Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer 269839 / HA ZA 06-2728
Uitspraak: 15 april 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Son,
eiseres,
procureuradvocaat mr. O.E. Meijer,
advocaat mr. J.K.M. van der Meché te Rotterdam,
- tegen -
1. de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de vennootschap naar het recht van het land van vestiging
ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,
gevestigd in het Verenigd Koninkrijk,
gedaagden,
advocaatprocureur mr. W.J. Hengeveld.
advocaat mr. B.M. Jonk-van Wijk en mr. J.H. Duyvensz te Rotterdam.
Eiseres blijft hierna aangeduid als "[eiseres]". Gedaagden blijven gezamenlijk aangeduid als "verzekeraars" en afzonderlijk als "Allianz" en "Ace".
1 Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 16 juli 2008, met de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- akte na tussenvonnis aan de zijde van [eiseres], met producties;
- akte na tussenvonnis aan de zijde van verzekeraars, met een productie.
2 De verdere beoordeling
2.1 De rechtbank heeft partijen bij voornoemd tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om zich nader uit te laten over het verweer van verzekeraars dat de door [eiseres] gevorderde schade is gedekt onder de CAR-verzekering met als gevolg dat verzekeraars, gelet op de samenloopbepalingen uit de CAR-verzekering en de AVB-verzekering, niet gehouden zijn tot het verlenen van dekking voor deze schade onder de AVB-verzekering.
2.2 4 [eiseres] heeft voorts - samengevat - het volgende aangevoerd. Aangezien er geen dekking is onder rubriek II van de CAR-verzekering, is er geen sprake van dubbele dekking of samenloop, zodat artikel 11 (voorrangsregeling) van de CAR-verzekering en artikel X (samenloop) van de AVB-verzekering geen rol spel[eiseres] heeft, naar de rechtbank begrijpt, - samengevat - het volgende aangevoerd. Er bestaat geen dekking onder rubriek II (Aansprakelijkheid) van de CAR-verzekering omdat [eiseres] niet onder deze rubriek is verzekerd. Voor [eiseres] bestond geen verplichting tot het meeverzekeren van rubriek II. Er bestaat voorts geen dekking onder rubriek III van de CAR-verzekering (Bestaande eigendommen opdrachtgever). NovaOVA was opdrachtgever voor het bouwproject en het gaat hier om een schade aan het riool, dat geen eigendom is of was van NovaOVA, zodat er geen sprake is van schade aan bestaande eigendommen van de opdrachtgever. Indien de schade wel gedekt zou zijn onder de CAR-verzekering, leidt dit niet tot de conclusie dat er geen dekking voor de gevorderde schade onder de AVB-verzekering zou zijn. In dat geval geldt dat er sprake is van dubbele dekking en kan [eiseres] gelet op het bepaalde in artikel X lid 2 van de AVB-voorwaarden een beroep doen op de AVB-verzekering, waarna verzekeraars verhaal op eventuele andere verzekeringen kunnen nemen. Genoemd artikel is er, aldus [eiseres], juist voor bedoeld om een verzekeringnemer te faciliteren en niet tussen wal en schip terecht te laten komen bij eventuele discussies over welke verzekeraar als eerste dekking zou moeten bieden.
2.3 Verzekeraars hebben hiertegen het volgende aangevoerd.
Er bestaat inderdaad geen dekking onder rubriek II van de CAR-verzekering, maar [eiseres] is tekortgeschoten jegens verzekeraars door in strijd met het bepaalde in artikel 01.03.10 van het bestek rubriek II niet mee te verzekeren. Verzekeraars hebben hierdoor schade geleden die gelijk is aan de vordering van [eiseres] op verzekeraars.
Er bestaat datwel dekking voor de gevorderde schade bestaat onder rubriek III van de CAR-verzekering. Artikel 20 van de op de CAR-verzekering van toepassing zijnde voorwaarden bepaalt dat tevens is gedekt schade aan andere dan onder “Het Werk” verzekerde objecten waarvoor de opdrachtgever aansprakelijk is, ontstaan als gevolg van dan wel in verband met de uitvoering van het in het certificaat omschreven Werk. Daarvan is in casu sprake nu schade is ontstaan aan het riool waarvoor NovaOVA (de opdrachtgever) ingevolge artikel 6:171 BW aansprakelijk is. Het betoog van [eiseres] inhoudende dat de gevorderde schade niet onder dekking van rubriek III valt omdat …., is in casu niet van belang en doet aan het betoog van verzekeraars niet af.
