Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs AWB 07/4427 07/4439 MEDED-T1
Uitspraak in de gedingen tussen
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM), eiseres,
gemachtigde prof. mr. H.J. de Ru, mr. P.V. Eijsvoogel en mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaten te Amsterdam,
en
N.V. Luchthaven Schiphol (Schiphol), eiseres,
gemachtigden mr. M.L. Diepenhorst, mr. C.E. Drion en mr. J.H.A. van der Grinten, advocaten te Amsterdam,
en
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
gemachtigde mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Op 31 mei 2007 heeft Schiphol op grond van artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart de tarieven en voorwaarden vastgesteld die gelden vanaf 1 november 2007.
Bij brief van 28 juni 2007 heeft KLM een aanvraag als bedoeld in artikel 8.25f, eerste lid, van de Wet luchtvaart ingediend bij verweerder.
Bij besluit van 24 oktober 2007 heeft verweerder vastgesteld dat de tarieven en voorwaarden van Schiphol ten aanzien van de verrekening van een aantal kostenposten in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Wet luchtvaart en dat de overige in het besluit behandelde kostenposten daarmee niet in strijd zijn.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben zowel KLM als Schiphol (rechtstreeks) beroep ingesteld.
Bij tussenbeslissing van 9 september 2008 heeft de rechter-commissaris op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beslist dat beperkte kennisneming van delen van de stukken 38, 39 en 65 gerechtvaardigd is. Eiseressen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2008. Aanwezig waren voor Schiphol: mr. J.H.A. van der Grinten, advocaat, C.J.H. Reinders, manager, en mr. M.L. Diepenhorst, voor KLM: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat, E.J. van Goor en R.M. Nieuwhof en voor verweerder: mr. drs. E.W.T. van Leeuwen en H. Heuten.
2 Overwegingen
Op 23 april 2007 heeft Schiphol op grond van 8.25e, eerste lid, van de Wet luchtvaart mededeling gedaan van een voorstel van de tarieven en voorwaarden voor de activiteiten van de exploitant van de luchthaven ten behoeve van het gebruik van de luchthaven door gebruikers. Naar aanleiding hiervan heeft KLM op 23 april 2007 en 21 mei 2007 zienswijzen als bedoeld in artikel 8.25e, tweede lid, van de Wet luchtvaart ingediend. Op 31 mei 2007 heeft Schiphol op grond van 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart de tarieven en voorwaarden die gelden vanaf 1 november 2007 vastgesteld en hiervan mededeling gedaan.
KLM heeft op 28 juni 2007 een aanvraag als bedoeld in artikel 8.25f, eerste lid, van de Wet luchtvaart ingediend bij verweerder. Verweerder heeft vervolgens nadere vragen gesteld aan KLM en Schiphol, hen over en weer in de gelegenheid gesteld te reageren en een hoorzitting gehouden op 31 juli 2007. Bij het bestreden besluit heeft verweerder vastgesteld dat de door Schiphol vastgestelde tarieven en voorwaarden ten aanzien van de verrekening van een aantal kostenposten in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Wet luchtvaart vanwege het aspect verrekeningen, en voor het overige, voor zover beoordeeld in het besluit, niet in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Wet luchtvaart.
2.1 Gronden Schiphol
Schiphol heeft met haar beroepschrift van 4 december 2007 beroep ingesteld en daarbij aangegeven dat haar beroep alleen betrekking heeft op het onderdeel verrekeningen, voor zover kostenposten als niet of deels niet verrekenbaar zijn beoordeeld. In het aanvullende beroepschrift van 11 februari 2008 stelt Schiphol dat de verrekeningsmogelijkheid van extra kosten ruim en verdragsconform geïnterpreteerd moet worden. Verder heeft Schiphol aangevoerd dat verweerder zich niet steeds heeft gehouden aan de marginale toetsing van de te verrekenen kostenposten.
Voorts heeft Schiphol aangevoerd dat verweerder een aantal kostenposten uit de jaren 2005 en 2006 ten onrechte niet voor verrekening met de tarieven per 1 november 2007 in aanmerking laten komen. Het gaat om de posten ‘functioneel leeftijdsontslag brandweer’, ‘distress cases en mainport and environment’, ‘corporate costs’, ‘oxygen injection in water’ en ‘damage to runways, snowrelated and energy’.
Subsidiair heeft Schiphol in het aanvullende beroepschrift aangevoerd dat het evenwicht in het systeem is verstoord doordat een aantal posten als niet verrekenbare tegenvallers niet in de tarieven mogen worden meegenomen, terwijl verweerder daartegenover buiten beoordeling heeft gelaten de als meevallers te beschouwen posten die als teruggave aan de gebruikers in de tarieven zijn opgenomen.
2.2 Gronden KLM
KLM heeft primair verzocht om, gelet op de verhouding tussen de vaststelling van de tarieven en voorwaarden en het toerekeningssysteem, de beslissing op de beroepen aan te houden totdat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoger beroep uitspraak heeft gedaan inzake het besluit tot goedkeuring van het toerekeningssysteem.
Verder heeft KLM aangevoerd dat de kostenoverschrijding op de post ‘decentral security’ en de post inhuur onder de post corporate costs ten onrechte verrekenbaar zijn geacht.
2.3 Artikel 8.25d Wet Luchtvaart
Op grond van artikel 8.25d van de Wet luchtvaart stelt Schiphol jaarlijks de tarieven en voorwaarden voor de luchtvaartmaatschappijen vast. Daarbij is verrekening van extra kosten beperkt mogelijk op grond van het negende lid. Artikel 8.25d, negende lid, dat is ingevoegd bij de tweede nota van wijziging, TK 2004-2005, 28 074, nr. 9, luidt als volgt:
“De exploitant van de luchthaven verrekent bij de vaststelling van de tarieven, nadat deze zijn bepaald met inachtneming van het tweede tot en met achtste lid, het verschil tussen de geraamde en de werkelijke opbrengsten en kosten in verband met de prognoses en de realisatie van het volume van het luchthavenluchtverkeer, het vervoer van passagiers en vracht en van de uitvoering van investeringen, zoals volgt uit de financiële verantwoording over het aan het moment van vaststelling van de tarieven voorafgaande boekjaar.”
Op grond van onder meer artikel 8.25d, twaalfde lid, van de Wet luchtvaart zijn bij het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol (hierna: het Exploitatiebesluit) regels gesteld. In artikel 4, vierde lid, aanhef en onder d, aanhef en onder 5°, van het Exploitatiebesluit is bepaald dat het voorstel voor tarieven en voorwaarden voor de luchtvaartactiviteiten het op grond van artikel 8.25d, negende lid, van de wet te verrekenen verschil bevat.
2.4 Interpretatie 8.25d, negende lid, Wet luchtvaart (grond Schiphol)
Blijkens het bepaalde in artikel 8.25d, negende lid, van de Wet Luchtvaart wordt het verschil tussen de geraamde en de werkelijke opbrengsten en kosten verrekend in gevallen waarbij dat verschil te relateren is aan het verschil tussen prognose en realisatie van:
- het volume van het luchthavenluchtverkeer,
- het vervoer van passagiers en vracht, en
- de uitvoering van investeringen.
In de Nota van Toelichting bij het Exploitatiebesluit (Stb. 2006, 333) is ten aanzien van de verrekening van kosten het volgende opgemerkt:
“- de eis kostenoriëntatie geldt op het moment dat de tarieven (ex ante) worden vastgesteld voor luchtvaartactiviteiten (excl. security) resp. voor de beveiligingsactiviteiten security en niet bij realisatie (ex post);
- dit impliceert dat na afloop van een boekjaar geen volledige verrekening van alle kostenverschillen plaatsvindt, maar uitsluitend verrekening van kostenverschillen die tijdens het jaar zijn opgetreden als gevolg van:
- extra/minder investeringen met inbegrip van desinvesteringen (effect op afschrijvingen en vermogenskosten voor de Regulatory Asset Base);
- extra/minder kosten in samenhang met investeringen;
- verkeer en vervoer (voor zover sprake van directe variabele kosten);
- verzekeringspremies tegen schadeterrorisme;
- uitstel van de uitvoering van activiteiten ten opzichte van de prognose;
- activiteiten opgelegd door de overheid resp. op verzoek van de gebruikers
- het voorgaande impliceert dat de luchthavenexploitant tegenvallers en inefficiënties niet mag verrekenen. Daarentegen mogen een hogere efficiëntiewinst (dan geraamd) en eventuele meevallers (voor zover deze niet een gevolg zijn van uitstel dan wel plaatsvinden op verzoek van de gebruikers of zijn opgelegd door de overheid) door de luchthavenexploitant worden behouden;
- (…)”
Dat de verrekening van niet geraamde, extra kosten dient te volden aan het principe van kostenoriëntatie valt niet alleen af te leiden uit deze passage uit de Nota van Toelichting bij het Exploitatiebesluit, maar ook uit de verwijzing in het negende lid van artikel 8.25d van de Wet luchtvaart naar onder meer het derde en vierde lid, waarin is bepaald dat de tarieven moeten voldoen aan de eis van kostenoriëntatie. Het principe van kostenoriëntatie is nader uitgewerkt in de tweede nota van wijziging van de Wet luchtvaart (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 28074, nr. 9). Hierin is ten aanzien van de verrekening het volgende vermeld:
“Na afloop van een boekjaar kan blijken dat de opbrengst uit de tarieven voor luchtvaartactiviteiten en de kosten daarvan afwijken van prognoses met betrekking tot het luchthavenverkeer, het vervoer van passagiers en vracht en de uitvoering van geplande investeringen. Indien de werkelijke resultaten hoger zijn dan de geraamde resultaten, kan een situatie ontstaan waarin de tarieven achteraf niet in overeenstemming blijken te zijn met het uitgangspunt van kostenoriëntatie van de tarieven. (…)
In het wetsvoorstel was niet voorzien in de mogelijkheid van verrekening van deze meer- of minderopbrengsten bij de vaststelling van de tarieven die gaan gelden in het volgende boekjaar, omdat bij de vaststelling van die tarieven slechts de (geraamde) kosten en opbrengsten voor het komende boekjaar in beschouwing mogen worden genomen.
Deze situatie blijkt bij nader inzien echter minder wenselijk, omdat daardoor de tarieven over een bepaald boekjaar niet in overeenstemming kunnen blijken te zijn met het uitgangspunt van kostenoriëntatie. (…)”
Dat de verrekening van kosten dient te voldoen aan de eis van kostenoriëntatie is tussen partijen niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de te verrekenen extra kosten over de jaren 2005 en 2006 marginaal getoetst behoren te worden, conform de toetsingsmaatstaf die de Kroon hanteerde bij het vooraf goedkeuren van de tarieven, zoals dat tot 2007 gebeurde. Met ingang van 2007 zijn de tarieven niet meer aan deze ex ante goedkeuring onderworpen, maar worden de tarieven op basis van een vooraf door verweerder goedgekeurd toerekeningssysteem door Schiphol zelf vastgesteld. De principes van het op 25 april 2007 goedgekeurde toerekeningssysteem zijn niet met terugwerkende kracht toe te passen op de jaren 2005 en 2006, terwijl ten aanzien van deze jaren geen toerekeningssysteem is opgesteld.
Schiphol staat een ruime interpretatie voor van de verrekeningsmogelijkheden van extra kosten die zijn gegeven in artikel 8:25d, negende lid, van de Wet luchtvaart en het Exploitatiebesluit, gelet op het uitgangspunt van kostenoriëntatie en het feit dat de verrekeningsmogelijkheid juist bedoeld is om dit uitgangspunt zo goed mogelijk inhoud te geven, alsmede gelet op de regels die zijn opgesteld door de International Civil Aviation Organization ‘ICAO’s policies on charges for airports and air navigation services’, seventh edition 2004 (Doc. 9082/7).
De rechtbank volgt dit standpunt van Schiphol niet. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de wetgever een strikt regime heeft gecreëerd voor het verrekenen van kostenverschillen en dat extra kosten die niet onder dit regime vallen door Schiphol niet op gebruikers afgewenteld kunnen worden. Voor een ruime uitleg van te verrekenen kosten, zoals Schiphol voorstaat, is geen plaats. De verrekeningen moeten voldoen aan de beperkingen die artikel 8.25d, negende lid, van de Wet luchtvaart stelt.
De door Schiphol genoemde ICAO-policies dwingen niet tot een ruimere uitleg van de verrekeningsbepalingen van de Wet luchtvaart en het Exploitatiebesluit. Deze policies zijn aanbevelingen en niet een ieder verbindende verdragsrechtelijke regels zodat de verdragsconforme uitleg, zoals Schiphol voorstaat, niet aan de orde is.
2.5 Het aanhoudingsverzoek van KLM en de verhouding tussen de vaststelling van de tarieven en voorwaarden en het toerekeningssysteem (grond KLM)
KLM heeft verzocht om aanhouding, gelet op de verhouding tussen de vaststelling van de tarieven en voorwaarden en het toerekeningssysteem, dat ten grondslag ligt aan de hier in geding zijnde vaststelling van de tarieven en voorwaarden en dat thans onderwerp is van het bij het CBb aanhangige hoger beroep. KLM heeft aangegeven dat haar beroep strekt ter bewaring van rechten, om te voorkomen dat de tarieven en voorwaarden formele rechtskracht krijgen, zonder dat vaststaat of het toerekeningssysteem in overeenstemming is met de uitgangspunten van de Wet luchtvaart en aan de vaststelling van de tarieven en voorwaarden ten grondslag had mogen worden gelegd. De uitspraak van het CBb kan van invloed zijn op het uiteindelijk vast te stellen toerekeningssysteem. Zolang het toerekeningssysteem niet definitief vaststaat, kan volgens KLM het bestreden besluit over de tarieven en voorwaarden niet op juistheid en rechtmatigheid worden getoetst. Vanwege het ontbreken van de wettelijke verplichting tot aanpassing van de tarieven aan een gewijzigd toerekeningssysteem vreest KLM dat, als de vaststelling van de tarieven en voorwaarden in deze procedure formele rechtskracht krijgt, haar dit zal worden tegengeworpen als zij later, na aanpassing van het toerekeningssysteem, verzoekt om de tarieven daaraan aan te passen met terugwerkende kracht door middel van verrekening.
Verweerder ziet in het door KLM opgeworpen probleem geen reden om de beroepen inzake de tarieven aan te houden, omdat de tarieven en het toerekeningssysteem door de wet niet zodanig onverbrekelijk met elkaar zijn verbonden, dat zonder goedgekeurd toerekeningssysteem geen tarieven kunnen worden vastgesteld en geen tarieven kunnen worden beoordeeld op rechtmatigheid. Voorts stelt verweerder dat een aanpassing van het toerekeningssysteem ten gevolge van een rechterlijke uitspraak geen gevolgen hoeft te hebben voor de tarieven. En als die er toch zijn, dan moeten die aangepast, omdat aan rechterlijke uitspraken gevolg gegeven moet worden. Zonodig kan gebruikt gemaakt worden van het handhavingsinstrumentarium van de Wet luchtvaart.
De rechtbank ziet in het aanhoudingsverzoek van KLM geen aanleiding om de beroepen in verband met het nog in procedure zijn van (de goedkeuring van) het toerekeningssysteem aan te houden. Op grond van artikel 8.25g, eerste lid, van de Wet luchtvaart stelt de exploitant van de luchthaven een toerekeningssysteem vast dat voldoet aan de eisen van marktconformiteit voor de kosten en opbrengsten van de activiteiten waarvoor de exploitant van de luchthaven op grond van artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart jaarlijks de tarieven en voorwaarden dient vast te stellen. In verband met de wijziging van de Wet luchtvaart heeft Schiphol in 2007 voor het eerst een toerekeningssysteem opgesteld dat door verweerder bij besluit van 25 april 2007 is goedgekeurd. Dit goedkeuringsbesluit heeft de rechtbank bij uitspraak van 30 juni 2008 grotendeels in stand gelaten. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld, waarop door het CBb nog geen uitspraak is gedaan. Inmiddels heeft verweerder bij besluit van 24 september 2008 het goedkeuringsbesluit, voor zover dat is vernietigd door de rechtbank, gerepareerd. Dit reparatiebesluit heeft geen consequenties voor de vastgestelde tarieven en voorwaarden die hier in geding zijn. Tegen dit reparatiebesluit zal KLM, zo heeft zij ter zitting gesteld, geen rechtsmiddelen aanwenden. Gelet hierop en gelet op het feit dat het hoger beroep geen schorsende werking heeft, stelt de rechtbank vast dat er op dit moment een volledig goedgekeurd en rechtens geldend toerekeningssysteem is dat aan de vaststelling van de tarieven en voorwaarden ten grondslag ligt. Daaraan doet niet af dat het goedkeuringsbesluit nog in procedure is en nog geen formele rechtskracht heeft gekregen.
In het ontbreken van een regeling bij of krachtens de Wet luchtvaart voor het aanpassen van reeds vastgestelde tarieven en voorwaarden aan een eventuele wijziging van het daaraan ten grondslag liggende toerekeningssysteem en de rechtsonzekerheid die dat voor KLM mee kan brengen ziet de rechtbank geen reden voor aanhouding van de beroepen. De rechtszekerheid is er immers ook mee gediend dat het geschil omtrent de vaststelling van de voorwaarden en tarieven wordt beslecht.
2.6 Decentral security (grond KLM)
Onder de post decentral security heeft Schiphol de in 2005 en 2006 gemaakte kosten opgevoerd in verband met de uitvoering van de veiligheidscontroles op passagiers in het niet-Schengengebied op decentrale locaties in plaats van op de tot dan gebruikelijke centrale locatie direct achter de paspoortcontrole. Schiphol voert deze veiligheidscontroles met ingang van december 2005 decentraal uit naar aanleiding van een door de Minister van Justitie medio 2005 opgelegde maatregel. Schiphol heeft de kosten van de uitvoering van deze maatregel in 2005 destijds begroot op € 3.500.000. Deze begrote kosten zijn met € 5.300.000 overschreden. Deze kostenoverschrijding heeft verweerder verrekend in de met ingang van november 2007 vastgestelde tarieven.
KLM heeft primair het standpunt ingenomen dat verrekening van de post decentral security slechts op grondslag van artikel 8.25d, tiende lid, van de Wet luchtvaart mogelijk is, maar dat op grond van dit artikellid alleen opbrengsten vanwege meevallers door intrekking een opgelegde overheidsmaatregel verrekend mogen worden. Artikel 8.25d, negende lid, van de Wet luchtvaart biedt volgens KLM geen grondslag voor verrekening van deze kosten, omdat het gaat om meerkosten per passagier en niet om meerkosten als gevolg van meer passagiers.
Subsidiair heeft KLM zich op het standpunt gesteld dat als het gaat om een verrekenbare post dat dan alleen de niet voorzienbare extra kosten voor verrekening in aanmerking mogen komen. KLM stelt dat de extra kosten van decentral security voor rekening van Schiphol dienen te blijven omdat Schiphol deze kosten redelijkerwijs had kunnen begroten. Bij de raming van deze kostenpost (bekendgemaakt op de consultatiebijeenkomst op 4 oktober 2005) had Schiphol de kosten van decentral security nauwkeuriger kunnen inschatten, omdat Schiphol op dat moment kon putten uit eerder opgedane ervaringen bij de uitvoering van decentrale controles; vanaf 1 april 2003 op vluchten met een bestemming in de Verenigde Staten en vanaf 1december 2004 bij de D-pier. Hierdoor had Schiphol in de tweede helft van 2005 de beschikking over relevante ervaringscijfers over de menskracht en middelen die nodig zijn voor decentrale beveiliging en had Schiphol in oktober 2005 een betrouwbare inschatting kunnen maken van de kosten die de invoering van decentrale controles zouden meebrengen. De veel te lage inschatting in oktober 2005 bevreemdt KLM te meer nu Schiphol al in mei 2005 heeft laten weten dat de kosten van de decentrale controles op de D-pier veel hoger bleken dan verwacht. In dit licht acht KLM het onbegrijpelijk dat Schiphol zich binnen vijf maanden opnieuw heeft vergist bij de inschatting van de kosten van decentrale controles.
KLM stelt voorts dat verweerder veel te gemakkelijk meegaat met het verweer van Schiphol dat het gaat om een complex geheel aan veranderingen en factoren die van invloed zijn op de kosten waardoor het inschatten van die kosten vrijwel onmogelijk zou zijn.
Verweerder stelt dat de post decentral security een door de overheid opgelegde activiteit betreft waarvan de kosten als zodanig verrekenbaar zijn of in aanmerking te nemen zijn bij de vaststelling van de tarieven. Het gaat om kosten die hun grondslag vinden in artikel 8.25d, zesde lid, van de Wet luchtvaart.
Verweerder onderschrijft het standpunt van Schiphol dat het gaat om moeilijk begrootbare kosten, gelet op de ingrijpendheid van de aanpassingen in de organisatie van de beveiliging en de voortdurend nieuwe eisen die de overheid daaraan stelt sinds 11 september 2001. De financiële impact van de te nemen maatregelen ten tijde van het opstellen van de begroting was niet te voorzien. De in het verleden opgedane ervaring met decentrale beveiliging heeft onvoldoende gegevens opgeleverd, omdat het daarbij ging om projecten van beperktere omvang. Daarnaast is er sprake van desinvesteringen, waarvan de hoogte moeilijk is in te schatten. Volgens verweerder is het voldoende duidelijk geworden dat deze post de afgelopen jaren moeilijk begrootbaar was en kan in redelijkheid niet geoordeeld worden dat de kostenoverschrijding het gevolg is geweest van een zodanig gebrekkige begroting dat Schiphol de overschrijdingen zelf zou moeten dragen.
Schiphol stelt dat de wijzigingen in verband met de uitvoering van decentral security uiterst complex en zeer lastig te begroten zijn. De nauwkeurigheid van de begroting is volgens Schiphol niet relevant. Bovendien gaat het om kosten die bij een juiste begroting ook doorberekend zouden zijn in de tarieven. In tegenstelling tot hetgeen KLM heeft gesteld, waren de ervaringen met de uitvoering van de decentral security van de D-pier niet van nut bij het opstellen van de begroting voor de uitvoering van de decentral security op de rest van de luchthaven, omdat die qua logistiek en operatie onvergelijkbaar zijn.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de wettelijke grondslag van de verrekenbaarheid van de in 2005 en 2006 gemaakte extra kosten voor decentral security dat verrekening ervan niet mogelijk is op grond van artikel 8.25d, tiende lid, van de Wet luchtvaart.
Op grond van dit artikellid wordt bij de vaststelling van het tarief voor de beveiliging van passagiers en hun bagage verrekend de extra opbrengst voor de beveiliging van passagiers en hun bagage die is verkregen nadat een structurele maatregel, als bedoeld in het zesde lid, is ingetrokken, en het tarief voor de beveiliging van passagiers en hun bagage nog niet dienovereenkomstig is aangepast. Deze bepaling gaat wel over verrekening van de kosten van beveiligingsmaatregelen, maar ziet alleen op verrekening van extra opbrengsten en niet op verrekening van extra kosten van beveiliging. De rechtbank volgt echter niet het standpunt van KLM dat de verrekening van de post decentral security uitsluitend mogelijk zou zijn geweest op grondslag van artikel 8.25d, tiende lid, van de Wet luchtvaart.
De rechtbank volgt evenmin verweerders stelling dat de verrekening van de post gebaseerd is op artikel 8.25d, zesde lid, van de Wet luchtvaart. Deze bepaling ziet weliswaar op beveiligingskosten, maar niet op de verrekening daarvan.
In artikel 8.25d, zesde lid, van de Wet luchtvaart is bepaald dat bij de vaststelling van de tarieven in aanmerking worden genomen de kosten van structurele maatregelen voor de uitvoering van een bijzondere aanwijzing, die de Minister van Justitie naar aanleiding van onvoorziene omstandigheden kan geven op grond van de in artikel 37ac, tweede lid, van de Luchtvaartwet, voor zover die maatregelen betrekking hebben op de beveiliging van passagiers en hun bagage.
In artikel 37ac, tweede lid, van de Luchtvaartwet is bepaald dat de Minister van Justitie naar aanleiding van onvoorziene omstandigheden bijzondere aanwijzingen kan geven voor de uitvoering van de controle, bedoeld in het eerste lid. In dat geval bepaalt de Minister van Justitie dat de kosten worden vergoed die redelijkerwijs zijn gemaakt om de aanwijzingen uit te voeren.
De in artikel 37ac, eerste lid, van de Luchtvaartwet bedoelde controle ziet, gelet op de verwijzingen naar artikel 37b, zesde lid, en de paragrafen 3 en 4 van de Luchtvaartwet, op controle van personen, bagage en vracht en onderzoek aan kleding, meegedragen voorwerpen of gebruikt voertuig op door de exploitant aangewezen en afgeschermde plaatsen die niet voor publiek of slechts voor een beperkte categorie van de op het luchtvaartterrein werkzame personen toegankelijk zijn.
De wijze waarop de in artikel 8.25d, zesde lid, van de Wet luchtvaart bedoelde kosten van structurele maatregelen met betrekking tot beveiliging van passagiers en bagage in de tarieven verwerkt worden, is uitgewerkt in artikel 5 van Pro het Exploitatiebesluit.
Artikel 5, eerste tot en met vierde lid, van het Exploitatiebesluit luidt:
“1. In afwijking van de artikelen 3 en 4, gelden de volgende bepalingen, indien Onze Minister van Justitie een bijzondere aanwijzing als bedoeld in artikel 37ac, tweede lid, van de Luchtvaartwet heeft gegeven op grond waarvan de exploitant van de luchthaven maatregelen heeft genomen, voor zover die maatregelen betrekking hebben op de beveiliging van passagiers en hun bagage.
2. Indien Onze Minister van Justitie op een daartoe strekkend verzoek van een buitenlandse staat of een bondgenootschap, dan wel eigener beweging, bepaalt dat een in verband met de bijzondere aanwijzing genomen tijdelijke maatregel wordt omgezet in een structurele maatregel, doet hij hiervan mededeling aan de exploitant van de luchthaven, de gebruikers van de luchthaven en gelijktijdig aan Onze Minister van Verkeer en Waterstaat.
3. De kosten, voortvloeiend uit een structurele maatregel, komen met ingang van het tijdstip waarop overeenkomstig het vierde lid de tarieven en voorwaarden in werking zijn getreden, ten laste van de exploitant van de luchthaven.
4. Indien Onze Minister van Justitie toepassing geeft aan het tweede lid, wijzigt de exploitant van de luchthaven het tarief voor de beveiliging van passagiers en hun bagage met het oog op de uit een structurele maatregel voortvloeiende kosten, met inachtneming van het volgende:
a. de desbetreffende wijziging van het tarief voor de beveiliging van passagiers en hun bagage kan slechts in werking treden met ingang van 1 april of 1 november;
(…)”
Uit voorgaande regelgeving, vooral uit de tweede volzin van artikel 37ac, tweede lid, van de Luchtvaartwet, volgt dat de kosten van onvoorziene beveiligingsmaatregelen, die op grond van een bijzondere aanwijzing als bedoeld in artikel 37ac van de Luchtvaartwet getroffen moeten worden, in beginsel niet voor rekening komen van de exploitant van de luchthaven.
Als de Minister deze maatregelen omzet in structurele maatregelen, dan komen op grond van artikel 5, derde lid, van het Exploitatiebesluit de kosten van die maatregelen pas voor rekening van de exploitant nadat deze in de tarieven zijn opgenomen.
Gelet op het systeem van artikel 8.25d, zesde lid, van de Wet luchtvaart, artikel 5 van Pro het Exploitatiebesluit en artikel 37ac, tweede lid, van de Luchtvaartwet ontstaan er derhalve geen verrekenbare extra kosten in verband met op grond van een bijzondere aanwijzing genomen beveiligingsmaatregelen, of het nu tijdelijke of (later omgezette) structurele maatregelen zijn. Deze kosten komen immers pas voor rekening van de exploitant nadat deze in de tarieven worden doorberekend.
Artikel 8.25, zesde lid, van de Wet luchtvaart is samen met het Exploitatiebesluit in werking getreden per 19 juli 2006. Op kosten van maatregelen die zijn getroffen op grond van een bijzondere aanwijzing als bedoeld in artikel 37ac, tweede lid, van de Luchtvaartwet die daarvoor gemaakt zijn, is het in de vorige alinea genoemde systeem niet van toepassing. Er is hiervoor geen overgangsrecht getroffen. Ten aanzien van de in 2005 en 2006 (tot 19 juli 2006) gemaakte extra kosten van decentral security kan derhalve niet gezegd worden dat het gaat om kosten die pas voor rekening van Schiphol komen als ze in de tarieven worden doorberekend. Gelet op deze overgangsituatie dient bezien te worden of deze extra kosten anderszins onder het regime van artikel 8.25d van de Wet luchtvaart in de tarieven verrekend kunnen worden. Daartoe overweegt de rechtbank dat het in elk geval gaat om kosten die zijn gemaakt in verband met door de overheid opgelegde maatregelen. Extra kosten die hieruit voortvloeien kunnen – in dit geval eenmalig – op grond van artikel 8.25d, negende lid, van de Wet luchtvaart voor verrekening in aanmerking komen.
Uit de verwijzing in het negende lid naar het tweede tot en met achtste lid kan worden afgeleid dat verrekenbare kosten dienen te voldoen van het vereiste van kostenoriëntatie. Nu het door de overheid opgelegde maatregelen betreft, is aan dit vereiste voldaan. Deze maatregelen betreffen het vervoer van passagiers en vracht. De rechtbank volgt KLM derhalve niet in haar standpunt dat artikel 8.25d, negende lid, voor zover het vervoer van passagiers en vracht betreft, slechts ziet op verschillen tussen prognose en realisatie van het volume van vervoer van passagiers en vracht. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 2.4 is weergegeven.
De extra kosten in verband met de post decentral security die Schiphol heeft gemaakt tussen het moment van raming (eind 2005) en het moment van effectuering in de periode daarna, maar uiterlijk tot 19 juli 2006 kunnen daarom op grond van de thans bestaande regelgeving verrekend worden. Voor de na deze datum gemaakt kosten werkt wel het regime van 8.25d, zesde lid, van de Wet luchtvaart en artikel 5 van Pro het Exploitatiebesluit, en kunnen deze kosten in de tarieven worden opgenomen na het volgen van de daarin voorgeschreven procedure.
Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van KLM dat de extra kosten van decentral security niet verrekenbaar zijn, overweegt de rechtbank dat, gelet op hetgeen verweerder en Schiphol hierover hebben gesteld, niet is gebleken van een zodanige onzorgvuldige en onvoldoende raming dat om die reden het kostenverschil niet in de tarieven verrekend zou mogen worden.
2.7 Corporate Costs (grond KLM en grond Schiphol)
Bij de vaststelling van de tarieven en voorwaarden in de brief van 31 mei 2007 heeft Schiphol in bijlage 2 de bij de consultatie aan de orde gestelde verrekeningen toegelicht. In deze bijlage heeft Schiphol onder twee afzonderlijke kopjes de posten ‘corporate cost privatisering’ en ‘corporate cost Six Sigma’ besproken.
KLM heeft in haar aanvraag onder meer als grond aangevoerd dat een aantal kostenposten uit 2005 en 2006 niet verrekend had mogen worden. KLM heeft in haar aanvraag deze kostenposten benoemd en daarbij uiteengezet waarom deze post niet verrekend zou mogen worden. Een van de door KLM genoemde kostenposten is de post ‘corporate cost privatisering’. Daarbij heeft KLM gesteld dat deze kosten niet te interpreteren zijn als een activiteit door de overheid opgelegd of op verzoek van de gebruikers, maar een niet verrekenbare tegenvaller betreft.
Naar aanleiding van deze aanvraag en de aan de vaststelling voorafgaande consultatieprocedure heeft verweerder Schiphol gevraagd de post corporate costs nader te specificeren. In het bestreden besluit heeft verweerder onder de kop ‘corporate costs (bedrag EUR 8,4 mln)’ overwogen dat uit door hem aan Schiphol gevraagde nadere specificatie is gebleken dat een bedrag van 1,3 miljoen euro betrekking heeft op het onderwerp privatisering en het resterende bedrag van 7,1 miljoen euro betrekking heeft op 1) voorbereiding Six Sigma (2,3 miljoen euro), 2) huisvesting/drukwerk/contributies (1,5 miljoen euro), 3) inhuur (0,6 miljoen euro) en 4) diversen (2,7 miljoen euro). Behalve de post inhuur achtte verweerder geen van deze posten verrekenbaar, omdat het geen door de overheid opgelegde activiteiten betreft of niet voldoet aan de verrekenregels.
2.7.1 Post inhuur (grond KLM)
Ter zitting heeft KLM aangevoerd dat zij verweerder niet kan volgen wat betreft het verrekenbaar achten van de post inhuur, omdat niet is gebleken dat het gaat om een concreet verzoek van gebruikers en het gaat om een eigen initiatief van Schiphol.
Verweerder heeft ten aanzien van de post inhuur verklaard dat uit de door Schiphol toegestuurde documentatie over het zogenoemde vrachttafeloverleg in voldoende mate naar voren is gekomen dat er sprake is geweest van een verzoek van gebruikers.
De rechtbank stelt vast dat KLM deze grond voor het eerst ter zitting naar voren heeft gebracht. De rechtbank acht het in strijd met de goede procesorde om deze grond in haar beoordeling te betrekken en laat deze daarom buiten beschouwing.
2.7.2 Omvang beoordeling verweerder (grond Schiphol)
Schiphol heeft in beroep aangevoerd dat verweerder zijn beoordeling van de post corporate cost had moeten beperken tot de privatisering, omdat KLM in haar aanvraag slechts de privatisering heeft aangevochten. Verweerder mocht geen onderzoek verrichten naar de andere onderdelen van de post corporate costs. De overige posten onder de noemer ‘corporate costs’ had verweerder niet in zijn beoordeling mogen betrekken en komen daarom zonder meer voor verrekening in aanmerking. Ter zitting heeft Schiphol gesteld dat uit de door KLM ingediende zienswijze van 23 april 2007 blijkt dat zij het onderscheid tussen kosten voor privatisering en Six Sigma wel kende. KLM heeft daarbij aangegeven dat de extra kosten voor Six Sigma in 2006 geaccepteerd kunnen worden als verrekenbaar, mits ook toekomstige meevallers zouden worden verrekend, hetgeen Schiphol heeft toegezegd.
Het niet voorkomen van deze post in de aanvraag van KLM is volgens Schiphol een gevolg van het feit dat KLM kennelijk geen bezwaar meer had tegen opname van deze kosten in de tarieven.
Verweerder heeft gesteld bevoegd te zijn een oordeel te geven over het totaalbedrag van 8,4 miljoen euro aan verrekende kosten onder de post corporate costs, omdat de aanvraag van KLM hierop betrekking had, maar bij gebrek aan wetenschap omtrent de inhoud van deze post is dit in de aanvraag gedaan onder de benaming ‘privatisering’. Verweerder stelt dat KLM bij het doen van haar aanvraag niet op de hoogte was en ook niet kon zijn van de inhoud van de post corporate costs. Daarnaast heeft KLM in zijn algemeenheid geklaagd over een gebrek aan transparantie met betrekking tot de samenstelling van de tarieven.
De rechtbank stelt vast dat Schiphol bij de vaststelling van de tarieven en voorwaarden in bijlage 2 bij haar brief van 31 mei 2007 een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de posten ‘corporate cost privatisering’ en ‘corporate cost Six Sigma’. Deze posten zijn daar als afzonderlijke punten besproken. KLM heeft in haar aanvraag op grond van artikel 8.25f van de Wet luchtvaart van 28 juni 2007 onder het kopje: ‘ad 3 verrekening in strijd met de wet’ een aantal onderwerpen genoemd waarbij naar haar mening ten onrechte of onjuist verrekend is. Daarbij heeft KLM het punt ‘corporate cost privatisering’ genoemd, maar niet het punt ‘corporate cost Six Sigma’ of anderszins corporate costs aan de orde gesteld.
Gelet op de redactie en de inhoud van bijlage 2 bij de brief van 31 mei 2007 tot vaststelling van de tarieven en voorwaarden kan niet worden gezegd dat de post corporate costs onduidelijk was omschreven en dat er een misverstand kon bestaan over de onderverdeling van de post corporate costs. In elk geval kon er over het onderscheid tussen kosten van privatisering en kosten met betrekking tot Six Sigma geen misverstand bestaan. Van de aanvraag van KLM kan niet anders geoordeeld worden dan dat deze zich beperkt tot het onderwerp privatisering en niet ziet op de andere kostenposten die volgens het bestreden besluit onder corporate costs vallen. Nu er gelet op de vaststelling geen misverstand kon bestaan over de onderverdeling van de post corporate costs, heeft verweerder zich er ten onrechte van vergewist of de aanvraag op dit punt op meer dan het onderwerp privatisering was gericht. In combinatie met de vaststelling van 31 mei 2007 waarop de aanvraag betrekking heeft, was er geen aanleiding te veronderstellen dat KLM geen onderscheid kon maken tussen de onder de post corporate costs vallende kostenposten en haar aanvraag in onwetendheid heeft beperkt tot het onderwerp privatisering. Daarbij komt dat niet valt in te zien dat KLM haar bezwaren tegen de verrekening van de kostenpost Six Sigma niet direct in haar aanvraag naar voren had kunnen brengen. Deze post is in (de bijlage bij) de vaststellingsbrief immers apart van de post privatisering besproken en transparant uitgelegd.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich dient te beperken tot hetgeen in de aanvraag naar voren is gebracht. Nu er geen aanleiding was om aan te nemen dat er onduidelijkheid over de inhoud van deze post bestond, stond het verweerder niet vrij om te onderzoeken of de aanvraag op meer dan de daarin genoemde punten betrekking heeft en naar aanleiding van de bevindingen uit dit onderzoek de aanvraag uit te breiden. Door een oordeel te geven over andere onderdelen van de post corporate costs dan de kosten van privatisering is verweerder buiten de omvang van de aanvraag getreden. Voor zover over andere dan het onderwerp privatisering betreffende kosten onder de post corporate costs een oordeel is gegeven, moet het bestreden besluit vernietigd worden.
2.7.3 Privatisering (grond Schiphol)
Ten aanzien van de extra kosten van privatisering stelt Schiphol dat KLM in haar aanvraag tegen de verrekening daarvan heeft aangevoerd dat hier de overheid niet publiekrechtelijk, maar privaatrechtelijk optreedt. Schiphol stelt dat verweerder zijn bevoegdheid te buiten is gegaan door aan zijn oordeel dat de post niet voor verrekening in aanmerking komt een andere grondslag te geven, namelijk dat het niet gaat om het opleggen van een activiteit door de overheid.
Voorts stelt Schiphol dat de activiteiten in verband met de voorgenomen privatisering wel door de overheid zijn opgelegd. Het besluit tot privatisering was volgens Schiphol feitelijk al genomen. Alleen de uitvoering moest nog mogelijk worden gemaakt, waarvoor de benodigde medewerking van de gemeente Amsterdam moest worden afgedwongen door de Staat met gebruikmaking van het instrument van de spontane vernietiging. Hieruit blijkt volgens Schiphol dat de rijksoverheid als publiekrechtelijke partij optrad. Het verschil van mening tussen de staat en de gemeente Amsterdam kon voor Schiphol geen reden zijn om zich niet op de beursgang voor te bereiden. De kosten van de voorbereiding van de privatisering van 1,3 miljoen euro is volgens Schiphol daarom een noodzakelijke activiteit, omdat bij een dergelijke ingrijpende beslissing van de aandeelhouders niet kan worden afgezien van voorbereidende activiteiten zonder ernstig in gebreke te raken.
Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de privatisering blijkt volgens Schiphol dat het besluit tot gedeeltelijke beursgang al was genomen zodat het gaat om kosten die zijn gemaakt vanwege een door de overheid opgelegde maatregel. Een daadwerkelijk verzoek van de overheid blijkt volgens Schiphol uit het volgende citaat uit de brief van de Minister van Financiën van 15 september 2005 aan Schiphol: “Het doet mij natuurlijk genoegen dat u bereid bent de gevraagde medewerking te verlenen om een gedeeltelijke vervreemding van de aandelen tot een succes te maken. Graag wil ik de voorbereidingen daartoe voortvarend ter hand nemen, uiteraard in goede samenwerking met de onderneming.”
Verweerder stelt dat het feit dat KLM heeft verzocht om een oordeel te geven over de verrekenbaarheid van kosten die Schiphol heeft gemaakt in verband met het voornemen tot privatisering van de luchthaven niet betekent dat hij zijn oordeel over de verrekenbaarheid van deze post uitsluitend mag baseren op de grondslag die de aanvrager in zijn aanvraag heeft gesteld.
Als een oordeel wordt gevraagd over een concreet onderdeel van de samenstellende delen van een tarief van Schiphol, moet verweerder dit onderdeel toetsen op verenigbaarheid met deze regels. Een klacht kan gegrond blijken, maar niet op exact dezelfde rechtsgrond als de klager heeft gesteld. Uit 8.25f, eerste lid, van de Wet luchtvaart vloeit juist niet voort dat verweerder zich bij het geven van een oordeel dient te beperken tot de grondslagen voor strijdigheid met die regels die door de aanvrager zijn genoemd.
Verweerder stelt voorts dat de extra uitgaven voor de voorbereiding van de privatisering niet voortvloeien uit een door de overheid opgelegde activiteit. Het beleidsvoornemen tot privatisering van Schiphol van het kabinet, waarmee het parlement nog moest instemmen, heeft niet geresulteerd in een concrete verplichting voor Schiphol om een aanvang te maken met de privatisering. In 2006 bestond over de privatisering van Schiphol nog een publieke discussie tussen de Staat en de gemeente Amsterdam als overheidsaandeelhouders onderling en ook de politieke partijen verschilden van mening over de wenselijkheid van privatisering van Schiphol. Een besluit tot privatisering was toen nog niet genomen. Uit de passage uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2004-2005, 28074, nr. 9, p. 8) waarnaar Schiphol heeft verwezen, blijkt volgens verweerder juist het tegendeel. Daarin is slechts sprake van het voornemen tot een gedeeltelijke beursgang en wordt het besluit tot verdergaande beursgang aan het volgende kabinet overgelaten. Het bestaan van beleid gericht op privatisering is onvoldoende om te stellen dat er sprake is geweest van het opelggen van een activiteit door de overheid. Schiphol heeft niet aangetoond door haar aandeelhouder Staat te zijn verplicht tot het treffen van voorbereidingen voor de privatisering.
De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 8.25f, eerste lid, van de Wet luchtvaart naar aanleiding van de aanvraag vastgesteld wordt of de tarieven en voorwaarden in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels. Gelet hierop is verweerder bij de beoordeling van een in de aanvraag aan de orde gestelde kostenpost niet beperkt tot de in de aanvraag aangevoerde argumenten.
Ten aanzien van de verrekenbaarheid van de privatiseringskosten overweegt de rechtbank dat zij, in navolging van hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht, van oordeel is dat het niet gaat om door de overheid opgelegde activiteiten.
2.8 FLO (grond Schiphol)
Deze post betreft kosten als gevolg van een voorziening die Schiphol heeft getroffen in verband met een verandering eind 2005 in de fiscale wetgeving ten aanzien van prepensionering en die Schiphol ten tijde van het opstellen van het budget voor 2005 niet kon voorzien. De fiscale maatregel is getroffen ter bevordering van de participatie van ouderen in het arbeidsproces en heeft tot gevolg dat vanaf 2010 de uitkeringen die Schiphol doet aan de bij haar in dienst zijnde brandweerlieden die met functioneel leeftijdsontslag gaan, belast worden met 52% in plaats van 26%. Schiphol neemt de gevolgen die deze belastingmaatregel heeft voor de hoogte van de netto-uitkering van haar met pensioen gaande brandweerlieden voor eigen rekening.
Schiphol voert aan dat aan het treffen van deze voorziening bedrijfseconomische afwegingen ten grondslag liggen, waarbij Schiphol heeft gewezen op de arbeidsonrust die is ontstaan over deze belastingmaatregel, het veiligheidsrisico en het belang van een goedwerkende brandweerorganisatie.
Ter zitting heeft Schiphol nog gesteld dat het functionele leeftijdsontslag is vastgelegd in de voor brandweerlieden op Schiphol geldende CAO, waardoor Schiphol stelt gehouden te zijn de gevolgen van de belastingmaatregel ten aanzien van de bestaande dienstverbanden voor eigen rekening te nemen. Schiphol heeft daarom een voorziening opgenomen om de verlaging van de (netto) uitkeringen ter zake van het functionele leeftijdontslag van de brandweerlieden tegen te gaan en heeft om die reden de kosten van deze voorziening als zijnde kosten vanwege een door de overheid opgelegde maatregel verrekend in de tarieven. Schiphol is van mening dat verweerder bij de beoordeling van de kosten in verband met het functionele leeftijdsontslag van brandweerlieden zich niet heeft gehouden aan de marginale toetsing van de te verrekenen extra kosten, maar is getreden in de bedrijfseconomische afweging ten aanzien van de voor de bedrijfsvoering van Schiphol meest wenselijke reactie op verandering van regelgeving, die is voorbehouden aan Schiphol. Verweerder had niet zijn oordeel in de plaats van dat van Schiphol mogen stellen.
Verweerder heeft deze post niet verrekenbaar geacht, omdat het doel van deze fiscale maatregel is het ontmoedigen van vervroegde pensionering en het bevorderen van participatie van ouderen in het arbeidsproces. Met het voor eigen rekening nemen van de gevolgen die de verhoging van de belasting heeft voor de (tezijnertijd gepensioneerde) werknemer, wordt het door de overheid beoogde doel juist tegengegaan. Het gaat hier volgens verweerder daarom niet om een activiteit opgelegd door de overheid. De kosten van de voorziening die Schiphol heeft getroffen naar aanleiding van de belastingmaatregel zijn niet het niet te vermijden gevolg van die overheidsmaatregel. Het dwingende karakter – dat op grond van het gebruik van de term ‘opgelegd’ noodzakelijk is – ontbreekt. Schiphol overtreedt geen wettelijk voorschrift als deze uitgave niet wordt gedaan. Het gaat volgens verweerder om een eigen keuze van Schiphol.
Verweerder stelt dat zijn oordeel zich beperkt tot de vraag of het kostenverschil het gevolg is van een door de overheid opgelegde activiteit, en dat hij daarmee geen oordeel heeft gegeven over de bedrijfseconomische keuzen van Schiphol of een eigen economisch oordeel in de plaats van dat van Schiphol heeft gesteld. Verweerder stelt immers niet dat Schiphol deze uitgaven niet mag doen, alleen dat deze kosten niet in de tarieven verrekend mogen worden. Verweerder stelt dat de marginale toetsing van de te verrekenen extra kostenposten niet inhoudt dat verweerder niet zou kunnen toetsen aan de wet en het Exploitatiebesluit.
KLM stelt dat het gaat om extra kosten die niet vallen onder de in artikel 8.25d, negende lid, van de Wet luchtvaart genoemde gevallen en op grond daarvan niet verrekenbaar zijn. Subsidiair stelt KLM dat het niet gaat om een door de overheid opgelegde activiteit.
De rechtbank is van oordeel dat het compenseren van een ten aanzien van gepensioneerde werknemers getroffen belastingmaatregel niet door de overheid aan Schiphol is opgelegd. Schiphol heeft er in het kader van haar bedrijfsvoering voor gekozen om de gevolgen die de belastingmaatregel heeft voor de hoogte van de netto-uitkering van de met vervroegd pensioen gaande brandweerlieden die bij Schiphol in dienst zijn voor eigen rekening te nemen. De motieven die Schiphol aan deze keuze ten grondslag heeft gelegd zijn niet relevant. Eventuele uit de CAO voortvloeiende verplichtingen op grond waarvan Schiphol gehouden zou zijn om de belastingmaatregel te compenseren zijn geen door de overheid opgelegde verplichtingen. Verweerder heeft deze post terecht niet verrekenbaar geacht.
2.9 Distress cases en Mainport en Environment (grond Schiphol).
De post distress cases betreft een door Schiphol geboekte kostenoverschrijding wegens gelden die beschikbaar zijn gesteld voor de verbetering van het woon- en werkklimaat in de omgeving van de luchthaven. Deze giften zijn bedoeld voor omwonenden die ernstige hinder van het vliegverkeer ondervinden, maar die buiten alle wettelijke regels vallen die dit moeten compenseren.
De post Mainport en Environment betreft een door Schiphol geboekte kostenoverschrijding wegens een gift aan de Stichting Mainport en Groen ten behoeve van de financiering van voorzieningen ter verbetering van de kwaliteit van het leefmilieu rondom de luchthaven.
Schiphol stelt dat deze kosten zijn gemaakt naar aanleiding van door de overheid opgelegde activiteiten vanwege de samenhang met de wettelijke taakstelling van Schiphol, zoals die volgt uit artikel 8.3 van de Wet luchtvaart, waarin de doelstelling om een kwalitatief hoogwaardig knooppunt van nationaal en internationaal luchtverkeer te zijn is vastgelegd. Schiphol stelt dat niet alleen het bevoegde gezag, maar, op grond van artikel 8.25a van de Wet luchtvaart, ook Schiphol haar activiteiten op deze doelstelling dient af te stemmen. Het gaat volgens Schiphol niet om louter vrijwillige gedane giften maar om kosten die gemaakt zijn voor, in het kader van een wezenlijk onderdeel van haar wettelijke taakstelling ontplooide, activiteiten die ten goede komen aan de bruikbaarheid van de luchthaven voor de gebruikers. Schiphol stelt dat deze uitgaven noodzakelijk zijn voor de vergroting van de maatschappelijke aanvaarding van haar functioneren als mainport.
Verder stelt Schiphol dat deze posten voortvloeien uit activiteiten die mede zijn ondernomen naar aanleiding van afspraken die zijn gemaakt in het kader van de Alderstafel (een overleg tussen bestuurders, bewoners en luchtvaartvertegenwoordigers onder leiding van de voormalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu), het PASO-convenant (plan van Aanpak Schiphol en Omgeving, een overeenkomst op basis van het PKB-Schiphol tussen Schiphol en een aantal partijen die betrokken zijn bij Schiphol) en die verder uitgewerkt zijn in Mainport en Groen en als zodanig aan te merken zijn als door de overheid opgelegde activiteiten. Schiphol stelt dat zij zich niet kan onttrekken aan het PASO-overleg en dat het haar niet vrij staat om geen uitvoering te geven aan de maatregelen waarvan in dat overleg naar voren komt dat zij nodig zijn in verband met de doelstellingen van het PKB-Schiphol.
Schiphol stelt dat verweerder ten onrechte als maatstaf ‘dwingende maatregelen’ hanteert en daarmee een te beperkte uitleg geeft aan de uitleg van het begrip activiteiten opgelegd door de overheid.
Voorts stelt Schiphol dat verwerping van de verrekenbaarheid van deze kosten in strijd is met het in Nederland algemeen geldende uitgangspunt dat het ontplooien van in het maatschappelijke belang noodzakelijke activiteiten aan de betrokken sector zelf wordt overgelaten voordat de overheid haar toevlucht neemt tot het voorschrijven daarvan door het stellen van specifieke regels.
Verweerder acht deze posten niet verrekenbaar op basis van de verrekenregels van artikel 8.25d, negende lid, van de Wet luchtvaart en het Exploitatiebesluit, omdat het niet gaat om door de overheid opgelegde maatregelen. De politieke discussie over de compensatiemaatregelen die Schiphol zou moeten treffen ten behoeve van het behoud van haar groeimogelijkheden, vormt niet een dwingende maatregel van de overheid. De Alderstafel is geen overheid en zij kan geen verplichtingen opleggen aan Schiphol. Het PASO-convenant betreft een samenwerkingsverband waaraan Schiphol als partner deelneemt en is geen activiteit opgelegd door de overheid. Een PKB bevat alleen beleidsvoornemens op hoofdlijnen ten aanzien van het voeren van ruimtelijk beleid en bindt slechts overheden. Verweerder is niet gebleken van verplichtingen van de overheid tot het doen van de uitgaven voor distress cases en Mainport en Environment. Verweerder stelt dat uit artikel 8.3 van de Wet luchtvaart evenmin een verplichting kan worden afgeleid tot het doen van deze uitgaven.
Voorts heeft verweerder gesteld dat het dwingende karakter van de activiteit waarvan de kosten verrekend worden, voortvloeit uit het gebruik van de term opgelegd. Dat het ook kan gaan om een activiteit op verzoek van de gebruikers doet daaraan niet af.
KLM stelt dat deze kostenposten niet vallen binnen de in artikel 8.25d, negende lid, van de Wet luchtvaart gegeven beperkingen. Subsidiair stelt KLM dat de door Schiphol gedane giften gedaan zijn buiten de wettelijke kaders voor geluidshinder om. Hieruit vloeien slechts verplichtingen voor de overheid uit voort. Het gaat niet om door de overheid opgelegde activiteiten.
De rechtbank overweegt dat Schiphol de uitgaven voor verbetering van het leefmilieu rondom de luchthaven heeft gerelateerd aan verplichtingen die voortvloeien uit artikel 8.25a van de Wet luchtvaart. Dit artikel legt aan de exploitant van de luchthaven de verplichting op de luchthaven te exploiteren en daartoe met inachtneming van artikel 8.3 van de Wet luchtvaart de voorzieningen die nodig zijn voor een goede afwikkeling van het luchthavenluchtverkeer en het daarmee samenhangende personen- en goederenvervoer op de luchthaven.
Artikel 8.3 van de Wet luchtvaart – opgenomen in hoofdstuk 8: ‘De luchthaven Schiphol’ - luidt als volgt:
“De uitoefening van de bevoegdheden die voortvloeien uit dit hoofdstuk is gericht op het bevorderen van een optimaal gebruik van de luchthaven als kwalitatief hoogwaardig knooppunt van nationaal en internationaal luchtverkeer, met inachtneming van de grenzen die met het oog op de veiligheid, de geluidbelasting, de lokale luchtverontreiniging en de geurbelasting noodzakelijk zijn.”
In artikel 8.25a van de Wet luchtvaart worden weliswaar verplichtingen aan Schiphol als exploitant van de luchthaven opgelegd, maar geen bevoegdheden gegeven. De verwijzing naar artikel 8.3 van de Wet luchtvaart geeft slechts het kader aan waarmee Schiphol bij het uitvoeren van deze verplichtingen rekening moet houden. Uit artikel 8.3 van de Wet luchtvaart vloeit geen verplichting voort voor Schiphol om donaties te doen. De uitgaven die Schiphol heeft gedaan in verband met de afspraken in het kader van Alderstafel en het PASO-convenant zijn geen verplichtingen die zijn opgelegd door de overheid. Evenmin legt de PKB Schiphol verplichtingen op aan Schiphol tot het doen van donaties. Het dient te gaan om dwingend door de overheid opgelegde maatregelen die Schiphol moet treffen. Het dwingende karakter vloeit niet alleen voort uit het gebruik van de term ‘opgelegd’ maar evenzeer uit de eis van kostenoriëntatie die ook van toepassing is op de te verrekenen kosten. Verweerder heeft deze kosten terecht niet verrekenbaar geacht.
2.10 Oxygen injection in water (grond Schiphol)
Onder deze post heeft Schiphol de in de winter van 2005/2006 gemaakte kosten verrekend die zij gemaakt heeft in verband met het nemen van preventieve en herstelmaatregelen tegen de verontreiniging van het oppervlaktewater met stoffen die worden gebruikt voor het ijsvrij maken van vliegtuigen en het bestrijden van gladheid. Het ijsvrij maken wordt niet door Schiphol gedaan, maar door de gebruikers zelf.
Schiphol stelt dat zij deze maatregelen moest nemen op grond van een door het Hoogheemraadschap Rijnland aan Schiphol opgelegde last onder dwangsom in verband met overtreding van de voorschriften van de vergunning op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (WVO). Schiphol heeft deze kosten verrekend, omdat het volgens haar gaat om een door de overheid opgelegde activiteit en zij niet heeft kunnen voorzien dat het Hoogheemraadschap de vergunningvoorschriften en de wet strikter zou gaan handhaven.
Schiphol stelt dat sprake was van extreme weersomstandigheden waarop de infrastructuur niet is af te stemmen. Ten behoeve van het ijsvrij maken en houden door de gebruikers moest Schiphol de lozingen toestaan, omdat anders het luchtverkeer stil was komen te liggen. In die zin zijn de maatregelen die Schiphol in verband met het opruimen en voorkomen van verontreiniging heeft moeten treffen aan te merken als maatregelen op verzoek van gebruikers. Schiphol vindt het daarom ook niet redelijk om deze kosten voor rekening van de exploitant te laten komen.
Schiphol stelt dat verweerder de reikwijdte van de door hem te verrichten marginale toetsing te buiten is gegaan door een eigen oordeel te geven over de vraag of Schiphol deze kosten had kunnen en moeten voorkomen.
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de door Schiphol genomen maatregelen ter bestrijding en voorkoming van onrechtmatige lozingen op het oppervlaktewater geen door de overheid opgelegde activiteit betreffen en dat de kosten ervan niet op deze grond of een andere verrekenregel in de zin van artikel 8.25d, negende lid, van de Wet luchtvaart of het Exploitatiebesluit verrekend kunnen worden. Verweerder stelt dat de gemaakte kosten niet voorvloeien uit de dwangsombeschikking, maar direct uit de WVO, die Schiphol in ieder geval heeft na te leven. Schiphol heeft verzuimd om tijdig maatregelen te nemen om verontreiniging van het oppervlaktewater te voorkomen. De kosten in verband met onrechtmatig handelen kunnen niet op anderen afgewenteld worden. Schiphol had de maatregelen al eerder moeten nemen en had de kosten ervan vooraf kunnen begroten. De extra kosten zijn een gevolg van niet naleving van ten tijde van de opstelling van de begroting reeds bekende bij of krachtens de wet gestelde voorschriften. Niet is gebleken dat de verontreiniging op geen enkele wijze te voorkomen was geweest. KLM heeft Schiphol voor de verontreiniging gewaarschuwd. Het deel van de kosten gemaakt ter voorkoming van verdere verontreiniging had Schiphol redelijkerwijs kunnen begroten.
KLM stelt dat het niet gaat om kosten die binnen de beperkingen van artikel 8.25d, negende lid, van de Wet luchtvaart vallen en daarom niet verrekenbaar zijn.
De rechtbank stelt voorop dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de handelingen waardoor de overtreding is ontstaan en de maatregelen die Schiphol op grond van de WVO en de dwangsombeschikking moet treffen. Het eerste betreft het lozen door gebruikers van stoffen die door hen gebruikt zijn bij het ijsvrij maken van de vliegtuigen. Het tweede betreft het treffen van voorzieningen om verontreinigingen op te ruimen en te voorkomen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de kosten die Schiphol heeft gemaakt in verband met het opruimen van de verontreiniging van het oppervlaktewater, die is veroorzaakt door de gebruikers bij het ijsvrij maken van de vliegtuigen in de winter van 2005/2006, en het treffen van maatregelen om toekomstige verontreiniging te voorkomen niet verrekenbaar zijn. Schiphol is verplicht om te voldoen aan de eisen van de WVO en de voorschriften van de vergunning die zij op grond van deze wet heeft na te leven. Op grond daarvan moet Schiphol maatregelen treffen om verontreiniging van het oppervlaktewater te voorkomen. In geval van het niet nakomen van deze verplichtingen dient Schiphol voor herstel te zorgen. De gemaakte kosten vloeien daarom niet voort uit een door de overheid opgelegde activiteit. Dat het Hoogheemraadschap in verband met de verontreiniging van het oppervlaktewater in de winter van 2005/2006 aan Schiphol een dwangsombeschikking heeft opgelegd, maakt dat niet anders. De verplichting tot het treffen van maatregelen, zowel preventieve als het ongedaan maken van verontreinigingen, vloeit immers niet voort uit die dwangsombeschikking. Gelet hierop is het niet relevant of Schiphol het niet heeft kunnen zien aankomen dat er handhavend jegens haar zou worden opgetreden door het Hoogheemraadschap. Evenmin is relevant dat de weersomstandigheden in de winter van 2005/2006 extreem waren en of van Schiphol gevergd kan worden vooraf maatregelen voor dergelijke extreme omstandigheden te treffen. Deze omstandigheden laten de verplichting om verontreinigingen ongedaan te maken onverlet.
2.11 Damage to runways, snowrelated en energy (grond Schiphol)
Dit onderdeel betreft in 2006 gemaakte kosten van herstel van schade aan landingsbanen die door individuele gebruikers zijn veroorzaakt, extra kosten van sneeuw- en gladheidsbestrijding wegens een strenge winter begin 2006 en tegenvallende energiekosten wegens stijgende prijzen.
Schiphol stelt dat het gaat om niet voorzienbare kosten die gemaakt zijn ten behoeve van luchtvaartactiviteiten. Verrekening van deze kosten doet volgens Schiphol recht aan het verdragsrechtelijke uitgangspunt dat tarieven kostengeoriënteerd moeten zijn.
De kosten voor het herstel van de schade aan de landingsbanen zijn in 2006 genomen, maar kunnen vanwege de International Financial Reporting Standards (IFRS) nu niet als vordering worden opgenomen. Schiphol onderzoekt of de schade verhaald kan worden op de veroorzakende gebruikers. Deze schade is niet gedekt door de verzekeraars van de veroorzakende gebruikers. Schiphol stelt dat de eventueel te ontvangen schadevergoedingen in de toekomst als opbrengsten met de gebruikers zullen worden verrekend.
Ten aanzien van de schade aan de Aalsmeerbaan heeft Schiphol nog aangevoerd dat in de desbetreffende periode aan deze baan onderhoudswerkzaamheden conform de gebruikelijke normen zijn uitgevoerd en dat vervolgens na een aantal incidenten met schade aan vliegtuigen de baan is gesloten. De kosten die gemaakt zijn om de baan weer open te krijgen zijn volgens Schiphol daarom kosten van door de overheid opgelegde maatregelen die gemaakt zijn ten behoeve van alle gebruikers. Schiphol heeft voorts aangevoerd dat, indien zij niet zelf actie had ondernomen, de gebruikers daar ongetwijfeld om gevraagd zouden hebben.
Verweerder heeft gesteld dat sneeuw- en gladheidsbestrijding behoren tot de basisvoorziening van een luchthaven als Schiphol en dat zij niet kunnen worden gekwalificeerd als maatregelen die op verzoek van de gebruikers worden getroffen. De onvoorspelbaarheid van de kosten in verband met het herstellen van de landingsbanen doet er niet aan af dat het gaat om tegenvallers die tot het normale bedrijfsrisico van Schiphol behoren die op grond van de verrekenregels van artikel 8.25d, negende lid, van de Wet luchtvaart en het Exploitatiebesluit niet verrekenbaar zijn.
De rechtbank overweegt dat genoemde kosten tot het normale bedrijfsrisico van Schiphol behoren. Deze kosten vallen niet onder de hiervoor onder 2.3 vermelde categorieën in de Nota van Toelichting bij het Exploitatiebesluit. Verweerder heeft om die reden deze kosten terecht niet verrekenbaar geacht.
2.12 Evenwicht systeem (grond Schiphol)
Schiphol heeft aangevoerd dat het evenwicht in het systeem is verstoord doordat een aantal posten als niet verrekenbare tegenvallers niet in de tarieven mag worden meegenomen, terwijl verweerder daartegenover buiten beoordeling heeft gelaten de als meevallers te beschouwen posten die als teruggave aan de gebruikers in de tarieven zijn opgenomen.
Verweerder heeft zich in zijn verweerschrift van 16 mei 2008 afgevraagd wat Schiphol bedoeld met evenwicht in het systeem.
Ter zitting heeft Schiphol toegelicht wat zij daaronder verstaat. Schiphol stelt dat tot de inwerkingtreding van de nieuwe wet alle verschillen, behalve evidente kosten door lagere of hogere efficiëntie, werden verrekend. Vanuit deze gedachte heeft Schiphol de verrekening over de jaren 2005 en 2006 opgesteld en zowel de negatieve verschillen, als ook de positieve verschillen betrokken bij de verrekening. Schiphol stelt dat verweerder met de beperkte interpretatie van de verrekenregels de nieuwe wet niet consequent toepast door negatieve posten die als tegenvallers zijn bestempeld van verrekening uit te sluiten, terwijl positieve posten zijn blijven staan. Schiphol stelt dat verweerder bij een consistente toepassing van de nieuwe wet deze positieve posten, die onlosmakelijk verbonden zijn met het systeem waarin tegenvallers worden verrekend, niet verrekend dienden te worden. Schiphol heeft vervolgens gesteld dat het gaat om de posten aviation 2005 & 2006 voor een totaalbedrag van 7,7 miljoen euro en de post security 2005 voor een totaalbedrag van 1,7 miljoen euro.
De rechtbank constateert dat Schiphol deze grond pas ter zitting, zij het in zeer beperkte mate, geconcretiseerd heeft. De rechtbank acht het in strijd met de goede procesorde om deze in een zo laat stadium onderbouwde grond bij haar beoordeling te betrekken en laat deze grond daarom buiten beschouwing. Het beroep van Schiphol is in zoverre ongegrond.
2.13 Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Schiphol ten aanzien van de onder 2.7.2 besproken omvang van de beoordeling gegrond is. Dit leidt ertoe dat in het bestreden besluit ten onrechte is vastgesteld dat van de post corporate costs de onderdelen met betrekking tot voorbereiding Six Sigma (2,3 miljoen euro), huisvesting/drukwerk/contributie (1,5 miljoen euro en diversen (2,7 miljoen euro) niet verrekend mogen worden in de tarieven. De rechtbank zal het bestreden besluit op dit punt vernietigen. Voor het overige is het beroep van Schiphol ongegrond. Het beroep van KLM is ongegrond.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die Schiphol in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, op € 1.288,00. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordeling in de proceskosten die KLM heeft gemaakt.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van Schiphol gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij is vastgesteld dat van de post corporate costs de onderdelen met betrekking tot voorbereiding Six Sigma, huisvesting/drukwerk/contributie en dirversen niet in de tarieven verrekend mogen worden en Schiphol is aangezegd om de tarieven, voor zover het betreft deze onderdelen, opnieuw vast te stellen.
verklaart het beroep van Schiphol voor het overige ongegrond,
verklaart het beroep van KLM ongegrond,
bepaalt dat de Nederlandse Staat aan Schiphol het betaalde griffierecht van € 285,00 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 en wijst de Nederlandse staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan Schiphol moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. Verweij en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: