Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 324410 / KG ZA 09-128
Uitspraak: 17 maart 2009
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de rechtspersoon naar het recht van het land
harer vestiging AS NORDMET,
gevestigd te Talinn, Estland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G. Dik,
- tegen -
1. de rechtspersoon naar het recht van het land
harer vestiging RICHWIN CHINA CORPORATION, gevestigd te Nanjing, China,
gedaagde sub 1 in conventie,
eiseres sub 1 in reconventie,
2. de rechtspersoon naar het recht van het land harer vestiging RFH,
gevestigd te Nanjing, China,
gedaagde sub 2 in conventie,
eiseres sub 2 in reconventie,
advocaat mr. C. Almeida.
Eiseres in conventie/verweerster in reconventie wordt hierna aangeduid als “Nordmet” en gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie worden hierna gezamenlijk aangeduid als “Richwin c.s.”. Gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie afzonderlijk worden aan-geduid als “Richwin China Corporation” of “Richwin” respectievelijk “RFH”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 19 februari 2009;
- conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van mr. Almeida;
- pleitnotities en producties van mr. Dik;
- pleitnota en producties van mr. Almeida.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 3 maart 2009.
2 De vaststaande feiten
In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.1
Nordmet heeft in de hoedanigheid van koper met Richwin China Corporation in de hoeda-nigheid van verkoper een koopovereenkomst d.d. 5 september 2008 gesloten (hierna:
de koopovereenkomst) aangaande de koop van 20 mt staven “Wrought Molybdenum”
(hierna aangeduid als: Molybdeen).
In deze koopovereenkomst staat, voor zover hier van belang:
“…
Purchase confirmation: Mo-P51310808
…
(1) Commodity: Wrought molybdenum rods of Chinese origin
(2) Quality: Spec: Mo 99.8% min, (…), As 0.0003%, (…)
Shape and appearance: Bars should be straight (no curvy bars allowed) with
dark but clean wrought surface (no shot-blasting needed).
Size: diameter 12-17mm, length 300-600 mm
…
(4) Quantity: 20 mt net, +5% on Seller’s option
(5) Packing : in iron drums of 250 kg net each; with inner double plastic bags and on pallets
(6) Price: USD 72.30 per kg of material, basis CIF Rotterdam (Incoterms 2000)
* The price is final and is not being affected by any changes in Chinese foreign trade or macroeconomic policies (such as RMB/USD exchange rate correction,
export duties changes, export tax rebate changes, etc) and these changes are not treated as Force Majeure conditions for deliveries under this contract.
(7) Time of shipment: latest September 25th, year 2008. (…)
(8) Port of destination: Rotterdam, The Netherlands
(9) Analysis: * The certificates of analysis and weight will be issued by producer.
* Buyer has right to assign independent surveyor inspection for the parcel upon arrival to Rotterdam on his own account. If independent inspection/analysis results will be different from agreed in the contract, then the Buyer has right to re-negotiate conditions of the delivery.
…
(11) Payment: 100% net cash payment by telegraphic transfer against original documents through
the bank (D/P at sight).
(12) Documents: The Seller should present to the negotiating bank the following documents: Clean
On Board Bill of Lading (all 3 originals), Invoice, Producer’s Quality Certificate,
Packing List, Certificate of Origin and Transferable Insurance Policy or Insurance
Certificate when this Contract is made on CIF basis. Negotiating bank is to be ad-
vised by the Buyer latest 7 days before shipment.
(13) Terms of shipment: 1. The Seller shall provide the carrying vessel. No partial shipment is
allowed, transhipment is allowed. Shipment of all 20 mt should be in separate
container.
2. After loading is completed, the Seller shall notify the Buyer by cable of the c
contract number, description of commodity, quantity, name of the carrying vessel
and date of shipment, and send by fax +372 6141 223 the copies of all documents
mentioned in (12)
3. The Seller has 100% to agree that the B/L will be filled in only as per instruction
from The Buyer. The Buyer should inform the Seller B/L instruction not later than
7 days before shipment.
4. Certificate of origin: the contract prices and consignee name are not men-
tioned on the certificate of origin, the consignee is showed as “To Order”.
(14) Discrepancy and claim: In case the quality an/or quantity/weight are found by the Buyer to be
not in conformity with the Contract after arrival of the goods at the port of destina-tion, the Buyer may lodge claim with Seller supported by survey report issued by an inspection organization agreed upon by both parties, with the exception, how-ever, of those claims, for which the insurance company and/or the shipping com-pany are to be held responsible. Claim for quality discrepancy should be filed by the Buyer within 40 days after arrival of the goods at the port of the destination, while for quantity/weight discrepancy claim should be filed by the Buyer within 20 days after arrival of the goods at the port of the destination. The Seller shall within 30 days after receipt of the notification of the claim, send reply to the Buyer and compensate the losses if Quality/Quantity/Weight discrepancies are not as per con-tract terms.
…
(16) Arbitration: All disputes in connection with this Contract or the execution thereof shall be
settled through friendly negotiations between two parties. If no settlement can be reached, the case shall then be submitted to LCIA London Court of International Arbitration rules. The governing law of this contract shall be the substantive law of England and Wales, to exclusion of any other law. The award rendered by the Court shell be final and binding on both Parties. The arbitration expenses shall be borne by the Losing party unless otherwise awarded by the arbitration organization.
2.2
Op 15 september 2008 is door de inspecteur van Nanjing Ruiheng Metals Co. Ltd een
“Certificate of Quality” aangaande de 20 mt staven Molybdeen waar voornoemde koop-overeenkomst op ziet, opgesteld. Dit certificaat bevat de volgende tabel:
2.3
Per e-mail van 7 oktober 2008 te 19:46 uur (8 oktober 2008 te 0:46 uur Chinese tijd) heeft [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, aan [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, geschreven (voor zover hier relevant):
“ …
Referring to our existing contract for 20 Mt of Mo metal which was shipped on Sep 17 from China and presently is on the way to Rotterdam, the material must arrive to warehouse on W-43, that means in 2 weeks.
As per our contract arrangements we have agreed on the payment term as DP at sight.
Just very recently we had a serious problem with another supplier/producer of Mo metal from reliable source and didn’t check the quality after arrival, but after delivery to the end user (supper-alloys pro-ducer who is VERY critical on impurities and quality as they produce for aerospace and military ap-plications), it appeared that the whole lot was completely heavily oxidized. So they eventually re-fused to take the parcel what is logical because that material was really awful and our bank who was effecting the DP payment didn’t receive the payment from the customer like it was originally planned and agreed. Because of all banking problems and financial crisis happening right now banks suddenly turned to be extremely cautious and don’t give money for any risky asset or transactions…
In this respect having this recent experience the bank presently refuses to pay unless material arrives to Rotterdam and the quality is rechecked. Therefore I would like now kindly to ask you to change the payment term to warehouse ([bedrijf 1]) conditional release payment after arrival and inspection in Rotterdam (all costs are on our side!). I’m sure there should not be any problems with your material so it’s just something what I need from you in order to complete this transaction. I really count on your cooperation and hope that you can support us.
…”
2.4
Per e-mail van 8 oktober 2008 te 04:40 uur (8 oktober 2008 te 09:40 uur Chinese tijd) heeft [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, aan [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, geschreven:
“Our material is in good condition. We are transacting with your company but not any bank. I think the financial crisis make some people nervous and want to dishonor their commitment. But we have the contract and always know our rights and responsibility. We can not accept to change the payment term at this moment.”
2.5
Per e-mail van 8 oktober 2008 te 10:01 uur (8 oktober 2008 te 15:00 uur Chinese tijd) heeft [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, aan [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, geschreven (voor zover hier relevant):
“…
As I already wrote you, there is nothing to do with the contractual agreements in terms of delivery and price and for me it would be not so pleasant to hear that we are dishonouring our commitment…
The only request which I’m asking from you is to change one term of the whole contract – payment term, and this is not because I like it just to be changed, but because of untypical and extraordinary situation which is presently happening in European and American banking system.
I agree there is nothing to do with the bank, but with NORDMET. So eventually everything is de-pending on us and if bank is not performing well or refusing to do something, then we have to take all responsibility on us like we always were doing.
AS per present complicated situation I just ask you to send the documents to [bedrijf 1] instead of the bank and release conditionally material after it’s stored.
You don’t have to worry about material as I and you clearly know what I bought and you sold and material is OK (we agreed that it will be without shot blasting! so I know that it should be darker co
lour and I reconfirm it to you now.). It is just a formality which I’m forced to ask you for this one contract because of the previous unpleasant incident with off-grade dirty material.
I think for you the only thing which will change for this delivery is that you send documents to [bedrijf 1] staying the owner of the cargo and additional costs from CIF till in whs RTD, which we can handle when paying against conditional release.
…”
2.6
Per e-mail van 8 oktober 2008 te 10:54 uur (8 oktober 2008 te 15:54 uur Chinese tijd) heeft heeft [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, aan [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, geschreven (voor zover hier relevant):
“…
I understand the problem now in European banking system that’s why I sent you the second email in order to make clearly how you can manage this. Of course we can enabling you to take your way of responsibility.
We have supported each other variously during our cooperation such like we allowing time payment for FeV when your cash was locked in Nickel business. But that were all common matters and every-body can control it well. Now 20MT Mo metal payment is not a small amount and even the loss will be very big if you don’t take them because the market is really falling down. So let’s see what the situation will be. Please advise when we can make the conditional release and when you check the materials.
…”
2.7
Per e-mail van 8 oktober 2008 te 11:26 uur (8 oktober 2008 te 16:25 uur Chinese tijd) heeft [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, aan [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, geschreven (voor zover hier relevant):
“…
There is no reason for me not to take responsibility and not take the contractually agreed quality and price! And even if the market is falling or going up we will take as it’s our contractual obligation, sometimes you loose and you have to be ready for that - you know how it is for every trader with your own experience …. I appreciate your understanding.
Now how I see it will work:
Firstly material arrives to [bedrijf 1] on W-43 and it is still yours. Then immediately after storage you with your written instructions to [bedrijf 1] allow us (nordmet) to nominate our representative (either [bedrijf 1]’s person or independent inspectiorate) to make an inspection (with the opening of the drums and checking the content and making the pictures) of the parcel of 20 MT. Right after inspec-tion is made we receive pictures which I present to the bank on the same day and they see that noth-ing is wrong, then you immediately (or next morning) make conditional release instruction to cond-tionally release material into favour of Our bank (we wil provide the details). The bank will pay promptly and the deal is closed.
I doubt that after all of that they will refuse to pay, but even if it will happen (very small probability of that!), then we cover the full payment with our own cash and NORDMET will stand for its con-tract and there is nothing anymore to do with the bank.
…”
2.8
Per e-mail van 8 oktober 2008 te 11:37 uur (8 oktober 2008 te 16:36 uur Chinese tijd) heeft [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, aan [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, geschreven (voor zover hier relevant):
“…
Your plan is sound no problem. I wonder except for taking the pictures if any analysis will made by an independent inspector. You know it will take long time. You can trust us on that the quality is al-ways as same as before we supplied and no possible for us to send you off-grade material.
…”
2.9
Per e-mail van 8 oktober 2008 te 12:18 uur (8 oktober 2008 te 17:18 uur Chinese tijd) heeft [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, aan [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, geschreven (voor zover hier relevant):
“…
I think we will not go for analysis as we have producer’s which seems to be OK and we know that your materials quality is stable. We just need to prove that this material is OK and not that black dis-aster which the same bank had in September with cancellation from the end-user. That’s’s why I’m confident everything will be ok.
Thank you once again and I’ll wait then for arrival notice, then will inform the bank’s details for re-lease etc…
…”
2.1
Per e-mail van 8 oktober 2008 te 12:41 uur (9 oktober 2008 te 17:41 uur Chinese tijd) heeft [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, aan [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, geschreven (voor zover hier relevant):
“…
It is clearly. Thank you!
The heavy oxidized plates in your pictures are not a disaster. They are just the condition after heating and forging. You can wash it by alkali and tumbling by wooden trips or you can shot blast it.
…”
2.11
Per e-mail van 9 oktober 2008 te 11:53 uur (9 oktober 2008 te 16:53 uur Chinese tijd) heeft [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, aan [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, geschreven (voor zover hier relevant):
“…
We have instructed our bank to hold back the documents of 20MT Mo metals. They will charge you the bank telex fee.
…”
2.12
Per e-mail van 9 oktober 2008 te 11:57 uur (9 oktober 2008 te 16:56 uur Chinese tijd) heeft [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, aan [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, geschreven (voor zover hier relevant):
“…
Let’s count all costs in the invoice while conditional release is made after storage.
…”
2.13
De documenten als bedoeld in punt 12 van de koopovereenkomst zijn op 25 september 2008 aangeboden aan de bank van Nordmet. Deze zijn op 9 oktober 2008 door (de Chinese bank van) Richwin teruggehaald.
2.14
Per brief van 14 oktober 2008 heeft OAO <<Metallurgical plant Electrostal>>, de in Letland gevestigde afnemer van voornoemd Molybdeen, aan Nordmet geschreven (voor zover hier relevant):
“…
In accordance with provided producer’s certificate of quality for parcel N°1 with quantity of 20 mt Molybdenum metal bars with delivery on week 45, year 2008 in Rotterdam, hereby we in-form you, that this parcel is not in conformity with specification mentioned in Article 3 of The Con-tract for chemical composition – Antimony (Sb) content is not confirmed within allowed limits – maximum 0.0003% and on basis of provided certificate it is mentioned 0.0005% or less. Taking into account fixed in The Contract maximum limits for content of Antimony (Sb) this parcel is non-acceptable.
Considering, that parcel is still in transit and not stored into warehouse in Rotterdam yet, hereby we ask you to provide quality confirmation for given parcel of material on basis of inspection results and independent surveyor analyses immediately after arrival of parcel into warehouse.
…”
2.15
Per e-mail van 17 oktober 2008 te 11:41 uur (9 oktober 2008 te 16:41 uur Chinese tijd) heeft [persoon 2], als vertegenwoordiger van Richwin China Corporation, aan [persoon 1], als vertegenwoordiger van Nordmet, geschreven (voor zover hier relevant):
“…
The 20MT Mo will be arrival at Rotterdam on 20th. We’ll instruct [persoon 3] to collect and store them ASAP. Please confirm that everything is ok for you.
…”
2.16
Op 22 oktober 2008 is de partij aangekomen in Rotterdam en opgeslagen bij de besloten vennootschap Handelsveem B.V., h.o.d.n. “[bedrijf 1]” (hierna: [bedrijf 1]). Daar ligt zij nog steeds.
2.17
Op 26 november 2008 heeft Nordmet, nadat Richwin China Corporations het onder Han-delsveem B.V., ten laste van Nordmet gelegd derdenbeslag had opgeheven, ten behoeve van Richwin China Corporation een bankgarantie gesteld van USD 1.742.900,00.
2.18
a) Een ondertekend stuk gedateerd 1 september 2008, met vermelding “Our Sales Contract No. HKRF08/01/156S”, waarin RFH wordt aangeduid als seller en Richwin als buyer, ver-meldt voor zover thans van belang:
“(…) Seller agrees to sell and buyer agrees to buy the undermentioned commodity on the terms and conditions stated below:
Material: Molybdenum product
Quantity: 20 mt (=/- 5% Accepted)
(…)
Price: USD 72.00/KG CIF Rotterdam, Netherlands, by sea
(…)
The China law will apply
(…)”
b) Een ondertekend stuk, genaamd “the agreement of seller & buyer for the opening contract no. HKRF08/01/156S”, gedateerd 27 november 2008, waarin RFH wordt aangeduid als sel-ler en Richwin als buyer, houdt voor zover van belang in:
“(…) As the buyer didn’t get the payment from its back to back sales contract with its cus-tomer Nordmet AS, the Buyer failed to pay in time for the Seller’s invoice no.HKRF08/01/156S covering 20MT Molybdenum product which the seller had sold to the Buyer completely. In order to lower down the seller’s risk (…) the Seller hereby request the Buyer to transfer the ownership of this goods back to the Seller until the Buyer is available to pay the seller (…)”
2.19
Een [bedrijf 1] Standard release form, gedateerd 28 november 2008, afkomstig van [bedrijf 1] en gericht aan RFH met kopie aan Richwin luidt voor zover van belang als volgt:
“(…) As per instructions, received fron Messrs Richwin China Corporation, Nanjing, we herewith release to your order the following parcels:
-irrevocaby and unconditionally
-basis: in WHSE Rotterdam (…)
-effective: 28/11/2008
(…)
Total 20 pallets
stw nett Kgs 20.000,000
Product: Wrought Molybdenum Rods
(…)”
2.2
Nordmet heeft op 23 januari 2009 na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te
Rotterdam ten laste van RFH, conservatoir derdenbeslag gelegd onder [bedrijf 1] zulks ter verzekering van de afgifte aan haar van het Molybdeen.
3 Het geschil in conventie
3.1
Nordmet vordert dat het de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam moge behagen, alles met veroordeling van Richwin c.s. in de kosten van het geding en het verklaren van uit-voerbaar bij voorraad van dit vonnis:
- Richwin China Corporation te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het
ten deze te wijzen vonnis Nordmet schriftelijk en onvoorwaardelijk toestemming te
verlenen voor een volledige inspectie van de litigieuze goederen als genoemd in pro-
ductie 3 op de voet van artikel 9 van Pro de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, door middel van foto’s en het nemen van monsters, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Richwin China Corporation in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen;
- RFH te veroordelen, de veroordeling als bovengenoemd en de daaropvolgende in-spectie, te gehengen en gedogen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat RFH in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Nordmet aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd:
3.2.1
Richwin China Corporation is gehouden tot nakoming van haar uit artikel 9 van Pro de koop-overeenkomst voortvloeiende verplichting, om Nordmet toe te staan om een onafhankelijke inspectie van het Molybdeen te laten uitvoeren. De afspraken tussen partijen zijn in zoverre gewijzigd, dat begin oktober 2008 nader is overeengekomen dat inspectie ook mocht plaats-vinden voordat was betaald.
De weigering van Richwin China Corporation om Nordmet een dergelijke inspectie te laten uitvoeren, is des te bezwaarlijker in het kader van “payment against documents” overgeleg-de “producers quality certificate” (zie 2.2) blijkt dat de kwaliteit van de geleverde staven Molybdeen afwijkt van de kwaliteit zoals die tussen partijen is overeengekomen, met name wat betreft het Antimonium (Sb). In de koopovereenkomst is afgesproken dat het Molyb-deen maximaal 0.0003% Antimonium (Sb) mag bevatten en in het “ producers quality certi-ficate” is een waarde aangegeven van 0.0005% of minder. Nordmet heeft, in afwachting van de resultaten van de inspectie van de goederen, haar betaling aan Richwin China Corporati-on opgeschort.
3.2.2
Het belang van Nordmet bij haar vordering is gelegen in het feit dat, indien het door Rich-win China Corporation geleverde Molybdeen niet voldoet aan de tussen partijen overeenge-komen kwaliteit (zie art. 2 van Pro de koopovereenkomst), dit van groot belang is voor het vast-stellen van de door Nordmet (in reconventie) te vorderen schadevergoeding in de arbitrage-procedure.
3.2.3
Nu Richwin China Corporation het Molybdeen inmiddels te kwader trouw op naam van RFH heeft gesteld, is RFH gehouden een dergelijke door Nordmet uitgevoerde inspectie te gehengen en te gedogen.
3.3
Richwin c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
4 Het geschil in reconventie
4.1
Richwin c.s. vordert dat het de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam moge behagen om bij vonnis in kort geding, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Nordmet te veroordelen het beslag onder [bedrijf 1] op te heffen, althans Nordmet veroordeelt om het beslag te doen opheffen en te bepalen dat Nordmet, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft met voldoening aan dit vonnis, een boete verbeurt van € 100.000,=, als-mede Nordmet te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder de nakosten voor een bedrag als door de voorzieningenrechter vast te stellen.
4.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Richwin c.s. aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
4.2.1
RFH is inmiddels, ingevolge de onder 2.18b genoemde overeenkomst, (weer) de rechtmati-ge eigenaar van het Molybdeen; zij is niet gehouden het Molybdeen (op enig moment) aan Nordmet af te geven.
4.2.2
Nordmet kon bovendien geen beslag leggen ten laste van RFH op het Molybdeen ter verze-kering van de afgifte ervan, nu zij - gelet op het feit dat zij niet heeft betaald – in elk geval nooit eigenaar van het Molybdeen is geworden.
4.2.3
Richwin China Corporation en RFH zijn, hoewel gelieerd aan elkaar, twee zelfstandige be-drijven. Richwin China Corporation treedt veelvuldig op als doorverkoper van de goederen van RFH. RFH had het Molybdeen vrijgesteld aan Richwin China Corporation, middels het tussen partijen gesloten (ver)koopcontract d.d. 1 september 2008 (zie 2.18a). Aangezien de goederen onbetaald bleven heeft RFH de goederen weer opgeëist en op 28 november 2008 zijn de goederen door Richwin weer aan RFH vrijgesteld (zie 2.18b en 2.19). Richwin Chi-na Corporation was bevoegd en genoodzaakt om het Molybdeen aan RFH te verkopen en leveren ter beperking van haar schade.
4.3
Nordmet heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
5 De beoordeling
In conventie
5.1
De vorderingen in conventie strekken tot (het toestemming verlenen tot c.q. het gehengen en gedogen van) het inspecteren van de kwaliteit van het Molybdeen middels het nemen van foto’s en het nemen van monsters ten behoeve van een mogelijk door Nordmet in reconven-tie in te dienen aanzienlijke schadeclaim in de arbitragezaak. Dit, in samenhang bezien met het gevorderde in reconventie, geeft voldoende het spoedeisend belang van Nordmet bij de door haar gevraagde voorlopige voorziening. Daaraan doet niet af dat het Molybdeen al eni-ge tijd in Rotterdam is.
5.2
Inzet van het geschil is de uitleg van de tussen Nordmet en Richwin China Corporation ge-sloten koopovereenkomst, de vraag of en in hoeverre deze overeenkomst nadien is gewij-zigd (door middel van de geciteerde e-mail correspondentie) en daarmee de vraag of Nord-met het Molybdeen mag inspecteren door middel van foto’s en het nemen van monsters al-vorens zij de koopprijs aan Richwin China Corporation voldoet.
Richwin c.s. stelt zich op het standpunt - gelet op artikel 11 van Pro de koopovereenkomst - dat het Molybdeen door Richwin China Corporation aan Nordmet is verkocht onder de beta-lingsconditie “Cash against Documents through bank (D/P at sight)” en dat Nordmet derhal-ve pas tot inspectie van het Molybdeen mag overgaan nadat zij de koopprijs aan haar heeft voldaan. Nordmet stelt dat partijen middels artikel 9 van Pro de koopovereenkomst en nadere afspraken in oktober zijn overeengekomen dat Nordmet, voorafgaande aan het betalen van de koopprijs, bevoegd is te inspecteren of het Molybdeen voldoet aan de onder 2 van de koopovereenkomst tussen partijen afgesproken kwaliteitseisen. Gelet hierop heeft Nordmet het recht om haar betaling aan Richwin China Corporation op te schorten tot het moment dat uit de inspectie blijkt dat Richwin China Corporation conform de kwaliteitseisen heeft gele-verd. Er zijn gewijzigde betalingscondities afgesproken, te weten betaling na inspectie en akkoord en na conditional release.
5.3
De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
5.3.1
Vooropgesteld moet worden dat Nordmet en Richwin China Corporation met elkaar over-eengekomen zijn dat op onderhavige koopovereenkomst (zie artikel 16) het Engelse recht exclusief van toepassing is. Naar Engels recht komt het bij de uitleg van een overeenkomst aan op de gekozen bewoordingen.
5.3.2
Het betreft hier een documentenkoop (zie artikel 12 van Pro de koopovereenkomst), waarbij het uitgangspunt is dat de verkoper, in casu Richwin China Corportation, aan zijn leveringsver-plichting heeft voldaan door overdracht van de tussen partijen overeengekomen documen-ten. Tussen partijen is niet in geschil dat Richwin China Corporation de documenten op 25 september 2008 bij de bank van Nordmet heeft gedeponeerd. Derhalve zou, gelet op artikel 11 van Pro de overeenkomst, op dat moment de betalingsverplichting van Nordmet jegens Richwin China Corporation zijn ontstaan.
In beginsel dient Nordmet dan ook eerst te betalen voor zij over de goederen kan beschikken (ter inspectie). Dat zij niet betaald heeft staat vast.
5.3.2
Voor zover het standpunt van Nordmet zo moet worden begrepen dat zij op grond van arti-kel 9 van de koopovereenkomst haar betaling mag opschorten tot het moment dat uit de door haar uitgevoerde inspectie van het Molybdeen is gebleken dat het Molybdeen voldoet aan de tussen partijen onder 2 van de overeenkomst afgesproken kwaliteitseisen, moet die visie verworpen worden, nu de tekst van de overeenkomst daarvoor geen aanknopingspun-ten biedt. Het komt er dus op aan, of later nadere - andere - afspraken gemaakt zijn.
5.3.3
Uit de onder 2.3 tot en met 2.11 geciteerde e-mail correspondentie blijkt dat partijen hebben overlegd over de betalingscondities en inspectie; zij hebben zich jegens elkaar, kennelijk in het licht van hun al langer bestaande zakelijke relatie, coulant opgesteld. Zo houdt enerzijds Richwin China Corporation niet heel stringent vast aan betaling van het Molybdeen alvorens het openen van de drums en het maken van foto’s toe te staan en is anderzijds Nordmet zich bewust van haar betalingsverplichting jegens Richwin China Corporation op basis van “cash against documents”, zelfs als de bank niet mee zou werken. Dat de samenstelling volgens het “Certificate of Quality” mogelijk niet voldoet aan de kwaliteitseisen uit de koopover-eenkomst, met name voor wat betreft de hoeveelheid Antimony (Sb), lijkt naar voorlopig oordeel niet zozeer de reden voor de inspectiewens zijdens Nordmet te zijn, doch veeleer enerzijds de gewijzigde marktomstandigheden en anderzijds – en het meest belangrijk - eer-dere ervaringen met off-spec partijen Molybdeen.
Op basis van de e-mails is echter onvoldoende duidelijk dat nadere afspraken zijn gemaakt, inhoudende dat, vóór betaling, verdergaande inspectie dan het maken van foto’s werd toege-staan. Hoewel Richwin zich, naar aanleiding van de onder 2.7 bedoelde mail, niet op het standpunt stelt dat verdergaande inspectie ontoelaatbaar is, kan in de van haar afkomstige e-mails niet met voldoende duidelijkheid toestemming tot verdergaande inspectie worden ge-lezen. Nordmet heeft daarom ook niet expliciet gevraagd. Immers, met name uit de onder 2.7 tot en met 2.9 geciteerde e-mails blijkt, dat partijen het er uiteindelijk over eens zijn dat geen volledige inspectie door een onafhankelijke inspecteur (zoals Nordmet nu vraagt) zal worden uitgevoerd, maar een visuele inspectie, waarbij foto’s worden gemaakt. Dat bete-kent, dat Nordmet op basis van die nadere afspraken voorshands geen recht heeft op volle-dige inspectie voor zij hoeft te betalen.
5.4
Afweging van de belangen leidt echter desniettemin tot toewijzing van de vordering, op ba-sis van de volgende overwegingen.
De overeenkomst stelt uitdrukkelijk de mogelijkheid van wijziging van de voorwaarden open als de kwaliteit niet conform afspraken is. Hoewel het onder 2.2 genoemde certificaat daarvoor geen rechtstreekse aanwijzing geeft, is op basis daarvan niet uit te sluiten dat in-derdaad het gehalte Antimoon te hoog is; kennelijk heeft de afnemer van Nordmet daaruit wel die conclusie getrokken. Hoewel op zich juist is dat het Richwin, aanvankelijk, vrij stond om een door haar aan te wijzen partij Molybdeen te leveren (het betreft hier een ge-nus-, en niet een specieskoop) heeft zij, door deze partij ter beantwoording aan het contract naar Rotterdam te verschepen en de documenten daarvan aan de bank van Nordmet te stu-ren, haar prestatie geleverd. In die situatie is niet houdbaar haar standpunt dat, omdat zij ook een andere partij had kunnen verschepen, thans niet ter zake doet of deze partij wel of niet aan de overeengekomen specificaties voldoet.
Nu Nordmet zich op het standpunt stelt dat zij schade heeft geleden doordat de partij niet aan de specificaties voldoet en daarom haar afnemer is afgehaakt, is dit een belangrijk as-pect van het geschil tussen partijen, dat ook aan de orde zal komen in de door Richwin Chi-na Corporation aanhangig gemaakte arbitragezaak.
Voor de vraag of die prestatie voldoet zal in redelijkheid slechts inspectie uitsluitsel kunnen bieden.
Nordmet heeft dus groot belang bij inspectie, en wel op zo kort mogelijke termijn (en niet pas over maanden of jaren in het kader van de arbitrage). Vaststaat immers tussen partijen dat Molybdeen, net als de meeste metalen, gevoelig is voor oxidatie, zeker nu het daartegen (overigens conform afspraak) niet behandeld is. In geschil is slechts, wat de invloed van oxidatie precies zal zijn, maar de stelling van Nordmet dat de kwaliteit verder afneemt en de monsterneming bemoeilijkt wordt als de oxidatie voortschrijdt lijkt voorshands bepaald plausibel.
Richwin c.s. daarentegen heeft geen, althans geen rechtens te respecteren belang heeft bij het weigeren van een dergelijke inspectie, nu zij zekerheid voor de koopsom in de vorm van een bankgarantie heeft. Dat inspectie redelijkerwijs niet meer mogelijk zou zijn, zoals Richwin c.s ook stelt, is niet alleen strijdig met het betoog omtrent de mogelijkheid tot uit-stel van inspectie, maar bovendien onvoldoende aannemelijk. Denkbaar is wel, dat inspectie op dit moment geen goed beeld geeft van de kwaliteit ten tijde van het aankomen in Rotter-dam, maar dat probleem zal naar verwachting met het verstrijken van de tijd steeds verder toenemen en kan dus niet aan inspectie op dit moment in de weg staan.
De vordering in conventie jegens Richwin zal dus worden toegewezen, waarbij partijen een - door beide bekwaam geachte - inspecteur zullen inschakelen, die volgens de regels van zijn professie en met aandacht voor het probleem van het tijdsverloop het Molybdeen zal hebben te inspecteren, waarbij zoveel mogelijk getracht zal moeten worden de monsters uit het hart en niet van het oppervlak van het materiaal te nemen.
RFH zal dit hebben te gedogen. Weliswaar is voldoende aannemelijk, zoals hierna in recon-ventie zal worden toegelicht, dat zij de huidige eigenaar is, maar vast staat ook dat zij nauw gelieerd is aan Richwin en op de hoogte is van de gerezen problemen. Bovendien blijkt uit de onder 2.18b geciteerde overeenkomst, dat de overdracht aan haar verband houdt met dit geschil. In die situatie, en bij gebrek aan enig gesteld eigen belang bij het niet plaatsvinden van de inspectie, brengt de betamelijkheid in het maatschappelijk verkeer mee dat zij de in-spectie toelaat.
5.5
Gelet op het voorgaande zal het door Nordmet in conventie gevorderde worden toegewezen, zoals hierna in het dictum bepaald, waarbij wordt meegewogen hetgeen hierna in reconven-tie zal worden bepaald. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaxi-meerd.
5.6
Richwin c.s., zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie, in de door Nordmet
gemaakte proceskosten in conventie worden veroordeeld.
In reconventie
5.7
Het verweer van Nordmet dat Richwin c.s. geen spoedeisend belang heeft bij de opheffing van het beslag faalt. Nog daargelaten dat artikel 705 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de beslagschuldenaar, die in de regel niet wordt (en in dit geval kennelijk ook niet is) gehoord en die tegen een beslagverlof geen rechtsmiddel kan aanwenden, zon-der verdere eisen te stellen de mogelijkheid biedt in kort geding opheffing van het beslag te vorderen, ligt er voldoende spoedeisend belang van Richwin c.s. in haar wens, weer de vrije beschikking te hebben over de aan achteruitgang onderhevige handelswaar die dit Molyb-deen is.
5.8
Bij de beoordeling van de vordering tot opheffing wordt vooropgesteld dat Nordmet in haar verzoekschrift d.d. 22 januari 2009 tot het verkrijgen van verlof voor het leggen van beslag op het Molybdeen duidelijk heeft gesteld dat zij het beslag wenste te leggen tot afgifte en levering van het Molybdeen.
Deze grond voor het leggen van het beslag kan worden aangemerkt als voldoende voor het verlenen van verlof. Dat nadien ter zitting is gebleken dat Nordmet feitelijk met het leggen van het beslag - mede - een ander doel (het inspecteren van de kwaliteit van het Molybdeen) wenste te bereiken doet daar niet aan af.
Nordmet heeft echter niet (ook) gesteld dat zij het beslag wilde leggen ter verzekering van verhaal voor een vordering. Dit is een geheel andere grondslag, waarvoor ook andere wette-lijke vereisten gelden. Hoewel het in beginsel toelaatbaar is dat de gronden voor het leggen cq handhaven van een beslag ter zitting worden aangevuld, gaat het te ver om bij een leve-ringsbeslag (ex art. 730 e.v. Rv) ook de wens tot zekerheid voor verhaal van een vordering te betrekken; dit kan dus geen rol spelen bij de opheffingsbeslissing.
5.9
Nu het beslag gelegd is ten laste van RFH en niet ten laste van Richwin, terwijl Richwin, ook naar haar eigen mening, thans geen eigenaar is en evenmin duidelijk heeft gemaakt welk belang zij zou hebben bij het opheffen van dat beslag, valt niet in te zien op welke grond Richwin opheffing zou kunnen vragen. Voor zover zij dat toch heeft beoogd te doen wordt haar vordering afgewezen.
5.1
RFH vordert, als - inmiddels - eigenaar van het Molybdeen, opheffing. De problemen tussen Richwin China Corporation en Nordmet regarderen haar in haar visie niet, en zij is niet ge-houden tot levering van het Molybdeen aan Nordmet op basis van de koopovereenkomst tussen Nordmet en Richwin.
Nordmet heeft daar tegenover gemotiveerd gesteld dat RFH geen eigenaar is en /of dat Richwin China Corporation en RFH vereenzelvigd kunnen worden, maar dat betoog snijdt onvoldoende hout.
Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.10.1
Voor wat betreft de vraag, naar welk recht beoordeeld moet worden wie eigenaar is gewor-den van het Molybdeen stelt Richwin c.s. zich op het standpunt dat, op grond van het Neder-lands IPR en blijkens de Wet conflictenrecht goederenrecht (op 11 januari 2009 in werking getreden) deze vraag dient te worden beoordeeld naar het recht van de plaats waar de zaak zich bevindt, dus in casu naar Nederlands recht. De voorzieningenrechter gaat daarvan ook uit; Nordmet heeft het niet gemotiveerd bestreden en niet gesteld of aannemelijk is dat het Chinese recht, het enige andere regime dat in aanmerking komt, tot een andere uitkomst leidt.
In de gegeven situatie is voorshands voldoende aannemelijk dat de eigendom van het Mo-lybdeen van Richwin op RFH is overgegaan op grond van de onder 2.18b (overeenkomst) en 2.19 (levering) genoemde stukken. Weliswaar heeft Nordmet –op het eerste gezicht, te-recht- gesteld dat de overeenkomst geen normale, commerciële koopovereenkomst is, maar dat doet aan het vorenstaande niet af. Ook niet-commerciële overeenkomsten tussen gelieer-de rechtspersonen kunnen, als zij gevolgd zijn door levering, immers eigendomsovergang tot gevolg hebben.
Daaraan staat de koopovereenkomst tussen Nordmet en Richwin op zichzelf evenmin in de weg, op grond van het volgende.
Richwin heeft de koop met Nordmet niet ontbonden (sterker, haar primaire standpunt lijkt te zijn dat zij Nordmet daaraan wil houden) en nakoming is nog mogelijk. In die situatie is het (terug)verkopen van de partij aan RFH in beginsel wanprestatie jegens Nordmet; aangeno-men moet voorts worden, dat RFH daarvan op de hoogte was. Deze (vermoedelijke) wan-prestatie (en/of de mogelijke onrechtmatige daad van RFH) kan Richwin schadeplichtig maken of andere rechtsgevolgen hebben, maar daaruit vloeit op zichzelf noch naar Neder-lands noch (vermoedelijk) naar Chinees recht voort dat de eigendom van het Molybdeen niet is overgegaan.
5.10.2
Dat zou anders kunnen zijn als Richwin en RFH, zoals Nordmet stelt doch zij betwisten, vereenzelvigd kunnen worden. Naar Nederlands recht wordt slechts bij hoge uitzondering een dergelijke vereenzelviging aangenomen. Vaststaat, dat de bedrijven gelieerd zijn, maar dat is niet voldoende. De omstandigheid dat kennelijk dezelfde natuurlijke persoon, de heer [persoon 2], bij beide vennootschappen de regie heeft en dat beide zich mogelijk bedienen van hetzelfde registratienummer, is dat evenmin. Naar Nederlands recht is dus onvoldoende aannemelijk dat RFH en Richwin vereenzelvigd kunnen worden.
Ook naar het op deze vraag mogelijk toepasselijke Chinees recht is naar voorlopig oordeel geen aanleiding om aan te nemen dat, waar eenmaal separate rechtspersonen bestaan, deze rechtspersoonlijkheid eenvoudig terzijde kan worden geschoven op basis van vorenstaande omstandigheden, zodat de uitkomst niet anders luidt.
5.10.3
Het vorenstaande leidt ertoe, dat het beslag moet worden opgeheven, omdat het Molybdeen inmiddels eigendom is van RFH jegens wie Nordmet geen recht op levering of afgifte gel-dend kan doen maken, nog daargelaten overigens dat zij niet betaald heeft.
5.11
Ook een belangenafweging leidt tot opheffing. Dat RFH belang heeft bij opheffing is duide-lijk, nu het aan oxidatie onderhevige handelswaar betreft. Het belang van Nordmet daaren-tegen is, nu haar afnemer zich heeft teruggetrokken, onduidelijk. Nordmet heeft er echter wel, gelet op hetgeen in conventie is overwogen, groot belang bij dat het Molybdeen be-schikbaar blijft totdat de inspectie is verricht.
Gelet op het voorgaande zal het door Richwin c.s. in reconventie gevorderde worden toege-wezen, waarbij gelet op hetgeen in conventie is overwogen Nordmet een termijn van vier weken zal worden gegund om de inspectie van de kwaliteit van het Molybdeen uit te laten voeren. Binnen die vier weken dienen de werkzaamheden, inclusief het opmaken van het rapport en het veiligstellen van (contra)monsters, in redelijkheid afgerond te kunnen wor-den.
5.12
Nordmet zal, als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie, in de door Richwin c.s. gemaakte proceskosten in reconventie worden veroordeeld.
De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter,
In conventie
veroordeelt Richwin China Corporation om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis Normet schriftelijk en onvoorwaardelijk toestemming te verlenen voor een volledige inspectie van het Molybdeen, omschreven in de aan dit vonnis gehechte bijlage, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Richwin China Corporation hiermee in gebreke blijft met een maximum van
€ 500.000,=;
verstaat, dat de inspectie binnen 4 weken na betekening van dit vonnis zal geschieden door een gerenommeerd expert volgens de gebruikelijke procedure, waarbij een deugdelijk rapport wordt opgesteld en (contra) monsters worden veiliggesteld;
veroordeelt RFH voornoemde inspectie te gehengen en te gedogen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat RFH hiermee in gebreke blijft met een maximum van
€ 500.000,=;
veroordeelt Richwin c.s. in de proceskosten van Nordmet in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nordmet bepaald op € 347,98 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de advocaat;
In reconventie
heft op met ingang van twee dagen na de in conventie bedoelde inspectie het onder de besloten vennootschap Handelsveem B.V., h.o.d.n. “[bedrijf 1]” ten laste van RFH gelegd (derden)beslag gelegd op basis van het beslagverlof d.d. 23 januari 2009;
veroordeelt Nordmet in de proceskosten van Richwin c.s. in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Richwin c.s. bepaald op € 816,00 aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt Nordmet, indien Nordmet niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- aan bete-keningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan gedaagde tot aan de dag der voldoening;
In conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, in het bijzijn van
mr. H.C. Fraaij, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting
1862/106