. Gelet op het bepaalde in artikel 11 van de CAR-voorwaarden en artikel X van de AVB-voorwaarden zijn verzekeraars niet tot uitkering uit hoofde van de AVB-verzekering gehouden. Een beroep op artikel X lid 2 baat [eiseres] niet. De onderhavige CAR-polis bevat niet een soortgelijke bepaling als artikel X lid 1 van de AVB-voorwaarden, zoals artikel X lid 2 van de AVB-voorwaarden vereist, aldus nog altijd verzekeraars.
2.4 Naar aanleiding van de stellingen van partijen ter zake (de verplichting tot) verzekering onder rubriek II van de CAR-verzekering stelt de rechtbank het volgende voorop. De rechtbank stelt voorop dat zij heeft in haar tussenvonnis van 16 juli 2008 heeft overwogen dat het verweer van verzekeraars dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens hen door in strijd met het bepaalde in artikel 01.03.10 van het bestek rubriek II (Aansprakelijkheid) van de CAR-verzekering niet mee te verzekeren onder de CAR-verzekering geen doel treft treft, omdat bedoelde in artikel 01.03.10 opgenomen verplichting van [eiseres] niet in het belang van verzekeraars is opgenomen in het bestek, zodat van een tekortschieten geen sprake is.
Verzekeraars stellen bij akte na tussenvonnis desondanks hun verweer (desondanks) stelling te handhaven omdat naar hun oordeel heeft te gelden dat zij een direct belang hadden bij de naleving van deze verplichting en dat dat directe belang voor [eiseres] voorzienbaar moet zijn geweest. zodat om die reden (ook) een toerekenbare tekortkoming van [eiseres] moet worden aangenomen. Het voorgaande geeft de rechtbank geen aanleiding om op haar beslissing terug te komen. Deze (niet nader toegelichte) stelling van verzekeraars geeft de rechtbank geen aanleiding voor heroverweging van de in haar tussenvonnis gegeven beslissing op dit punt.
2.55 Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de gevorderde schade is gedekt onder rubriek III van de CAR-verzekering. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
In de op de CAR-verzekering van toepassing zijnde algemene voorwaarden is ten aanzien van samenloop met andere verzekeringen het volgende bepaald:
“Artikel 11 VOORRANGSREGELING
Voor zover nodig in afwijking van artikel 266 en 277 van het Wetboek van Koophandel zullen verzekeraars in geval van schade zorgdragen voor behandeling c.q. vergoeding van schade, ongeacht het feit dat een andere verzekering ter zake eveneens dekking biedt.”
In de op de AVB-verzekering van toepassing zijnde algemene voorwaarden is voor wat betreft de samenloop met andere verzekeringen het volgende bepaald:
“X. SAMENLOOP
1. indien blijkt, dat een door de verzekering gedekte schade eveneens op (een) andere polis(sen), is gedekt of daarop zou zijn gedekt indien deze verzekering niet zou hebben bestaan, loopt deze verzekering als excedent van de andere polis(sen) respectievelijk als verschil in voorwaarden, een en ander met inachtneming van het bepaalde in X.2.
2. indien in die andere polis(sen) een soortgelijke bepaling voorkomt of indien de regeling van een schade op die andere polis(sen) moeilijkheden oplevert, of indien verzekerden om andere redenen op deze polis wensen te reclameren, zullen verzekeraars hen een som betalen gelijk aan het bedrag dat onder deze polis zou zijn betaald, indien die andere polis(sen) niet zou(den) hebben bestaan, waartegenover verzekerden hun vordering op de verzekeraars van die andere polis(sen) tot het beloop van het aldus betaalde cederen.”
Niet in geschil is dat de CAR-verzekeraar, ABN AMRO Assuradeuren B.V., dekking van de schade heeft afgewezen (zie de brief van 4 april 2002 van de CAR-verzekeraars aan [eiseres], productie 11 bij conclusie van repliek). Hiermee staat vast dat de regeling van schade op de andere polis moeilijkheden oplevert, waardoor is voldaan aan een van de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel X lid 2. Aldus zijn verzekeraars op basis van de verzekeringsovereenkomst gehouden om [eiseres] een som te betalen gelijk aan het bedrag dat onder de polis zou zijn betaald indien de CAR-polis niet zou hebben bestaan, waartegenover [eiseres] haar vordering op de CAR-verzekeraar dient te cederen tot het beloop van het door verzekeraars betaalde.
2.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verzekeraars niet met een beroep op de (samenloopbepaling van de) CAR-verzekering zijn ontslagen van hun verplichtingen onder de AVB-verzekering.
2.7 Gelet op het bovenstaande kan de stelling van [eiseres] dat het beroep van verzekeraars op dekking van de schade onder de CAR-verzekering tardief is, onbesproken blijven.
2.98 Thans komt de rechtbank toe aan het verweer van verzekeraar dat de (primaire) vordering van [eiseres] moet worden afgewezen omdat aansprakelijkheid van [eiseres] jegens de gemeente nog niet vaststaat nu er een hoger beroepsprocedure loopt tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 3 november 2004.
3.09 [eiseres] heeft hiertegen bij conclusie van repliek het volgende aangevoerd. Uitgaande van een gedekte schade in de zin van de polis, geldt in het algemeen dat bij een veroordeling in eerste aanleg, nader beraad zal plaatsvinden over voortprocederen en dat indien verzekeraars willen voortprocederen, zij niet alleen alle daarmee gepaard gaande proceskosten betalen maar ook dat zij het niet gebruikelijk is dat hangende de hoger beroepprocedure de door de verzekerde te betalen schade (of het bedrag waarvoor men in eerste aanleg is veroordeeld) voor hun zijn rekening neemen en subrogeren in de rechten van de verzekerdet.
2.110 De enkele omstandigheid dat, zoals [eiseres] stelt, het wellicht gebruikelijk is dat een verzekeraars in het algemeen hangende de hoger beroepprocedure de door de verzekerde te betalen schade voor hun rzijn rekening neement, brengt naar het oordeel van de rechtbank nog niet mee dat verzekeraars hiertoe in casu verplicht zijn. Niet is gesteld of gebleken dat een dergelijke verplichting uit de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst volgt. Deze verplichting volgt evenmin uit artikel 7:962 BW, waarnaar [eiseres] verwijst. Hiervan uitgaande, en in aanmerking nemende dat de aansprakelijkheid van [eiseres] nog niet definitief vaststaat zolang er een procedure in hoger beroep loopt tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 3 november 2004, terwijl voor dekking is vereist dat [eiseres] aansprakelijk is voor schade die zij anderen toebrengt, is de rechtbank van oordeel dat het gedeelte van de de primaire vordering dat strekt tot onvoorwaardelijke betaling van een bedrag van
€ 140.263,86 door verzekeraars aan [eiseres] voor afwijzing gereed ligt.
Dit geldt legt ook voor het gedeelte van de primaire vordering dat betrekking heeft op vergoeding van de gestelde buitengerechtelijke expertisekosten. Niet of althans onvoldoende is gesteld of gebleken op basis waarvan verzekeraars (in deze procedure) gehouden zouden zijn tot het vergoeden van deze schade. Voor toewijzing van dergelijke kosten is
2.121 [eiseres] vordert subsidiair een verklaring voor recht, inhoudende dat indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [eiseres] jegens de gemeente aansprakelijk is voor schade aan het riool, verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering accepteerden, om aan [eiseres] te vergoeden al hetgeen waartoe [eiseres] is veroordeeld jegens de gemeente, met inbegrip van alle door [eiseres] betaalde rente en alle geleden kosten, waaronder de kosten in beide instanties van de procedures tegen de gemeente, met inachtneming van de polisvoorwaarden en het eventueel toepasselijke eigen risico.
2.132 Voor het geval dat onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [eiseres] jegens de gemeente aansprakelijk is voor schade, overweegt de rechtbank als volgt. In dat geval zijn partijen het er over eens dat onder dekking van de AVB-verzekering valt dat gedeelte van de schade waarin [eiseres] wordt veroordeeld dat ziet op de kosten die de gemeente heeft gemaakt in verband met herstel van de riolering voor zover deze kosten niet de kosten van het omleggen van de riolering betreffen. De rechtbank verwijst naar overweging 5.7 van haar tussenvonnis. aan het riool en een deel van deze schade kan worden aangemerkt als zogenaamde omleggingkosten, overweegt de rechtbank als volgt.
4Partijen verschillen echter in dat geval van mening over de vraag of de kosten van het omleggen van de riolering onder de dekking van de AVB-verzekering vallen.
Verzekeraars stellen dat dit niet het geval is, voeren aan dat de kosten van het omleggen van de riolering niet onder de AVB-verzekering zijn begrepen, aangezien deze kosten niet zijn te beschouwen als kosten die het gevolg zijn van een door [eiseres] gemaakte fout maar als kosten die gemaakt moesten worden voor het uitvoeren van de werkzaamheden (en derhalve moeten worden aangemerkt als ten onrechte bespaarde bouwkosten). Bovendien, zo stellen verzekeraars, vallen aanvankelijk bespaarde bouwkosten niet onder het in artikel I 7.1 van de voorwaarden geformuleerde schadebegrip en dit wordt niet anders door het feit dat het riool bij het plaatsen van de damwand is geraakt. Voorts komt vergoeding van de kosten in strijd met het indemniteitbeginsel. Hierbij wijzen verzekeraars er op dat [eiseres] indien de kosten vergoed zouden worden in een duidelijker voordeliger positie zou worden gebracht omdat zij door het niet opmerken van het riool een aantrekkelijk bouwplan heeft kunnen presenteren.
3.15 [eiseres] betwist dat bedoelde kosten moeten worden aangemerkt als voert hiertegen het volgende als verweer aan. Er is geen sprake van bespaarde bouwkosten. Als [eiseres] voorafgaande aan de werkzaamheden van de ligging van het bewuste riool had geweten, had zij dit gemeld aan Nova en zouden de kosten die gemoeid zijn met een omlegging van het riool voor rekening van Nova zijn gekomen. Op grond van het bestek (artikel 01.02.06) kon [eiseres] de omleggingskosten achteraf niet (meer) aan de opdrachtgever in rekening brengen. [eiseres] is thans aansprakelijk voor alle schade, en deze schade is geheel gedekt onder de AVB-verzekering, aldus [eiseres].
[eiseres] betwist voorts dat sprake is van strijd met het indemniteitsbeginsel. Hiertoe stelt zij dat zij niet in een duidelijk voordeliger positie is geraakt, nu zij geen besparingen heeft gerealiseerd.
3.16 Verzekeraars voeren het volgende aan. Uit het door [eiseres] gestelde volgt dat indien geen sprake was geweest van een fout van [eiseres] omleggingskosten gemaakt hadden moeten worden dan wel het bouwplan zou moeten worden aangepast en de kosten hiervan ofwel voor rekening van Nova ofwel voor rekening van [eiseres] waren gekomen. Hieruit volgt dat deze kosten niet het gevolg zijn van een fout, maar in eerste instantie ten onrechte bespaarde bouwkosten die later alsnog moesten worden gemaakt. De omstandigheid dat, zoals [eiseres] stelt, de kosten niet voor haar rekening waren gekomen maar voor die van Nova als de kosten meteen zouden zijn gemaakt, maakt een en ander in de visie van verzekeraars niet anders. Deze omstandigheid is immers geen (direct) gevolg van de fout van [eiseres] maar een gevolg van een tussen [eiseres] en Nova overeengekomen contractsbeding. Dergelijke schade is ingevolge artikel 9 van de voorwaarden uitgesloten. Bovendien, zo stellen verzekeraars, vallen aanvankelijk bespaarde bouwkosten niet onder het in artikel I 7.1 van de voorwaarden geformuleerde schadebegrip en dit wordt niet anders door het feit dat het riool bij het plaatsen van de damwand is geraakt. Voorts komt vergoeding van de kosten in strijd met het indemniteitbeginsel. Hierbij wijzen verzekeraars er op dat [eiseres] indien de kosten vergoed zouden worden in een duidelijker voordeliger positie zou worden gebracht omdat zij door het niet opmerken van het riool een aantrekkelijk bouwplan heeft kunnen presenteren.
2.173 De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank stelt voorop dat veVerzekeraars hebben niet althans onvoldoende hebben betwist dat door de te late ontdekking van de ligging van het riool, [eiseres], de kosten draagt van omlegging van het riool terwijl bij ontdekking voorafgaande aan de werkzaamheden de kosten hiervan voor rekening van Nova waren gekomen. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van het niet tijdig ontdekken van de ligging van het riool. Deze schade is een gevolg van het feit dat [eiseres] haar verplichting voortvloeiende uit artikel 01.02.06.09 van het bestek niet goed is nagekomen. Artikel 01.02.06.09 bepaalt immers onder meer dat het een verplichting van de aannemer is om vóór de aanvang van de werkzaamheden de ligging van in de grond aanwezige kabels en leidingen te traceren en ervoor zorg te dragen dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden daaraan geen schade ontstaat. Nu [eiseres] blijkbaar deze verplichting niet goed is nagekomen, lijdt zij schade bestaande uit onder meer de omleggingskosten. De kosten van omleggen waren immers niet voor haar rekening gekomen als zij haar verplichting op juiste wijze had uitgevoerd. De rechtbank is, anders dan verzekeraars, derhalve van oordeel dat (ook) de kosten van het omleggen van de riolering zijn te beschouwen als kosten die het gevolg zijn van een door [eiseres] gemaakte fout.
2.148 De rechtbank is evenwel met verzekeraars van oordeel dat de kosten van omlegging van het riool niet onder het in artikel I 7.1 van de voorwaarden geformuleerde schadebegrip vallen. Dit artikel definieert schade aan zaken als beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken en op alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit. De schade die [eiseres] lijdt doordat de kosten van omlegging van het riool voor haar rekening komen, betreft geen beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken dan wel schade die daaruit voortvloeit maar schade die het gevolg is van het niet nakomen van een met de opdrachtgever gemaakte afspraak. Derhalve valt naar het oordeel van de rechtbank de schade van [eiseres] die zij lijdt als gevolg van het niet nakomen van genoemde afspraak, welke schade gelijk kan worden gesteld met de kosten van omlegging van het riool, niet onder de dekking van de AVB-verzekering.
2.1915 Het voorgaande in aanmerking nemende, kan de gevorderde verklaring voor recht niet worden toegewezen op de wijze zoals deze is gevorderd. De rechtbank gaat er evenwel vanuit dat in de vordering van [eiseres] ook toewijzing van het mindere is begrepen, en Echter, in de gevorderde verklaring voor recht acht de rechtbank het mindere begrepen. De rechtbank zal derhalve verklaart voor recht dat, indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [eiseres] jegens de gemeente aansprakelijk is voor de schade aan het riool, verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering accepteerden, aan [eiseres] te vergoeden dat gedeelte van de schade waartoe [eiseres] jegens de gemeente is veroordeeld dat geen betrekking heeft op de kosten van het omleggen van het riool, met inbegrip van alle door [eiseres] betaalde rente en alle geleden kosten, waaronder de kosten in beide instanties van de procedures tegen de gemeente, met inachtneming van de polisvoorwaarden en het eventueel toepasselijke eigen risico.
2.16 Anders dan in de (subsidiaire) vordering van [eiseres] is vermeld, betreft het aandeel van beide verzekeraars in de AVB-verzekering niet 50%, maar 75% voor Allianz en 25% voor Ace (zie ook overweging 5.6 van het tussenvonnis en onderdeel 29 van de conclusie van repliek).
2.017 Nu partijen over en weer in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. [eiseres] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van verzekeraars, met de bepaling dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het te deze te wijzen vonnis en met veroordeling van [eiseres] in de nakosten van € 131,--, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,--, met de bepaling dat over deze kosten de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het te deze te wijzen vonnis.
3 De beslissing
De rechtbank,
verklaart voor recht dat, indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [eiseres] jegens de gemeente aansprakelijk is voor de schade aan het riool, verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering accepteerden, aan [eiseres] te vergoeden dat gedeelte van de schade waartoe [eiseres] jegens de gemeente is veroordeeld dat geen betrekking heeft op de kosten van het omleggen van het riool, met inbegrip van alle door [eiseres] betaalde rente en alle geleden kosten, waaronder de kosten in beide instanties van de procedures tegen de gemeente, met inachtneming van de polisvoorwaarden en het eventueel toepasselijke eigen risico;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van verzekeraars bepaald op € 3.280,-- aan vast recht en op € 4.973,50 aan salaris voor de advocaat, met de bepaling dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het te deze te wijzen vonnis en met veroordeling van [eiseres] in de nakosten van € 131,--, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,--, met de bepaling dat over deze kosten de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het te deze te wijzen vonnis;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker.
Uitgesproken in het openbaar.
1582/1729