk wat Melksteeg betoogt te zeggen met haar opmerking dat dit reeds op 17 februari 2005 bekend was, en gaat aan dit verweer dan ook voorbij. Voorzover Melksteeg beoogt te zeggen dat – gelet op artikel 7 lid 3 van Pro de koopovereenkomst – de vordering van Sign-Control ten aanzien van Veldhuizen te laat is ingediend, heeft zij geen enkel feit of omstandigheid gesteld waaruit de hiervoor bedoelde wetenschap op 17 februari 2005 voortvloeit. Dit betekent dat het verweer van Melksteeg, ook op deze wijze opgevat, als onvoldoende onderbouwd gepasseerd wordt. De beslissing over de vraag of en zo ja, tot welke schadevergoeding deze tekortkoming aanleiding geeft, wordt aangehouden.
e. Aanvullende opzeggingen
5.25 Nu Sign-Control niet heeft aangegeven welke overige huurders hun contract reeds hadden opgezegd ten tijde van de overname en ook overigens niet aangeeft hoe deze opzeggingen zich verhouden met hetgeen zij vordert in deze procedure, gaat de rechtbank aan dit geschilpunt voorbij.
slotsom
5.26 Alle overige beslissingen worden aangehouden. Wel wordt reeds thans overwogen dat Sign-Control de door haar gewenste schadevergoeding / koopprijsaanpassing nader dient toe te lichten. Immers, zij vordert circa 10% van de koopprijs, terwijl het totaal aantal opzeggingen circa 1,6% van het aantal verhuurde locaties betreft. Sign-Control zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader uit te laten nadat geoordeeld zal zijn over de vraag of Melksteeg inbreuk heeft gemaakt op de garanties.
in reconventie
5.27 Melksteeg vordert in reconventie op grond van artikel 843a Rv een afschrift van bepaalde due diligence informatie omdat zij hier¬mee – zakelijk weergegeven – wil aantonen dat Vision en Van Someren (en daarmee: Sign-Control) voorafgaand aan de overname bekend waren met de opzeggingen en met de mis¬sende klokken. Blijkens de toelichting in de conclusie van eis in reconventie gaat het Melksteeg om de informatie die als bijlage H bij de koopovereen¬komst had moeten worden aangehecht, waaronder – naar Melksteeg vermoedt – een uitgebreid verslag van het due diligence onderzoek. Melksteeg stelt in dit verband onder meer dat er een uitvoerige due diligence heeft plaatsgevonden, waarbij wekenlang onderzoek is gedaan door Vision, Van Someren, hun accountant en hun advocaat en waarbij alle klantendossiers ter inzage zijn gegeven. Sign-Control betwist dat er een due diligence rapport is; volgens haar bestaat de due diligence informatie uitsluitend uit het excel-bestand.
5.28 De rechtbank overweegt hierover als volgt, waarbij vooropgesteld wordt dat, wil een vordering ex artikel 843a Rv kunnen worden toegewezen, in de eerste plaats aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden moet zijn voldaan:
i. de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan,
ii. de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en
iii. de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is.
Verder moet zich geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen:
iv. hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn,
v. degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en
vi. degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
5.29 Wat betreft de eerste twee vereisten wordt als volgt overwogen. De informatie waar¬over Vision en Van Someren beschikten ten tijde van het aangaan van de koopovereen¬komst is, naar uit de beoordeling in conventie is gebleken, een relevante factor bij de beoordeling of Sign-Control een aanspraak heeft wegens inbreuk op de garanties. Dit maakt dat Melk¬steeg een rechtmatig belang heeft bij de gevraagde informatie, voor zover deze informatie niet reeds aan haar is verstrekt bij conclusie van repliek in de vorm van het excel-bestand. De vraag is evenwel of Sign-Control de beschikking heeft over andere bescheiden, waarbij het – mede gelet op de tweede eis van artikel 843a Rv – moet gaan om voldoende bepaalde bescheiden.
5.30 Melksteeg stelt in dit verband dat ervan uitgegaan moet worden dat Sign-Control beschikt over een uitgebreid due diligence rapport; Sign-Control betwist dit gemotiveerd. Voorzover Sign-Control beschikt over een dergelijk rapport, is de rechtbank van oordeel dat Melksteeg verzoekt om voldoende bepaalde bescheiden. Melksteeg zal daarom worden toelaten tot het bewijs dat Sign-Control beschikt over een due diligence rapport (inclusief eventuele bijlagen en onderliggende stukken) (hierna: het due diligence rapport) aangaande de vennootschappen. Voor zover Melksteeg beoogt heeft om inzage te verkrijgen in andere bescheiden, geldt dat haar vordering onvoldoende bepaald is en daardoor afstuit op de tweede eis van artikel 843a Rv. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van Sign-Control dat de vordering van Melksteeg gezien moet worden als een niet toegelaten fishing expedition; voor zover de vordering ziet op het due diligence rapport is de vordering immers voldoende bepaald. De omstandigheid dat Melksteeg thans niet met zekerheid weet of Sign-Control beschikt over een due diligence rapport, staat aan toewijzing van de vordering niet in de weg omdat toewijzing van de vordering alleen aan de orde is indien Melksteeg er in slaagt te bewijzen dat Sign-Control – tegen haar ontkenning in – toch beschikt over een dergelijk rapport.
5.31 Het is niet in geschil dat aan de derde eis van artikel 843a Rv – de gevraagde stukken dienen te zien op een rechtsbetrekking waarbij degene die om inzage vraagt, partij is – is voldaan.
5.32 Ten aanzien van de drie hiervoor onder 5.28 genoemde uitzonderingen, geldt dat niet in geschil is dat de eerste twee uitzonderingen zich niet voordoen. Wel is in geschil of redelijker¬wijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, zoals Sign-Control betoogt. Dit betoog slaagt niet. De omstandigheid dat getuigen gehoord kunnen worden, kan mede gelet op het tijdsverloop na de overname niet op voorhand worden aangemerkt als een goed alternatief voor het overleggen van het due diligence rapport. De inhoud van een getuigenver¬klaring is immers mede afhankelijk van hetgeen de getuige zich nog kan herinneren.
5.33 De slotsom van het voorgaande is dat Melksteeg recht heeft op een afschrift van het due diligence rapport, indien zij slaagt in het bewijs dat Sign-Control hierover beschikt. Indien Melksteeg niet in dit bewijs slaagt, zal haar vordering worden afgewezen.
5.34 Om redenen van proceseconomie wordt als volgt overwogen. Sign-Control betoogt dat Melksteeg de gevraagde gegevens in deze procedure niet zal kunnen gebruiken, omdat het vonnis in conventie en het vonnis in reconventie gelijktijdig zullen worden gewezen. Onderkend wordt dat een toewijzing van de vordering in reconventie gelijktijdig met een eindvonnis in conventie mosterd na de maaltijd vormt. De rechtbank is daarom voornemens om – als Melksteeg slaagt in voornoemd bewijs – om Sign-Control op grond van artikel 22 Rv Pro hangende de procedure te gelasten het due diligence rapport in het geding te brengen.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens nader te beslissen:
in conventie
- laat Sign-Control toe tot het bewijs:
a. dat uit de in het kader van de due diligence beschikbaar gestelde klantendossiers niet bleek dat de onder 5.7 onder a bedoelde huurovereenkomsten reeds waren opgezegd, en
b. dat Melksteeg de opzeggingen van deze huurovereenkomsten niet mondeling voor het sluiten van de koopovereenkomst heeft meegedeeld aan Vision en Van Someren;
- laat Sign-Control toe tot het bewijs dat het excel-bestand voorafgaand aan de overname door Melksteeg ter beschikking is gesteld aan Vision en Van Someren;
- laat Sign-Control toe tot het bewijs dat de twee klokken die voorheen op het Stationsplein in Arnhem stonden, door Melksteeg niet zijn geleverd;
in reconventie
- laat Melksteeg toe tot het bewijs dat Sign-Control beschikt over een due diligence rapport aangaande de vennootschappen;
in conventie en reconventie
- bepaalt dat indien Sign-Control en/of Melksteeg dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
- bepaalt dat de advocaat van elke partij binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden maart tot en met juni 2009;
- bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1876/544