Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/878 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
[A], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde mr. G.C. Mourits, advocaat te Reeuwijk,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigden mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 16 januari 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eiser tegen het besluit van 5 september 2007, houdende afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts is eiser in persoon verschenen.
2 Overwegingen
2.1 Grondslag van het geschil
In de veertiende preambule van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling is overwogen dat verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat waar zij hun woonplaats of hoofdkantoor hebben in een register moeten worden ingeschreven op voorwaarde dat zij voldoen aan strenge beroepsvereisten inzake bekwaamheid, betrouwbaarheid, dekking tegen beroepsaansprakelijkheid en financiële draagkracht.
Artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG luidt:
“2. Verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen zijn betrouwbaar. Zij hebben minimaal een blanco strafblad of enig ander nationaal equivalent met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten en zij mogen niet voorheen failliet zijn verklaard, tenzij rehabilitatie overeenkomstig het nationale recht heeft plaatsgevonden. (…).”
Gelet op de artikelen 2:80, eerste lid, 2:83, eerste lid, onderdeel b, en 4:10 van de Wft is het verboden in Nederland te bemiddelen zonder van de AFM een vergunning te hebben verkregen en verleent de AFM een vergunning indien de aanvrager onder meer aantoont dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of mede bepalen buiten twijfel staat.
Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) bevat bepalingen aan de hand waarvan de AFM onder meer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van dienst voornemens, handelingen en antecedenten.
Ingevolge artikel 16 van Pro het BGfo neemt de AFM bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede) beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van - voor zover hier van belang - de financiële dienstverlener en de betrokkene.
Artikel 15 van Pro het BGfo maakt een uitzondering op de in artikel 16 bedoelde Pro weging door te bepalen dat de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler niet buiten twijfel staat, indien deze is veroordeeld terzake van een misdrijf genoemd in onderdeel 1 van bijlage C, tenzij er sinds het onherroepelijk worden van de uitspraak acht jaren of meer zijn verstreken.
In onderdeel 1 van bijlage C is ondermeer vermeld: valsheid in geschrifte (artikel 225 van Pro het WvSr).
In januari 2006 heeft eiser een vergunningaanvraag ingediend uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd), zodat op hem het overgangsregime van artikel 102 van Pro de Wfd en vervolgens het overgangsregime als neergelegd in artikel 31 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft van toepassing is.
Eiser heeft in het kader van de oorspronkelijke Wfd-aanvraag een formulier ingevuld, gedagtekend op 27 november 2006 en ingezonden aan de AFM ten behoeve van het door de AFM te verrichten betrouwbaarheidsonderzoek. Bij de in dat formulier opgenomen vragen naar de aanwezigheid van strafrechtelijke antecedenten (waarbij is gevraagd naar het ooit als verdachte betrokken zijn geweest bij strafbare feiten en de eventuele vervolgbeslissing of veroordeling die daaruit voortvloeide) en andere antecedenten heeft eiser telkens het antwoord ‘Nee’ aangevinkt.
De AFM heeft bij brief van 22 februari 2007 informatie ontvangen van het Functioneel Parket te Den Haag. In dat schrijven is vermeld dat:
- een strafzaak tegen eiser terzake overtreding van artikel 350, eerste lid, van het Wetboek van strafrecht (hierna: WvSr) op 11 november 2004 is geseponeerd;
- eiser op 21 oktober 1998 door het gerechtshof Den Haag is veroordeeld tot vijf weken gevangenisstraf terzake overtreding van artikel 322 van Pro het WvSr en tot 70 uren onbetaalde arbeid ten algemene nutte terzake overtreding van artikel 224 (lees: 225), eerste lid, van het WvSr, waarbij voorts inbeslaggenomen voorwerpen zijn verbeurdverklaard;
- een strafzaak tegen eiser terzake overtreding van artikel 310 van Pro het WvSr op 8 april 1997 is geseponeerd.
Daarbij zijn voorts processen-verbaal van opsporingsambtenaren, het arrest van het gerechtsof Den Haag van 21 oktober 1998, houdende veroordeling wegens verduistering en valsheid in geschrift, en het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2000 strekkende tot verwerping van het cassatieberoep van eiser tegen de uitspraak van het gerechtshof overgelegd aan de AFM.
De AFM heeft de afwijzing van de vergunningaanvraag primair gegrond op het feit dat ten tijde van het nemen van zowel het primaire als het bestreden besluit nog niet acht jaren waren verstreken als bedoeld in artikel 15 van Pro het BGfo. De veroordeling van eiser wegens onder meer valsheid in geschrift is immers eerst onherroepelijk geworden met het arrest van de Hoge raad van 25 januari 2000.
2.2 Beoordeling
De rechtbank stelt vast dat tussen de onherroepelijke strafrechterlijke veroordeling wegens ondermeer valsheid in geschrift en het bestreden besluit nog net geen acht jaar is verlopen. Gelet op artikel 15 van Pro het BGfo en onderdeel 1 van de bij het BGfo behorende bijlage C was de AFM derhalve gehouden tot het oordeel te komen dat de betrouwbaarheid van eiser niet buiten twijfel stond. Dit zou eerst anders zijn indien de AFM niet gehouden was deze bepaling onverkort toe te passen.
Bij de beantwoording van de vraag of de regelgever, zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde verbod van willekeur, heeft kunnen komen tot een gefixeerde beoordelingsmaatstaf als neergelegd in artikel 15 van Pro het BGfo die iedere nadere afweging van omstandigheden afwijst en bovendien een koppeling maakt met de onherroepelijke veroordeling in plaats van met de onderliggende gedraging, kan er niet aan voorbij worden gezien dat artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten.
De rechtbank overweegt dat, nog meer dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 19 oktober 2009 (LJN BG1630), een direct verband kan worden gelegd tussen de door eiser gepleegde strafbare feiten en de uitoefening van werkzaamheden in de financiële sector. De valsheid in geschrift en verduistering heeft eiser immers juist gepleegd als tussenpersoon, met als gevolg de directe benadeling van de betrokken cliënten.
Daar komt nog bij dat eiser in het kader van de vergunningaanvraag geen open kaart heeft gespeeld door de strafrechtelijke veroordeling, evenals twee sepotbeslissingen niet te vermelden, hoewel daar op het formulier nadrukkelijk naar wordt gevraagd. Eiser heeft er aldus bij herhaling blijk van gegeven niet over de kwaliteiten te beschikken die de wetgever noodzakelijk heeft geacht voor het na de opeenvolgende invoering van de Wfd en de Wft actief kunnen blijven als verzekeringsbemiddelaar.
Onverkorte toepassing van artikel 15 van Pro het BGfo, inclusief de in die bepaling genoemde termijn van acht jaar, strekt er ten aanzien van het assurantiebemiddelingsbedrijf van eiser aldus toe dat uitvoering wordt gegeven aan artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG. Gelet hierop ziet de rechtbank – onder verwijzing naar haar uitspraak van 13 februari 2009 (LJN BH3101) – geen plaats voor een nadere toetsing van artikel 15 van Pro het BGfo aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
Dat de strafrechtelijke veroordeling eerder de Sociaal Economische Raad (hierna: de SER) geen aanleiding gaf zijn inschrijving in het SER-register door te halen, kan aan het vorenstaande niet afdoen. De AFM komt terzake de door haar te verrichten betrouwbaarheidsbeoordeling een eigen bevoegdheid toe.
De AFM is gelet op het vorenstaande terecht tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel gekomen, zodat de vergunning terecht is geweigerd.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiser wordt begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.