Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 09/849 VBC-T2
AWB 09/850 VBC-T2
Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Portmade Customs N.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster 1, en
Delina GmBH, gevestigd te Kempen, België, verzoekster 2,
gemachtigde mr. N.J.M. Munnik, advocaat te Rotterdam,
en
Voedsel en Waren Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. H.M. Cadenau, advocaat te Den Haag.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij twee faxberichten van 12 maart 2009 heeft verweerder verzoekster 1 medegedeeld dat de uit Ecuador afkomstige partijen tonijn, bekend onder GDB-nummers 09008247 en 09008249, voor invoer in de Europese Unie (hierna: EU) wordt geweigerd en ter destructie is bestemd.
Tegen deze besluiten heeft de gemachtigde van verzoekster 1 bij faxbrief van 13 maart 2009 bij de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bezwaar gemaakt. Voorts heeft gemachtigde van verzoekster 1 bij (fax)brief van gelijke datum de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen, inhoudende de schorsing van beide besluiten.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2009. Ter zitting is namens verzoekster 2 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de bestreden besluiten en zijn verzoeken om voorlopige voorziening ingediend. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. N.J.M. Munnik en zijn kantoorgenoot mr. J.J.R. Lautenbach. Voorts was aanwezig C. Brinkmeier, schade-expert bij Battermann & Tillery GmBH. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.M. Cadenau, die zich heeft laten vergezellen door Van der Linden en Koopman, beide werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 9 van Pro de Warenwet kan bij algemene maatregel van bestuur worden verboden waren behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie:
a. binnen Nederlands grondgebied te brengen;
b. binnen Nederlands grondgebied te brengen anders dan met inachtneming van de bij de maatregel gestelde voorschriften.
Ingevolge artikel 3 van Pro het Warenwetbesluit Invoer levensmiddelen uit derde landen mogen eet- of drinkwaren slechts binnen Nederlands grondgebied worden gebracht indien die waren bij aanwending overeenkomstig redelijkerwijze te verwachten gebruik uit het oogpunt van gezondheid geschikt zijn voor menselijke consumptie. Ter uitvoering van artikel 3 stelt Pro de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, onder meer ter uitvoering van richtlijn 97/78/EG nadere regels vast, voor zover het de volksgezondheid betreft.
Deze nadere regels zijn vastgelegd in de Warenwetregeling Veterinaire controles (derde landen).
Ingevolge artikel 2 van Pro de Warenwetregeling Veterinaire controles (derde landen) moet het binnen Nederlands grondgebied brengen van eet- en drinkwaren, afkomstig uit een land dat niet behoort tot de EU, en het vervolgens verhandelen daarvan, geschieden met inachtneming van de ter zake bij of krachtens richtlijn 97/78/EG gestelde bepalingen.
Ingevolge artikel 1 van Pro richtlijn 97/78/EG verrichten de lidstaten de veterinaire controles voor producten uit derde landen die op een van de in bijlage I vermelde grondgebieden worden binnengebracht overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn. Op bijlage I is vermeld: “10. Het Europese grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden.”
Ingevolge artikel 4, vierde lid, onderdeel b, van richtlijn 97/78/EG verricht de officiële dierenarts een materiële controle van iedere partij om zich ervan te vergewissen dat de producten voldoen aan de eisen van de communautaire wetgeving en geschikt zijn om te worden gebruikt voor de in het begeleidend certificaat of document aangegeven doeleinden en neemt hij daartoe de nodige officiële monsters om die zo spoedig mogelijk te laten onderzoeken. Deze controles moeten overeenkomstig de criteria van bijlage III worden verricht. Ingevolge bijlage III heeft de materiële controle van dierlijke producten tot doel te garanderen dat de producten nog steeds beantwoorden aan de bestemming die is aangegeven in het veterinair certificaat of document: bijgevolg moeten de garanties worden gecontroleerd die door het derde land van oorsprong zijn gegeven, en moet ook met zekerheid kunnen worden geconstateerd dat daarin geen wijzigingen zijn gekomen tijdens
en ten gevolge van het transport, door:
a) organoleptisch onderzoek: bijvoorbeeld geur, kleur, consistentie, smaak;
b) eenvoudige fysische of chemische tests: in plakken snijden, ontdooien, koken;
c) laboratoriumtests voor de opsporing van: residuen, pathogenen, contaminaten, bederf
of andere vormen van aantasting.
Artikel 17, tweede lid, van de richtlijn 97/78 bepaalt – voor zover hier van belang – dat wanneer de veterinaire autoriteit aan de hand van de in deze richtlijn bedoelde controles vaststelt dat het product niet aan de invoervoorwaarden voldoet of dat een onregelmatigheid is begaan, de bevoegde autoriteit in overleg met de belanghebbende bij de lading of zijn vertegenwoordiger, besluit ofwel het product terug te zenden, ofwel het product te vernietigen.
Artikel 22 van Pro richtlijn 97/78/EG luidt:
“(…)
2. Wanneer bij een van de bij deze richtlijn vastgestelde controles blijkt dat een partij producten een gevaar kan vormen voor de gezondheid van mens of dier, neemt de bevoegde veterinaire autoriteit onmiddellijk de volgende maatregelen:
- beslag op en vernietiging van de betrokken partij,
- onmiddellijke kennisgeving aan de andere grensinspectieposten en aan de Commissie van de gedane vaststellingen en van de oorsprong van de producten, overeenkomstig Beschikking 92/438/EEG.
(…).”
Ingevolge artikel 11 van Pro verordening 178/2002 dienen levensmiddelen en diervoeders die in de Gemeenschap worden ingevoerd om er in de handel te worden gebracht, te voldoen aan de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving dan wel aan de voorschriften die door de Gemeenschap als ten minste gelijkwaardig daaraan zijn aangemerkt, of, ingeval er een specifieke overeenkomst tussen de Gemeenschap en het land van uitvoer bestaat, aan de voorschriften daarvan.
Artikel 14 van Pro verordening 178/2002 luidt:
“1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien zij onveilig zijn.
2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te zijn indien zij worden beschouwd als:
a) schadelijk voor de gezondheid;
b) ongeschikt voor menselijke consumptie.
(…)
5. Bij de beoordeling of een levensmiddel ongeschikt is voor menselijke consumptie, wordt bezien of een levensmiddel onaanvaardbaar is voor menselijke consumptie, gelet op het gebruik waarvoor het is bestemd, als gevolg van verontreiniging door vreemd materiaal of anderszins, of door verrotting, kwaliteitsverlies of bederf.
(…).”
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
In of omstreeks 17 februari 2009 zijn 6 containers met daarin verpakte partijen tonijn voor invoer in de EU in de Rotterdamse haven aangekomen. Op 17 februari 2009 zijn de containers voor controle aan de VWA aangeboden. VWA heeft twee van de zes containers opnieuw verzegeld en aangehouden voor vergassing. Na vergassing zijn deze containers opnieuw voor controle aangeboden aan controleurs van de VWA die op 10 maart 2009 de partijen hebben onderzocht.
Bij besluiten van 12 maart 2009 heeft verweerder de invoer van twee containers met de partijen tonijn geweigerd en beslist dat de partijen in zijn geheel dienen te worden vernietigd.
Verzoekster 1 is ingeschakeld door het bedrijf KGH om namens dit bedrijf de douane-inklaring van de partijen tonijn te verrichten. KGH is voor het verrichten van de douane-inklaring op haar beurt door het bedrijf Transnordic is ingeschakeld. Transnordic heeft het transport van de partijen tonijn verzorgd. Transnordic is een contractant van verzoekster 2, de eigenaar van de partijen tonijn.
2.3 Standpunt van partijen
Namens verweerder is het standpunt ingenomen dat hij op grond van het bepaalde in Richtlijn 97/78 gehouden is de destructie van de gehele partij te gelasten, indien uit de steekproefsgewijze bemonstering volgt dat sprake is van een uit het oogpunt van de volksgezondheid onveilige partij. Het sorteren van de onbeschadigde tonijn van de partijen om deze vervolgens opnieuw aan te bieden voor een controle zou neer komen op een tweede keuring. Bovendien zou het toestaan daarvan niet werkbaar zijn en in strijd met de regelgeving zijn. Het karakter van de controle is een steekproefsgewijze bemonstering. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de gehele lading wordt gecontroleerd, dan wel dat verweerder daartoe de mogelijkheid dient te bieden. Verzoeksters hebben de mogelijkheid gehad op aanvraag een contra-expertise op het door VWA gecontroleerde partij laten uitvoeren. In het onderhavige geval is daarvan afgezien.
Indien vast staat dat een partij onveilig is dan volgt destructie op grond van de Regeling dierlijke bijproducten 2008, in combinatie met artikel 2, eerste lid, onder f, Destructiewet
Namens verzoeksters is aangevoerd dat uit het onderzoek van schade-expert Brinkmeier volgt dat de partijen voor minder dan 10% waren aangetast met schimmel, vuil en ongedierte en dat het heel goed mogelijk is de onbeschadigde tonijn te scheiden van de beschadigde tonijn. Verweerder handelt disproportioneel door destructie te gelasten van de gehele partijen tonijn en het verzoek van verzoeksters om de partijen alsnog te (laten) sorteren op beschadigde en onbeschadigde tonijn af te wijzen. Ter onderbouwing van het standpunt van verzoeksters terzake van de nadere sortering van de partijen tonijn heeft zij verwezen naar de bevindingen van het door Batterman & Tillery verrichte onderzoek van de tonijn, die zijn neergelegd in de e-mail van 11 maart 2009.
2.4 Beoordeling
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Gelet op de uitspraak van de rechtbank van 3 maart 2009 (LJN: BH5019) acht de voorzieningenrechter op grond van het thans door verzoekster 1 hieromtrent gestelde het aan twijfel onderhevig dat zij ingevolge artikel 1:2 van Pro de Awb belanghebbende is bij de bestreden besluiten. De omstandigheden dat verzoekster 1 bij de bestreden besluiten als normadressant is aan te merken, leidt op zich niet tot het oordeel dat zij als belanghebbende ingevolge de Awb dient te worden aanmerkt. Nu namens verzoekster 2 ter zitting alsnog bezwaar is gemaakt en verzoeken om voorlopige voorziening zijn ingediend acht de voorzieningenrechter geen beletsel aanwezig om de verzoeken om voorlopige voorziening inhoudelijk te beoordelen.
Verweerder heeft registratieformulieren overgelegd van de op 17 februari 2009 en 10 maart 2009 verrichte controles van de partijen tonijn. Uit deze registratieformulieren blijkt dat tijdens de controle op 17 februari 2009 door de medewerkers van VWA is vastgesteld dat in de containers sprake was van levend ongedierte en eitjes op de dozen en dat de containers eerst moeten worden gegast voordat verdere controles kunnen worden verricht. Op 10 maart 2009 zijn beide containers vervolgens voor de tweede keer aangeboden voor controle. Tijdens deze controle is vastgesteld dat bij beide partijen tonijn sprake was van een afwijkende kleur, geur en structuur van de (verpakte) tonijn, dat een gedeelte van de verpakking was gescheurd, en dat sprake was van een doordringende rottingslucht. Voorts zijn talrijke dode insecten in en op de (natte) dozen aangetroffen.
De voorzieningenrechter heeft vooralsnog geen twijfel aan de door of namens verweerder verrichte onderzoeken en monsternemingen van de partijen tonijn in geding. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient dan ook uit te worden gegaan van de juistheid van de bevindingen van verweerder zoals vastgesteld tijdens vorenvermelde controles van de verpakte tonijn. Het organoleptisch onderzoek acht de voorzieningenrechter voldoende grondslag voor verweerders bevindingen. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat het verzoeksters vrij stond contra-expertises te laten verrichten, maar dat zij van deze mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt. Aan het verrichte onderzoek door Batterman & Tillery kan de voorzieningenrechter niet die betekenis gegeven die verzoeksters voorstaan, nu ter zitting is gebleken – hetgeen door verzoeksters niet wordt bestreden – dat dit onderzoek niet is gebaseerd op monsters die door de VWA van de beide partijen tonijn zijn genomen.
De voorzieningenrechter is voorshands dan ook van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de partijen tonijn een gevaar opleveren voor de volksgezondheid. Gelet op de geldende communautaire voorschriften is verweerder dan ook gehouden de invoer van de partijen tonijn in de EU te weigeren en de destructie daarvan te gelasten. De voorschriften bieden verweerder niet de ruimte om de geschoonde partijen tonijn, al dan niet onder toezicht van en in samenspraak met verzoekster 1 en/of 2, nogmaals te controleren voor toelating in de EU. De stelling van verzoeksters dat van de zes containers vier containers wel zijn toegelaten tot de EU en in Duitsland wel de mogelijkheid is geboden tot sortering van een partij met beschadigde tonijn, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de voornoemde wettelijke voorschriften, niet slagen.
De tegen de bestreden besluiten gerichte bezwaren zullen naar thans valt te beoordelen ongegrond worden verklaard.
Gelet op het vorenstaande worden de verzoeken om voorlopige voorzieningen afgewezen,
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Het bezwaarschrift van verzoekster 2 zal met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Awb voor verdere behandeling naar VWA worden toegezonden.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. A.J.J. van der Vlist, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2009.
Afschrift verzonden op: