Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/4701 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
BNR Nieuwsradio B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 27 februari 2007 (verder: het primaire besluit) heeft verweerder het optimalisatieverzoek van eiseres ter oplossing van (haar) klachtnummer 143 afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 6 april 2007 bezwaar gemaakt. Bij brief van 16 mei 2007 heeft eiseres de gronden van bezwaar aangevuld.
Bij besluit van 19 november 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 18 december 2007 beroep ingesteld. Bij brief van 23 januari 2008 heeft eiseres de gronden van beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 6 maart 2008 een verweerschrift ingediend. Bij brief van 30 oktober 2008 heeft verweerder een aanvullend verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2008. Voor eiseres is haar gemachtigde verscheen, bijgestaan door H.C. Milius. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.I.M. van der Vange en mr. drs. R.A. Diekema.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden
Voor de relevante feiten en omstandigheden alsmede het wettelijk kader verwijst de rechtbank naar haar eerdere uitspraak tussen partijen van 1 juli 2008, LJN: BH3813. Zij volstaat hier met het volgende.
Klacht 143 betreft het bereik van de zender Eindhoven 88.6 MHz. De klachten bekend onder nummer 143 zijn afkomstig uit Hilvarenbeek en Oisterwijk. Het optimalisatievoorstel van eiseres ter oplossing van haar klachtnummer 143 ziet op de inzet van een steunzender te Oisterwijk met de frequentie 99.8 MHz. Bij het primaire besluit heeft verweerder dit voorstel afgewezen.
2.2 Het bestreden besluit
Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat destijds, in het kader van de zero base vergunningprocedure, geen geografisch of demografisch bereik is gegarandeerd. Daarnaast is verweerder van mening dat de beoogde steunzender ziet op een netongebonden frequentie zodat deze door een andere omroep kan worden gebruikt. Dit leidt niet tot aantasting van het huidige theoretische verzorgingsgebied van eiseres. Verweerder wijst in dit verband op de definitie van netgebonden frequentie in de Beleidsregel optimalisatie commerciële FM-vergunningen (verder: de Beleidsregel). Deze luidt als volgt:
“frequenties bestemd voor commerciële omroep die worden gebruikt (1) binnen een afstand van maximaal 400 KHz van een aan een vergunninghouder toegewezen frequentie, (2) die alleen kunnen worden gebruikt door die ene vergunninghouder en (3) dienen voor het oplossen van ontvangstproblemen”.
Volgens verweerder voldoet de frequentie 99.8 MHz aan de eerste eis. Aan de tweede eis wordt niet voldaan, omdat deze frequentie ook door anderen dan eiseres worden gebruikt. Evenmin wordt aan de derde eis voldaan, omdat de ontvangstproblemen niet afkomstig zijn uit het theoretische verzorgingsgebied. Er is volgens verweerder dus sprake van een netonafhankelijke frequentie die middels veiling/vergelijkende toets verdeeld moet worden. Zij is immers schaars.
Verweerder heeft er voorts op gewezen dat, hoewel in de oorspronkelijke vergunning een opstelpunt in Eindhoven is opgenomen, eiseres de zender in Mierlo heeft opgesteld en dat de aan eiseres verleende vergunning in verband daarmee is aangepast. Daarmee is het verzorgingsgebied in oostelijke richting opgeschoven zodat er aan de westkant een minder goede ontvangst is als oorspronkelijk was beoogd. In dit verband wijst verweerder op hetgeen in de Beleidsregel onder verzorgingsgebied wordt verstaan, te weten:
“het gebied dat bepaald wordt door het gebruik van de toegewezen frequenties en bijbehorende technische parameters waarvan de frequentiegebruiksrechten in de frequentiedatabase van Agentschap Telecom zijn aangemerkt als te beschermen frequentierechten”.
Hieruit volgt, aldus verweerder, dat het bij optimalisatie gaat om de huidige situatie, niet om de oorspronkelijk weergegeven groene gebieden. Nu de (ontvangst)klachten van eiseres buiten het huidige theoretische verzorgingsgebied liggen zou, indien de vergunning voor de steunzender verleend zou worden, dit een nieuw verzorgingsgebied creëren dat geheel buiten het huidige theoretische verzorgingsgebied ligt.
Volgens verweerder dient toekenning van de frequentie 99.8 MHz te geschieden door middel van het verlenen van een nieuwe vergunning, waarvan een veiling of een vergelijkende toets is voorgeschreven.
2.3 Beroepsgronden
Eiseres stelt dat haar zender onmogelijk in Eindhoven geplaatst kon worden. Deze is uiteindelijk in Mierlo in bedrijf gesteld. Op 12 januari 2006 is de vergunning van eiseres dan ook in die zin gewijzigd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder dus heeft ingestemd met het gewijzigde opstelpunt, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat de oorspronkelijk vergunde locaties met bijbehorende technische parameters gehandhaafd zouden blijven. Volgens eiseres stelt verweerder dan ook in strijd met haar eigen uitgangspunt dat ontvangstklachten op basis van het huidige verzorgingsgebied beoordeeld dienen te worden. Het beroep op de definitie van verzorgingsgebied in de Beleidsregel kan verweerder niet helpen. In combinatie met het gestelde in de brief van verweerder van 6 juli 2005, waarin wordt aangekondigd dat de vergunning wordt gewijzigd, kan dit gebied naar de mening van eiseres niet anders worden gekwalificeerd dan het oorspronkelijke aan eiseres toegekende verzorgingsgebied, dat ook de plaatsen Hilvarenbeek en Oisterwijk omvat. Het oplossingsvoorstel is dus geen voorstel tot uitbreiding (wijziging object van de vergunning) van haar verzorgingsgebied. De steunzender had bovendien al in het kader van de vergunningverlening aan haar verstrekt moeten worden.
Verder bestwist eiseres dat de frequentie 99.8 MHz netongebonden is. De frequentie kan alleen door haar worden gebruikt en is dus niet schaars. Zelfs al zou er wel sprake zijn van een netonafhankelijke frequentie, betekent dat nog niet dat deze frequentie via de procedure van veiling of vergelijkende toets verdeeld dient te worden. Eiseres wijst daarbij op de recente uitgifte van een netongebonden steunzender aan Sky Radio, na het uitblijven van voldoende interesse. Eiseres is ervan overtuigd dat geen enkele commerciële FM-omroep enige belangstelling zal hebben voor de steunzender Oisterwijk 88.9 MHz.
2.4 Beoordeling
Een verzoek om optimalisatie kan aangemerkt worden als een verzoek om wijziging van een vergunning dan wel een verzoek om een nieuwe vergunning. Voor zover er sprake zou zijn van een verzoek om een nieuwe vergunning staat artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) verlening daarvan in de weg.
Uit de uitspraak van 26 april 2007 (LJN: BA3858) van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: CBb) kan worden afgeleid, dat in een geval als het onderhavige slechts van wijziging van een vergunning als bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de Tw gesproken kan worden, indien de toegevoegde frequentieruimte zou worden bestreken door de frequenties van de aan eiseres toegewezen kavel.
Indien, zoals verweerder stelt, de klachten waarop de verzoeken van eiseres betrekking hebben, niet binnen het bij de vergunningverlening beoogde theoretische verzorgingsgebied vallen, dienen die verzoeken derhalve afgewezen te worden.
Het in de Beleidsregel neergelegde uitgangspunt dat, nu het optimalisatieproces start na de afgeronde verplaatsingen en reparaties, er bij optimalisatie - anders dan bij reparatie, waar de door eiseres aangehaalde brief van 6 juli 2005 betrekking op had - wordt uitgegaan van het huidige theoretische verzorgingsgebied, acht de rechtbank niet onredelijk. Verweerder heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het niet doelmatig zou zijn om oorspronkelijke verzorgingsgebieden te beschermen, nadat vergunningen zijn gewijzigd. In dat geval zou bij ieder verzoek om wijziging van een vergunning of een verzoek om een nieuwe vergunning niet alleen het vergunde bereik van andere vergunningen moeten worden beoordeeld, maar ook het oorspronkelijk beoogde, maar door de wijziging van die vergunningen niet geëffectueerde bereik van die vergunningen, hetgeen bezwaarlijk als doelmatig kan worden aangemerkt.
De vergunning van eiseres is bij besluit van 12 januari 2006 aangepast, omdat eiseres haar zender, anders dan in de aan haar op 26 mei 2003 verleende vergunning is opgenomen, niet in Eindhoven maar in oostelijke richting in Mierlo heeft opgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onvoldoende onderbouwd waarom het feitelijk onmogelijk zou zijn geweest om de zender in Eindhoven op te stellen. Bovendien behoort het tijdig verwerven van opstelplaatsen en de technische implementatie van vergunningen, zoals het CBb in zijn uitspraak van 19 oktober 2007 (LJN: BB6760) heeft overwogen, tot de eigen verantwoordelijkheid van eiseres. Aan de minder goede ontvangst in Hilvarenbeek en Oisterwijk is eiseres derhalve zelf debet.
De stelling van eiseres dat verweerder heeft ingestemd met het gewijzigde opstelpunt, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat de oorspronkelijk vergunde locaties met bijbehorende technische parameters gehandhaafd zouden blijven, vindt geen steun in de stukken en dient derhalve verworpen te worden.
De stelling dat reeds bij de vergunningverlening in de steunzender had moeten worden voorzien, kan – wat daar verder ook van zij – in onderhavige procedure geen rol spelen, omdat eiseres zich niet tegen die verleende vergunning heeft verzet.
Gelet hierop acht de rechtbank geen omstandigheden aanwezig die verweerder ertoe hadden moeten nopen af te wijken van het in de Beleidsregel neergelegde uitgangspunt dat uitgegaan dient te worden van het uiteindelijk vergunde verzorgingsgebied.
Dit brengt met zich dat ook in het onderhavige geval optimalisatieverzoeken voor klachten die afkomstig zijn uit plaatsen buiten het verzorgingsgebied van de gewijzigde vergunning niet gehonoreerd kunnen worden. Nu vast staat dat Hilvarenbeek en Oisterwijk, als gevolg van het op initiatief van eiseres doen plaatsen van de zender in Mierlo in plaats van in Eindhoven, niet meer in het (huidige theoretische) verzorgingsgebied van eiseres liggen, diende de klacht onder verwijzing naar de Beleidsregel afgewezen te worden.
De Beleidsregel geeft verder aan dat vergunninghouders aanvragen kunnen indienen voor het toekennen van een of meer netgebonden frequenties, die tot doel hebben een of meer ingediende ontvangstklachten op te lossen. Deze in de Beleidsregel gemaakte keuze, die strekt tot een beperking van de optimalisatievoorstellen tot enkel netgebonden frequenties, acht de rechtbank niet in strijd met de wet dan wel anderszins onredelijk. Een netonafhankelijke frequentie is immers een schaarse frequentie die door iedereen kan worden gebruikt en die via een vergelijkende toets dan wel een veiling moet worden verdeeld.
Eiseres heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de door eiseres gewenste frequentie niet schaars zou zijn. Daarbij behoeft de gevraagde netonafhankelijke frequentie niet vanzelfsprekend voor een landelijke commerciële omroep als eiseres te worden ingezet. Deze zou ook door een niet landelijke commerciële-, landelijke publieke- en regionale publieke omroep kunnen worden gebruikt. Gegeven de belangstelling voor FM-radiofrequenties acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat er meer belangstellenden zouden zijn, indien deze frequentie vrijgegeven zou worden.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het optimalisatievoorstel van eiseres ook om die reden terecht, onder verwijzing naar de Beleidsregel, niet heeft gehonoreerd.
Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel, onder verwijzing naar de aan Sky Radio verleende vergunning voor een steunzender, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Deze vergunning is niet in het kader van het optimalisatiebeleid verleend, terwijl voorts sprake was van slechts één belangstellende.
Ook de omstandigheid dat verweerder in het verleden twee maal een foutief besluit heeft genomen, brengt niet met zich dat hij genoopt zou zijn tot herhaling van een zodanige door hem bij nader inzien onjuist geachte, toepassing van de wettelijke voorschriften. De rechtbank wijst in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 4 april 2006, LJN: AW5689.
De rechtbank komt gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen tot de conclusie dat verweerder terecht op grond van artikel 3.6, eerste lid, van de Tw het optimalisatieverzoek van eiseres heeft afgewezen. Het bestreden besluit kan in rechte stand houden. Het beroep van eiseres is ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J.W.H.G. Loyson en mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 20 maart 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: