Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs: AWB 08/1653, AWB 08/1654, AWB 08/1658 en AWB 08/1659 TELEC-T1
Uitspraak in de gedingen tussen
Eisers:
- KPN B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage,
- Tele2 Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam,
- Viatel Global Communications B.V., gevestigd te Hoofddorp,
- UPC Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam,
- Crystal Conduct Infra Broker B.V., gevestigd te IJsselstein,
- Eurofiber Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam,
- Verizon Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam,
- Meijsen Telco Beheer B.V., gevestigd te Utrecht,
(tezamen hierna: KPN c.s.)
gemachtigde mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,
(08/1653 en 08/1654)
- de Staat der Nederlanden,
(hierna: de Staat),
gemachtigden mr. V.C.A. Lindijer en mr. S. van Heukelom-Verhage,
(08/1658)
- de gemeente Lansingerland en de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle,
(hierna ook: de gemeenten),
gemachtigden mr. V.C.A. Lindijer en mr. S. van Heukelom-Verhage,
(08/1659)
en
Verweerder:
- de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit
1 Ontstaan en loop van de procedure
Op 6 maart 2008 heeft verweerder een besluit genomen op een door KPN c.s. bij verzoek van 4 mei 2007 aanhangig gemaakt geschil tussen KPN c.s. en de Staat (hierna: besluit I) .
Tegen besluit I hebben zowel KPN c.s. (08/1653) als de Staat (08/1658) beroep ingesteld.
Op 6 maart 2008 heeft verweerder voorts een besluit genomen op een door KPN c.s. op 31 mei 2007 aanhangig gemaakt geschil tussen KPN c.s. en de gemeenten (hierna Besluit II).
Tegen besluit II hebben zowel KPN c.s. (08/1654) als de gemeenten (08/1659) beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2009, alwaar voor eisers hun gemachtigden verschenen zijn. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. L.H. Partiman en mr. T.H.T.W. Zee.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden
Aan besluit II, waarin KPN c.s. worden aangeduid als “verzoekers”en de gemeenten als “verweerders”, ontleent de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden:
“7. Verzoekers hadden in gronden van de gemeenten kabels liggen. Deze gronden zijn gelegen langs de Rijksweg A12 tussen hectometerpaaltjes 18,7 en 22,7.
8. Bij brieven van 21 april 2004 heeft de gemeente Lansingerland verzoekers verzocht kabels te verplaatsen gelegen in de gronden, kadastraal bekend Bleiswijk, sectie D, nummer 2652 (gedeeltelijk) en Bleiswijk, sectie B, nummer 1257 (geheel). Bij brieven van 28 september 2004 heeft de gemeente Zevenhuizen aan verzoekers verzocht om kabels te verplaatsen gelegen in de gronden, kadastraal bekend Zevenhuizen, sectie A, nummer 1323 (geheel) en nummer 1324 (deels) en Zevenhuizen, sectie F, nummer 438 en 444 (hierna gezamenlijk: de percelen).
9. In deze verzoeken zijn de werkzaamheden rond de verbreding van de Rijksweg A12 en de vernieuwde aansluitingen op de N209 en de N219 als noodzaak voor de verplaatsing genoemd. Deze reconstructie maakt onderdeel uit van de twee uitvoeringsovereenkomsten in het kader van “A12 vernieuwd onderweg”, te weten “Nieuwe Hoefweg (N209)" en "Omleidingsweg N219”, beide ondertekend in december 2003. In deze uitvoeringsovereenkomsten hebben Rijkswaterstaat, de Provincie Zuid-Holland, Prorail, de gemeenten Waddinxveen en Zoetermeer en verweerders afspraken gemaakt over de uitvoering van de werkzaamheden in het kader van de reconstructie.
10. Op 13 september 2005 heeft Rijkswaterstaat een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot percelen van de gemeente Lansingerland, waarna deze op 1 november 2005 zijn geleverd .Op 21 juni 2005 heeft Rijkswaterstaat percelen gekocht van de gemeente Zevenhuizen. Levering van deze percelen geschiedde op 28 oktober 2005.
11. Bij brieven van 2 november 2005 heeft Rijkswaterstaat verzoekers op de hoogte gesteld van de grondtransacties en de verplaatsingsverzoeken van verweerders overgenomen of herhaald.”
In besluit I heeft verweerder geoordeeld dat KPN c.s. de kosten voor de verplaatsing van kabels dienen te dragen, die zijn gemaakt vanaf het verplaatsingsverzoek van de Staat (Rijkswaterstaat).
In besluit II heeft verweerder geoordeeld dat de gemeenten de kosten voor de verplaatsing van kabels dienen te dragen, die zijn gemaakt na hun verplaatsingsverzoek en tot het verplaatsingsverzoek van de Staat.
Bij vonnis van 2 april 2008, 268285/HZ ZA 06-2164, heeft de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, in een geding tussen de Staat enerzijds en KPN c.s. anderzijds, voor recht verklaard dat de kosten van verplaatsing van de kabels en/of lege buizen in de inleidende dagvaardingen genoemde percelen - welke in de onderhavige procedures ook onderwerp van geschil zijn - voor rekening van KPN c.s. dienen te komen.
2.2 Wettelijk kader
2.2.1 Wettelijk kader tot 1 februari 2007
2.2.1.1 Artikel 5.1 Tw
Ingevolge artikel 5.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), zoals deze bepaling luidde tot 19 mei 2004, is eenieder verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen. Met ingang van 19 mei 2004 is deze gedoogplicht opgenomen ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en de aanleg en instandhouding van niet gevulde mantelbuizen.
2.2.1.2 Artikel 5.3 Tw
Artikel 5.3 van de Tw luidde tot 19 mei 2004 als volgt:
“1. Indien de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, streeft hij naar overeenstemming met degene op wie een gedoogplicht rust over de plaats en wijze van de uitvoering van het werk.
2. Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven.
3. Het college geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek.
4. Het verzoek schorst de uitvoering van het voornemen.”
In de periode vanaf 19 mei 2004 tot 1 februari 2007 is in dit artikel de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk vervangen door de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk.
2.2.1.3 Artikel 5.7 Tw
Artikel 5.7 van de Tw luidde tot 19 mei 2004 als volgt:
“1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.
2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.
3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.”
In de periode vanaf 19 mei 2004 tot 1 februari 2007 is ook in dit artikel opgenomen dat het gaat om de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk.
2.2.2 Wettelijk kader vanaf 1 februari 2007
2.2.2.1 Artikel 5.2 Tw
Artikel 5.2, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:
“De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.”
2.2.2.2 Artikel 5.8 Tw
Artikel 5.8 van de Tw luidt als volgt:
“1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.
2. Indien degene op wie de gedoogplicht rust jegens een derde gehouden is grond, die door degene op wie de gedoogplicht rust is bestemd voor het oprichten van een of meer gebouwen, zodanig te leveren dat die derde na verkrijging van de grond bij het door of vanwege hem oprichten van een of meer gebouwen niet gehinderd wordt door de in de grond aanwezige kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing. De oprichting van een of meer gebouwen dient op het moment dat een verzoek wordt gedaan voldoende bepaalbaar te zijn.
3. Indien de aanbieder kabels heeft verplaatst op grond van het eerste en tweede lid, en naderhand blijkt dat de door gedoogplichtige aangekondigde werkzaamheden, waarvoor deze verplaatsing nodig was, niet hebben plaatsgevonden, heeft de aanbieder recht op vergoeding van de door hem gemaakte kosten.
4. Indien binnen vijf jaar na een verzoek tot het nemen van maatregelen op grond van het eerste of tweede lid opnieuw een verzoek wordt gedaan door degene op wie de gedoogplicht rust, komen de daarmee verbonden kosten voor rekening van degene op wie de gedoogplicht rust.
5. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste of tweede lid, is de aanbieder slechts verplicht over te gaan tot maatregelen, waaronder het verplaatsen van de kabels, indien degene op wie de gedoogplicht rust hem de kosten daarvan vergoedt.
6. Ingeval een verzoek tot het nemen van maatregelen is gedaan, gaat de aanbieder zo snel mogelijk over tot de gevraagde maatregelen, doch niet later dan zestien weken na de datum van ontvangst van het verzoek. Indien het verzoek het verplaatsen van kabels betreft gaat de aanbieder zo snel mogelijk over tot de gevraagde verplaatsing, doch niet later dan twaalf weken nadat een plaats waar de kabels kunnen worden gelegd beschikbaar is gekomen. Het verzoek bevat een omschrijving van de op te richten gebouwen dan wel de uit te voeren werken en in geval het verzoek een verplaatsing van kabels betreft voor zover mogelijk een voorstel voor de plaats waar de kabels kunnen worden aangelegd.
7. Bij gebrek aan overeenstemming over de vraag wie de kosten van de te nemen maatregelen dient te dragen, kan degene op wie de gedoogplicht rust dan wel de aanbieder het college verzoeken een beschikking te geven.
8. Het college geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek.”
2.3 Standpunten van partijen
KPN c.s. zijn van mening dat zij geen kosten dienen te dragen voor de verplaatsing van kabels, maar dat de gemeenten die kosten volledig, dus ook vanaf 2 november 2005, dienen te dragen. Om die reden achten zij besluit I onjuist, omdat daarin is neergelegd dat zij de kosten vanaf 2 november 2005 dienen te dragen, en om dezelfde reden achten zij besluit II onjuist, omdat daarin is neergelegd dat de gemeenten slechts tot 2 november 2005 de kosten dienen te dragen.
De gemeenten zijn tegen besluit II opgekomen omdat zij van mening zijn dat de werken door of vanwege hen zijn geschied, zodat KPN c.s. alle kosten dienen te dragen.
De Staat is tegen besluit I opgekomen, omdat zij zich niet verenigen met de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
Verweerder handhaaft de in de bestreden besluiten neergelegde standpunten.
2.4 Beoordeling
2.4.1 Procedure 08/1658
In procedure 08/1658 is de Staat opgekomen tegen besluit I. De Staat verenigt zich met het oordeel van verweerder, doch niet met de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen.
De rechtbank is van oordeel dat de Staat geen procesbelang heeft bij deze procedure. In het betwisten van een beweerdelijke onjuiste motivering van een bestuursorgaan is op zichzelf geen procesbelang gelegen. De rechtbank overweegt daarbij dat, anders dan de Staat meent, de zogenoemde “Brummen-jurisprudentie”, zoals geïnitieerd door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 augustus 2003, LJN AI0801, slechts van toepassing is op rechterlijke uitspraken en niet op besluiten van bestuursorganen. Dit betekent dat na een eventuele vernietiging van besluit I de Staat niet tegengeworpen kan worden dat zij heeft nagelaten beroep in te stellen tegen (bepaalde overwegingen van) dat besluit.
Het beroep van de Staat dient om die reden niet-ontvankelijk verklaard te worden.
2.4.2 Procedure 08/1653
Procedure 08/1653 betreft besluit I, in welk besluit verweerder heeft geoordeeld over het geschil tussen KPN c.s. en de Staat.
Op grond van artikel 5.8, zevende lid, van de Tw, zoals deze bepaling sedert 1 februari 2007 luidt, was verweerder bevoegd om kennis te nemen van het geschil tussen KPN c.s. en de Staat. Ten tijde van het aanhangig maken van het geschil, te weten 4 mei 2007, was deze bepaling immers in werking getreden.
De rechtbank leidt uit de wetgeschiedenis van deze bepaling af, dat de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen heeft geschillenbeslechting als de onderhavige langs bestuursrechtelijke weg af te laten doen. De rechtbank wijst in dit verband op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer 29 834, nr. 3, p. 17-18) bij de wijziging van de Telecommunicatiewet:
“Tegen het feit dat het, gezien de aard van de materie, voor de hand ligt de civiele rechter met deze geschillen te belasten, staat het feit dat veel partijen er op hebben aangedrongen de geschilbeslechting voorlopig bij het college te laten. Daarbij hebben zij aangegeven dat inmiddels enige ervaring is opgedaan met de rol die het college heeft. In het bijzonder hecht de sector groot belang aan één centrale instantie die laagdrempelig, transparant en deskundig is aangaande graafrechten, hetgeen bijdraagt (bijvoorbeeld door informatieverstrekking) aan het voorkomen dan wel het uniform behandelen van geschillen. Ik heb begrip voor de opvattingen van deze partijen. Daarom kies ik nu voor de volgende beleidslijn: het college blijft vooralsnog de instantie aan wie geschillen kunnen worden voorgelegd.”
Hieruit volgt echter niet dat in het onderhavige geval uitsluitend de bestuursrechtelijke weg kon worden gevolgd. Immers ten tijde van het opkomen van het geschil was artikel 5.8, zevende lid, van de Tw nog niet in werking getreden, zodat op dat moment slechts de civielrechtelijke weg openstond. De Staat heeft KPN c.s. vóór de inwerkingtreding van deze bepaling gedagvaard.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat het geschil, zoals dat is voorgelegd door KPN c.s., dezelfde rechtsvragen betreft als de rechtsvragen die de Staat aan de civiele rechter heeft voorgelegd. Op het moment van indiening van het verzoek aan verweerder en ook op het moment van het nemen van besluit I lag dit geschil in volle omvang aan de civiele rechter voor. Alle bij deze civiele procedure betrokken partijen waren ook de bij besluit I betrokken partijen.
Nu KPN c.s. reeds betrokken waren in deze, met dezelfde rechtswaarborgen omklede, civiele procedure, valt niet in te zien welk redelijk belang zij hadden bij het aanhangig maken van hetzelfde geschil bij verweerder. Om die reden had verweerder het verzoek van KPN c.s. niet-ontvankelijk dienen te verklaren.
Hieruit volgt dat het beroep van KPN c.s. gegrond is en besluit I vernietigd dient te worden. De rechtbank zal, doende hetgeen verweerder had behoren te doen, het inleidende verzoek alsnog niet-ontvankelijk verklaren.
2.4.3 Procedures 08/1654 en 08/1659
2.4.3.1 Besluit II
Deze procedures betreffen de beroepen van KPN c.s. en de gemeenten tegen besluit II. In besluit II heeft verweerder geoordeeld dat er geen sprake was uitvoering van werken door of vanwege de gemeenten, zodat de gemeenten ten tijde van de door hen gedane verzoeken de kosten van de verplaatsing van de kabels zelf dienden te dragen.
Wel is er naar het oordeel van verweerder sprake van werken door of vanwege de Staat. De brieven van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) van 2 november 2005 gericht aan KPN c.s. dienen volgens verweerder als een nieuw verzoek te worden aangemerkt, zodat vanaf dat moment de gemeenten de kosten voor het verplaatsen van de kabels niet meer behoefden te dragen.
Om die reden dienden de gemeenten de kosten voor het verplaatsen van de kabels te dragen vanaf het moment van hun verzoeken tot verplaatsing tot aan de brieven van de minister van 2 november 2005.
2.4.3.2 Betekenis civiele procedure
De gemeenten zijn niet in de civiele procedure tussen de Staat en KPN c.s. betrokken. Hieruit volgt dat de uitkomst van de civiele procedure geen invloed heeft op de rechtsbetrekkingen tussen KPN c.s. enerzijds en de gemeenten anderzijds. De rechtbank verwijst in dit verband naar het bepaalde in artikel 236 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
2.4.3.3 Toepasselijk recht
De hier relevante wetswijzigingen van de Tw per 1 februari 2007 bevatten geen overgangsrecht. Zij hebben derhalve onmiddellijke werking. Dit neemt echter niet weg dat de rechten en verplichtingen tussen partijen dienen te worden beoordeeld naar de wetgeving ten tijde van het bestaan van die rechten en verplichtingen. Zo kan bijvoorbeeld niet worden geoordeeld dat, in een geval dat kabels zijn verlegd vóór 1 februari 2007, een partij in strijd met de wet heeft gehandeld door zich niet aan de sinds deze datum in artikel 5.8, zesde lid, van de Tw opgenomen termijnen te houden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 december 1996, LJN: ZB6639.
2.4.3.4 Het peilmoment
De rechtbank is - in lijn met haar uitspraak van 25 november 2005, LJN: AV2656 - van oordeel dat uit artikel 5.7 van de Tw, zoals deze bepaling tot 1 februari 2007 luidde, volgt dat het moment dat een gedoogplichtige een verzoek tot verlegging doet, is aan te merken als het peilmoment. Op dit moment ontstaat voor de aanbieder de verplichting tot verlegging van de kabels en, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ontstaat op hetzelfde moment al dan niet een verplichting voor de gedoogplichtige voor de vergoeding van de kosten daarvan. Een andere uitleg van de wet zou voor de aanbieders tot ongewenste rechtsonzekerheid leiden over de vraag wie de kosten dient te dragen.
De vraag wie de kosten dient te dragen dient derhalve te worden bepaald aan de hand van het moment waarop het verzoek tot verlegging van de kabels is gedaan.
De vraag wie de kosten dient te dragen naar aanleiding van de verzoeken van de gemeenten, dient dan ook beantwoord te worden naar de situatie op 21 april 2004 (gemeente Bleiswijk, thans Lansingerland) en de situatie op 28 september 2004 (gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle). Gelet op het bepaalde in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, zoals deze bepaling luidde tot 19 mei 2004 en van 19 mei 2004 tot 1 februari 2007, dienen KPN c.s. die kosten te dragen indien de verplaatsing op dat moment nodig was door of vanwege de gemeenten.
2.4.3.5 “Door of vanwege”
De gemeenten betogen dat, zoals ook uit de in paragraaf 2.1 onder punt 9 genoemde Uitvoeringsovereenkomsten blijkt, de werkzaamheden mede door of vanwege hen geschiedden.
KPN c.s. en verweerder hebben daarentegen het standpunt ingenomen dat de werken die hier aan de orde zijn, slechts door en/of vanwege de Staat plaatsvonden.
De rechtbank overweegt het volgende.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Telecommunicatiewet (Tweede Kamer 25 533, nr. 3, p. 95) is artikel 5.7 van de Tw (oud) een voorzetting van artikel 37 van Pro de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv).
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 2004, LJN AR0264, over artikel 37 van Pro de Wtv het volgende overwogen:
“3.4.1 Naar uit de wetsgeschiedenis van art. 37 Wtv Pro en die van het voordien geldende art. 8 Telegraaf Pro- en Telefoonwet 1903 (Staatsblad 1904, 7) volgt, ligt aan deze bepalingen de gedachte ten grondslag dat weliswaar een grondeigenaar verplicht is de aanleg en instandhouding van kabels voor telecommunicatie te gedogen zonder dat tegenover deze verplichting een vergoeding staat, maar dat deze verplichting niet verder gaat dan noodzakelijk is. Hieruit moet worden afgeleid dat een grondeigenaar die op zijn grond een gebouw wil oprichten of werken wil uitvoeren niet als gevolg van de omstandigheid dat een of meer kabels in zijn grond zijn gelegd, ook nog behoort te worden geconfronteerd met kosten voor de verplaatsing van die kabels, die in verband met de oprichting van het gebouw of de uitvoering van werken noodzakelijk is gebleken, en dat het in deze verhouding redelijk is dat die kosten voor rekening van de houder van de concessie komen. Daartoe houdt art. 37 lid 1 Wtv Pro in dat in dat geval de houder van de concessie verplicht is de verplaatsing van de kabels op eigen kosten uit te voeren.
3.4.2 De gedachte die aan art. 37 Wtv Pro ten grondslag ligt, brengt ook mee dat indien een ander dan de eigenaar in wiens grond kabels zijn gelegd, met het oog op de oprichting van een gebouw of de uitvoering van werken verplaatsing van die kabels wenst, de kosten van die verplaatsing in ieder geval niet voor rekening van de gedoogplichtige eigenaar van de grond behoren te komen. De vraag of die kosten dan behoren te worden gedragen door de houder van de concessie dan wel door de ander die een gebouw wil oprichten of werken wil uitvoeren, behoort in laatstgemelde zin te worden beantwoord. Dit ligt al aanstonds voor de hand ingeval deze ander niet ook zelf een gedoogplichtige eigenaar is, maar hetzelfde behoort te gelden indien op hem (elders) wel een gedoogplicht rust, omdat die gedoogplicht dan niet bestaat ten aanzien van de kabels waarvan de verlegging nodig is in verband met de door hem beoogde oprichting van een gebouw of uitvoering van werken, en hij derhalve niet bij wijze van "tegenprestatie" voor de gedoogplicht aanspraak kan maken op kosteloze verplaatsing van de kabels.
Art. 37 lid 2 Wtv Pro brengt dit tot uitdrukking door te bepalen dat in andere gevallen dan in het eerste lid bedoeld de houder van de concessie, kort gezegd, jegens de verzoeker aanspraak kan maken op de kosten van verplaatsing van de kabels. Deze bepaling ziet immers, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet alleen op het geval dat de verplaatsing van de kabels nodig is voor een ander doel dan de oprichting van een gebouw of de uitvoering van een werk maar, overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen, ook op het geval dat de verplaatsing nodig is voor de verwezenlijking van enig doel door of vanwege een ander dan degene op wie ten aanzien van de te verplaatsen kabels een gedoogplicht rust.
3.5 Voor het onderhavige geval brengt dit een en ander mee dat de Staat ingevolge art. 37 lid 2 Wtv Pro in beginsel, behoudens indien tussen de Staat en KPN anders zou zijn overeengekomen, de kosten dient te dragen van de verplaatsing van (gedeelten van) kabels ten aanzien waarvan op hem geen gedoogplicht ingevolge de Wet op de telecommunicatievoorzieningen rust, dat wil zeggen de (gedeelten van) kabels die zijn gelegd in gronden van andere eigenaren dan de Staat. (…) De enkele omstandigheid dat, naar moet worden aangenomen, de andere eigenaren dan de Staat (…) hebben ingestemd met de werkzaamheden die door of in opdracht van Rijkswaterstaat op hun gronden hebben plaatsgevonden, brengt niet mee dat de werkzaamheden in de zin van art. 37 lid 1 Wtv Pro "vanwege” deze grondeigenaren hebben plaatsgevonden.”
De hiervoor in onderdeel 2.1 genoemde uitvoeringsovereenkomsten betreffen reconstructie en verbreding van de Rijksweg A12 en de provinciale wegen N209 en N219.
De kabels, waarop de onderhavige verzoeken betrekking hebben, lagen naast de A12. Zij dienden te worden verwijderd omdat zij gelegen waren op locaties waar, na afronding van de werkzaamheden, de A12 zou komen te liggen, dan wel een afrit van of een oprit naar de A12. De A12 valt onder de verantwoordelijkheid van de minister. De werkzaamheden zijn derhalve verricht door of vanwege de Staat.
De rechtbank ziet geen grond voor het standpunt dat de werkzaamheden mede zijn verricht door of vanwege de gemeenten. De omstandigheid dat de gemeenten bijgedragen zouden hebben in de kosten die voortvloeien uit de uitvoeringsovereenkomsten, brengt niet met zich dat de reconstructie van de A12 mede door of vanwege de gemeenten heeft plaatsgevonden. Die reconstructie valt onder de volle verantwoordelijkheid van de minister. De omstandigheid dat de gemeenten profijt hebben gehad van deze werkzaamheden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Ook de omstandigheid dat de bij de uitvoeringsovereen¬komsten betrokken partijen gezamenlijke verplichtingen op zich hebben genomen, betekent niet dat alle werken die onder die overeenkomsten vallen, door of vanwege al de betrokken partijen zouden worden verricht. Een dergelijke ruime uitleg van het begrip “door of vanwege” strookt niet met de restrictieve uitleg zoals hierboven in de overwegingen van de Hoge Raad zijn weergegeven.
Evenmin brengt de omstandigheid dat de gemeenten de rol van vergunningverlener hebben gehad, met zich dat de werken door of vanwege hen zouden zijn verricht.
Mede in het licht van de hierboven weergegeven overwegingen van de Hoge Raad komt de rechtbank dan ook tot het oordeel dat de hier aan de orde zijnde werkzaamheden niet mede door of vanwege de gemeenten zijn verricht.
2.4.3.6 De betekenis van de brieven van de minister
Zoals de rechtbank hiervoor onder 2.4.3.4 heeft overwogen, dient de vraag, wie de kosten dient te dragen, te worden bepaald aan de hand van het moment waarop het verzoek tot verlegging van de kabels is gedaan.
Nu de werken niet door of vanwege de gemeenten zijn verricht, waren zij ingevolge artikel 5.7, tweede lid, van de Tw, zoals deze bepaling tot 1 februari 2007 luidde, uitgaande van hun verzoeken van 21 april 2004 en 28 september 2004, gehouden de kosten van verplaatsing te dragen. De gemeenten hebben deze verzoeken niet ingetrokken. Dit betekent dat de verplichtingen van de gemeenten tot vergoeding van de kosten van de verplaatsing, ook na overdracht van de gronden, zijn blijven bestaan.
De brieven van de minister van 2 november 2005 - die niet mede namens de gemeenten zijn verzonden - brengen niet met zich dat de verplichtingen van de gemeenten zijn komen te vervallen. Uit deze brieven, voor zover zij al als een nieuw verzoek kunnen worden aangemerkt, kunnen slechts rechten en verplichtingen tussen de Staat en KPN c.s. ontstaan.
De omstandigheid dat KPN c.s. ten tijde van de brieven van de minister op zijn hoogst slechts in zeer beperkte mate werkzaamheden ten behoeve van de verplaatsing hadden verricht, heeft niet tot gevolg dat de gemeenten slechts in zoverre gehouden waren de kosten te dragen. Noch door de overdracht van de gronden, noch door de brieven van de minister zijn de door de verzoeken van de gemeenten ontstane verplichtingen voor KPN c.s. en de daartegenover staande verplichtingen van de gemeenten komen te vervallen.
De rechtbank voegt daaraan nog toe dat naar haar oordeel de brieven van de minister niet als nieuwe verzoeken kunnen worden aangemerkt. De minister heeft in deze brieven medegedeeld dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen. Voorts heeft de minister medegedeeld dat de aanschrijvingen in stand blijven en door Rijkswaterstaat worden overgenomen en - voor zover nodig - herhaald.
Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar dat er geen sprake is van nieuwe verzoeken, doch slechts van een mededeling dat de verzoeken in stand zijn gebleven, van een mededeling dat de minister van opvatting is dat de Staat deze verzoeken heeft “overgenomen” en dat deze verzoeken worden “herhaald”.
Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de gemeenten ook op en na 2 november 2005 gehouden waren de kosten van de door hen verzochte verplaatsing te dragen.
2.4.3.7 Eindoordeel
Uit hetgeen in 2.4.3.5 is overwogen, volgt dat het beroep van de gemeenten niet slaagt.
Uit hetgeen in 2.4.3.6 is overwogen, volgt dat het beroep van KPN c.s. slaagt. Besluit II dient te worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is weergegeven.
2.5 Proceskosten
Voor een veroordeling in de proceskosten in de gedingen 08/1658 en 08/1659 is geen aanleiding.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van KPN c.s. in de gedingen 08/1653 en 08/1654, in totaal begroot op € 1.288,--, uitgaande van een beroepschrift tegen twee besluiten, van gevoegde behandeling ter zitting en van het gewicht “zeer zwaar”.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van de Staat in de zaak 08/1658 niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van KPN c.s. in de zaak 08/1653 gegrond,
vernietigt besluit I,
verklaart het aan besluit I ten grondslag liggende verzoek niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van de gemeenten in de zaak 08/1659 ongegrond,
verklaart het beroep van KPN c.s. in de zaak 08/1654 gegrond,
vernietigt besluit II,
bepaalt dat de gemeenten de kosten van de verplaatsing van de kabels dienen te dragen vanaf de datum van hun respectievelijke verzoeken tot verplaatsing,
bepaalt dat verweerder het door KPN c.s. gestorte griffierechten ad € 576,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van KPN c.s., begroot op € 1.288,--.
Aldus gedaan door mr. A. Verweij, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 1 april 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: