Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/3417 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
Stichting Belangen Investeerders PG 201, gevestigd Oud-Beijerland, eiseres,
gemachtigde [A],
en
Stichting Autoriteit Financiele Markten, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 juli 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 5 december 2007 strekkende tot afwijzing van de aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 2:55 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [B], werkzaam bij eiseres. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.
Artikel 2:58 van Pro de Wft luidt:
“1. De Autoriteit Financiële Markten verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in 2:55, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge:
a. artikel 4:9, eerste, tweede en vierde lid, met betrekking tot de deskundigheid van de in dat artikel bedoelde personen;
(…) e. artikel 4:15, eerste en tweede lid, met betrekking tot de inrichting van de bedrijfsvoering.
2. De aanvraag van de vergunning geschiedt onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens.
3. De Autoriteit Financiële Markten kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van de eisen, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, met betrekking tot het tweede en vierde lid van artikel 4:9, c, met betrekking tot het derde lid van artikel 4:11, of e, met betrekking tot het tweede lid van artikel 4:15, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die de in het eerste lid
bedoelde artikelen beogen te bereiken anderszins worden bereikt.”
Ingevolge artikel 4:9, eerste lid, van de Wft wordt het dagelijks beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële diensverlener bepaald door personen die deskundige zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming.
Artikel 4:15 van Pro de Wft luidt:
“1. Een financiële dienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, kredietinstelling of verzekeraar uitoefent, richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op:
a. integriteit, waaronder wordt verstaan:
1°. het tegengaan van het begaan van strafbare feiten en andere wetsovertredingen door de financiële dienstverlener of zijn werknemers die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden; en
2°. het nemen van maatregelen met betrekking tot andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onderwerpen die tot de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële dienstverlener worden gerekend; en
b. ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en consumenten, waaronder wordt verstaan:
1°. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of consumenten; en
2°. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of consumenten.
3. Het ingevolge het tweede lid, aanhef en onderdeel b, bepaalde is van overeenkomstige toepassing op financiële dienstverleners die het bedrijf van financiële instelling, kredietinstelling of verzekeraar uitoefenen.
4. De Autoriteit Financiële Markten kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het op grond van het tweede lid bepaalde, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden
die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt.”
In het Besluit van 12 oktober 2006, Stb. 2006, 520 (hierna: Bgfo) zijn nadere regels gegeven met betrekking tot het gedragstoezicht op financiële onderneming.
2.2 Feiten en omstandigheden die als vaststaand worden aangenomen
Eiseres is op 16 november 2001 opgericht. Eiseres is aanbieder van beleggingen in teak- en acaciaproducten. De teakproducten bestaan uit teakbomen die zich bevinden op plantages in Costa Rica en Panama. De acaciaproducten bestaan uit acaciabomen die zich bevinden op plantages in Costa Rica.
Eiseres maakt deel uit van een groep van gelieerde ondernemingen (hierna: PG Groep) die zich sinds 1996 bezighoudt met bosbouw in Centraal Afrika. Onder deze groep vallen eiseres, PG Professioneel in Groen B.V. (hierna: PGBV), PG Holding N.V., PG Professional in Green (NA) BV (hierna:PGNA), en PG Professional in Green SA. Daarnaast is er een stichting genaamd Stichting Belangen Termijnbetalers PG. (hierna: SBT).
De directie van PG Holding N.V. en PGBV wordt gevormd door de aandeelhouders [B] (25%), [C] (25%), [D] (25%) en [E] (25%). Bij PGBV voeren zij indirect de directie via de diverse rechtspersonen die de aandeelhouders ieder hebben opgericht. PG Holding N.V. houdt 100% van de aandelen PGNA, PGNA houdt op haar beurt weer 60% van de aandelen PGSA. De overige 40% van de aandelen zijn indirect in handen van de heer [E]. [A] is bestuurder van eiseres. Het bestuur van SBT wordt gevormd door [B], [C], en [E].
Eiseres heeft het vruchtgebruik op 30 hectare teakplantage en 12.3 hectare acaciaplantage in Costa Rica en 30 hectare teakplantage in Panama. Met betrekking tot deze plantages heeft eiseres onder verschillende namen beleggingsproducten aan consumenten verkocht. Thans wordt door eiseres, evenals in 2006, het product PG Groenvermogensplan plantjaar 1999 (hierna: Groenvermogensplan) aangeboden.
Ten aanzien van de kenmerking van dit beleggingsobject is in het prospectus vermeld:
“Van de betaling in Euro’s van de investeerder wordt een significant deel op een US$ depositorekening van de stichting geplaatst ter dekking van de toekomstige onderhoud- en beheerkosten voor de resterende looptijd van de investering. Het restantbedrag wordt aan PG betaald voor de aankoop van de vruchtgebruikrechten. PG kan met deze gelden weer nieuwe hectares aanplanten. De onafhankelijke stichting behartigt de belangen van de investeerders en beheert het Onderhoud- & Beheerfonds en een Calamiteitenfonds. De stichting zal namens de investeerders per geregistreerd perceel van PG de opbrengsten ontvangen van tussentijdse uitkappen (dunningen) en de eindkap. De stichting keert aan het eind van de totale groeicyclus van 20 jaar – dus na 14 jaar per ultimo 2019 – de opbrengsten uit aan de individuele investeerders (particulieren en bedrijven).”
Particulieren en bedrijven kunnen via het Groenvermogensplan een participatie kopen waarmee zij het recht van vruchtgebruik verwerven op een (gedeelte van een) perceel van de teak- en acaciahoutplantages in Costa Rica en Panama. De investering bedraagt vanaf
€ 3.300,-- per 0,125 hectare tot € 49.600,-- per 2 hectare.
Eiseres beheert de contracten tussen consumenten (investeerders) en het bedrijf PG Professionals in Green B.V. (hierna: PG NA BV) met betrekking tot het vruchtgebruik van percelen teak- acaciabomen.
Op 29 januari 2006 heeft eiseres een vergunningsaanvraag ingediend uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) voor het aanbieden van beleggingsobjecten.
De aanvraag is bij het besluit van 5 december 2007 afgewezen.
2.3 Standpunt van de AFM
Bij het bestreden besluit heeft de AFM de aanvraag om vergunning voor het beheren van beleggingsobjecten afgewezen. De AFM heeft overwogen dat eiseres niet aan de vergunningsvoorwaarden voldoet nu zij niet heeft aangetoond dat
- haar beleidsbepaler deskundig is (artikel 4:9, eerste lid, van de Wft); en dat
- haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt (artikel 4:15, eerste lid, van de Wft).
De AFM heeft in de heroverweging betrokken dat eiseres haar vergunningaanvraag in bezwaar heeft beperkt tot het beheren van beleggingsobjecten. De AFM heeft dienaangaande overwogen dat het enkel beheren van beleggingsobjecten, het verstrekken van precontractuele informatie, zoals het beleggingsprospectus (hierna: prospectus), niet langer noodzakelijk is. Dit laat echter onverlet dat aan de bevindingen van de AFM en de door de AFM geconstateerde tekortkomingen in het prospectus niet voorbij kan worden gegaan bij de beoordeling van de bedrijfsuitvoering van eiseres en dat deze bevindingen mede een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de deskundigheid van [A]. Ook blijven de verplichtingen met betrekking tot de informatie die gedurende de looptijd van de overeenkomst verstrekt moet worden, zoals de jaarlijkse waardebepalingen, onverkort van toepassing.
Ingaande op de verdere bezwaargronden heeft de AFM het volgende overwogen.
De AFM handhaaft haar standpunt dat eiseres niet afdoende heeft aangetoond dat zij voldoet aan de eisen van artikel 4:16, eerste lid, Wft en artikel 37 Bgfo Pro, voor wat betreft de uitbesteding aan PGSA, alsmede de uitbesteding van de werkzaamheden ten aanzien van de informatiestroom naar klanten, uitgifte, waardeoverzicht en het toewijzen van percelen.
De AFM heeft het standpunt ingenomen dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij waarborgt dat het onderhoud en beheer op de plantages adequaat worden uitgevoerd. De door eiseres overgelegde Surveillance Assessment rapporten door GFA, gedateerd 25 juli 2005 en 27 september 2005, hebben geen betrekking hebben op de plantages van eiseres.
Naar het oordeel van de AFM heeft eiseres de hoogte van de aan PGNA te betalen bedragen voor onderhoud en beheer weliswaar voldoende inzichtelijk gemaakt, maar daarmee is niet aangetoond dat eiseres het door PGNA uit te voeren onderhoud en beheer controleert, en pas tot uitbetaling overgaat nadat zij heeft vastgesteld dat het onderhoud en beheer naar behoren is uitgevoerd.
De AFM handhaaft haar oordeel dat eiseres niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze de ingelegde gelden die aan PGNA worden overgemaakt, worden besteed en of alle bestedingen binnen een beheersbaar kader blijven.
De AFM heeft overwogen dat eiseres niet heeft aangegeven hoe en binnen welke termijn de investeerder de aan zijn beleggingsobject onderliggende rechten verwerft. Niet duidelijk is of en zo ja welke, rechten de investeerders hebben verkregen met betrekking tot de in het prospectus genoemde plantages.
De AFM had ten tijde van de beslissing in bezwaar geen waarderingsrapport van eiseres ontvangen, zodat eiseres niet voldoet aan de wettelijke verplichting zoals neergelegd in artikel 67, eerste lid, sub b, van het Bgfo.
De onafhankelijkheid van eiseres is te beperkt en eiseres heeft geen afdoende waarborgen getroffen die voorkomen dat belangenverstrengeling zich voordoet. [B] en [C] zijn voor eiseres werkzaam en hebben daarnaast belangen in PGNA en PGSA.
De AFM heeft de grond van eiseres verworpen dat uit artikel 5.1 van de deelname-overeenkomst blijkt dat er geen vrijwaring is van iedere vorm van aansprakelijkheid. Uitsluiting van aansprakelijkheid is niet in het belang van de investeerder en geeft geen blijk van de waarborging van een beheerste en integere bedrijfsvoering.
De AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat [A], als dagelijkse beleidsbepaler van eiseres, niet heeft aangetoond over de deskundigheid te beschikken om de verantwoordelijkheid te dragen van een beheerste en integere bedrijfsvoering. Voorts is niet aangetoond dat [A] beschikt over voldoende algemene kennis en ervaring met betrekking tot het door de instelling aangeboden beleggingsobject en over algemene kennis en ervaring terzake van het van toepassing zijnde wettelijke kader. De eisen voor deskundigheid zijn inmiddels vervat in de Beleidsregel Deskundigheid dagelijkse beleidsbepalers artikel 4:9 en Pro 5:29 Wft (Stcrt. 2008, 69), met name in tabel 2.2. onder D, specifieke vakinhoudelijke kennis.
2.4 Standpunt van eiseres
Van de zijde van eiseres is in beroep tegen het bestreden besluit aangevoerd:
De AFM heeft onvoldoende rekenschap gegeven van de impact die de afwijzing van de vergunningsaanvraag voor eiseres heeft. Ten onrechte laat de AFM het belang van de handhaving van de integriteit op de markt van beleggingsobjecten en het maatschappelijke vertrouwen in deze markt prevaleren boven het belang van de investeerders bij continuering van de activiteiten van eiseres.
Eiseres acht het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid Eiseres heeft aangevoerd dat de AFM haar een te korte termijn heeft gegeven om te voldoen aan de vergunningsvereisten en voorts dat de AFM het (primaire) besluit van 5 december 2007 heeft genomen terwijl eiseres en de AFM nog met elkaar in gesprek waren. Voor eiseres was er geen aanleiding om vooruitlopend op het rechterlijk oordeel in dit geschil maatregelen te treffen. Ter zitting is door de gemachtigde van eiseres verklaard dat in hoofdlijnen sprake is van een adequaat en met voldoende waarborgen omklede bedrijfsvoering en slechts op ondergeschikte punten verbeteringen noodzakelijk zijn. Door de gemachtigde van eiseres is ter zitting aangegeven dat reeds enkele maatregelen zijn getroffen.
Eiseres heeft aangevoerd dat [A] over algemene deskundigheid beschikt om leiding te kunnen geven aan een financiële dienstverlener en inmiddels zich meer met de operationele zaken van eiseres bezig houdt en meer kennis van het beleggingsobject heeft en zich de wet- en regelgeving eigen heeft gemaakt. Eiseres bestrijdt het standpunt van de AFM dat sprake is van een onvoldoende beheerste en integere bedrijfsvoering. Eiseres betwist dat de AFM eiseres verzocht heeft overeenkomsten over te leggen waaruit blijkt dat eiseres heeft voldaan aan de wettelijke eisen omtrent uitbesteding. De AFM heeft verzuimd eiseres erop te wijzen dat de vergunningaanvraag zou kunnen worden toegewezen onder de voorwaarde dat er aanvullende overeenkomsten moeten komen. Eiseres is bereid de stukken over te leggen, mits de AFM dan vergunning toekent.
De AFM heeft ten onrechte geoordeeld dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij waarborgt dat het onderhoud en beheer op de plantages adequaat wordt uitgevoerd; de rapporten van de onder FSCkeurmerk opererende onafhankelijke deskundige GFA zijn aan de AFM overgelegd. Ter zitting is namens eiseres toegelicht dat in het Surveillance Audit Report van GFA van 27 september 2005 een onjuiste provincie aanduiding is vermeld, maar dat uit de overige gegevens in de rapportage is af te leiden dat het rapport betrekking heeft op de plantages van eiseres in Costa Rica. Eiseres betwist het standpunt van de AFM dat zij geen controleprocedures heeft die waarborgen dat de gelden die voor het onderhoud en beheer aan PGNA worden doorgeboekt ook daadwerkelijk daarvoor worden aangewend zoals in het prospectus is weergegeven.
Terzake de participantenadministratie heeft eiseres gesteld dat zij het vruchtgebruik op de plantages heeft verkregen van de eigenaar van de plantages PGSA in opdracht en op basis van een overeenkomst met PGNA. PGNA heeft daarmee een vordering (in vruchtgebruikrechten) op eiseres die het totale vruchtgebruik beheert. Op het moment dat een investeerder participeert en heeft betaald, verandert de vordering van PGNA op SBI van een vordering in vruchtgebruikrechten in een vordering in geld. De participant verwerkt zijn rechten met ondertekening van de deelname-overeenkomst en de betaling van het investeringsbedrag.
Eiseres heeft betoogd dat de wet niet voorschrijft dat eiseres onafhankelijk zou moeten zijn, zodat dit aspect de verlening van een vergunning niet in de weg staat. De controle op onderhoud is uitbesteed aan een onafhankelijk bureau (GAF), zodat controleur en de uitvoerder niet dezelfde persoon is. Van belangenverstrengeling is derhalve geen sprake.
De in artikel 5.1 van de deelname-overeenkomst vermelde aansprakelijkheidsclausule heeft betrekking op de kosten van (extra) handelingen die in opdracht van een (individuele) investeerder door PG of eiseres worden verricht en is derhalve geen vrijwaring van iedere vorm van aansprakelijkheid.
Tot slot heeft eiseres vermeld dat, afgezien van de periode medio 2006 en begin 2007, tijdig op de verzoeken van de AFM is gereageerd. Bovendien waren korte reactietermijnen door de AFM gegeven en is evenzeer sprake van termijnoverschrijding aan de kant van de AFM.
2.5 Beoordeling
Op 1 januari 2007 is de Wft in werking getreden. Op grond van artikel 31, tweede lid, van de Invoerings- en aanpassingswet is de Wft van toepassing.
De rechtbank dient in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of de AFM met het bestreden besluit terecht de afwijzing van de vergunningsaanvraag heeft gehandhaafd. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
Uit de in artikel 4:15 van Pro de Wft besloten liggende eis volgt dat een financiële dienstverlener de bedrijfsvoering zodanig dient in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.
Op grond van het door de AFM verrichte onderzoek en de conclusies daaruit is de rechtbank van oordeel dat de AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres niet heeft aangetoond dat haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, als bedoeld in voornoemd artikel 4:15 van Pro de Wft. De rechtbank laat hierbij het volgende wegen.
De rechtbank stelt allereerst vast dat het door de AFM in het kader van de aanvraag verrichte onderzoek niet uitsluitend is gericht op de AO/IC beschrijving van de bedrijfsprocessen maar dat daarbij mede zijn betrokken het prospectus, documenten, informatie, deelnameovereenkomsten, aktes, en het gesprek dat de AFM op 26 oktober 2006 heeft gehad met het management van eiseres.
Door eiseres is niet aannemelijk gemaakt dat zij controleert of PGNA het onderhoud en beheer adequaat heeft uitgevoerd, terwijl zij volgens de maintance-agreement daartoe wel gehouden is alvorens kosten van beheer en onderhoud aan PGNA te betalen. Voorts is door eiseres, hoewel de AFM hierom heeft verzocht, vooralsnog geen jaarlijks controlerapport van een onafhankelijke bosbouwexpert overgelegd terzake de werkzaamheden van PGNA op de plantages van SBI. Ter zitting is door eiseres verklaard dat het Surveillance Audit Report van de GFA van 27 september 2005 geen betrekking heeft op de plantages van eiseres in Panama.
Ook is door eiseres niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze de ingelegde gelden die aan PGNA worden overgemaakt, worden besteed en of alle bestedingen binnen een beheersbaar kader blijven. Evenmin is door eiseres aangegeven hoe en binnen welke termijn de investeerders de aan zijn beleggingsobject onderliggende rechten verwerft.
Ter zitting is door eiseres bevestigd dat de namens eiseres overgelegde akte van participatie, gedateerd 4 april 2007 betrekking heeft op (een aantal) deelname-overeenkomsten die reeds een jaar daarvoor met investeerders waren afgesloten. Eiseres heeft vermeld dat in een aantal gevallen niet alle relevante stukken, in het bijzonder het overleggen van een geldig identiteitsbewijs, door de investeerders waren overgelegd, waardoor vertraging in het passeren van de notariële akte is ontstaan.
De rechtbank overweegt dienaangaande dat in het prospectus is vermeld dat een notariële akte noodzakelijk is voor de overdracht van de rechten van het vruchtgebruik, zodat zij niet vermag in te zien waarom eiseres eerst een jaar heeft gewacht alvorens daartoe opdracht te geven, ook in de gevallen waarin geen formele beletselen waren om de notariële akte op een eerder moment te passeren. De rechtbank acht hierbij van zwaarwegend belang dat tot het moment dat de notariële akte is gepasseerd het financiële risico volledig bij de investeerder ligt. Hetgeen namens eiseres ter zitting over de kosten in verband met het opstellen en passeren van een notariële akte is vermeld leidt niet tot een ander oordeel.
Door eiseres is geen (jaarlijks) waarderingsrapport is overgelegd. Gelet op het bepaalde in artikel 67 van Pro het BGfo is eiseres hiertoe echter wel gehouden, zodat eiseres ook deze verplichting niet is nagekomen. Bij brief van 29 mei 2007 heeft de AFM eiseres nog op deze verplichting gewezen.
Terzake van de te beperkte onafhankelijkheid van de stichting en het risico op belangenverstrengeling onderschrijft de rechtbank het standpunt van de AFM. Uit de stukken volgt dat sprake is van nauwe verwevenheid van [B], die feitelijk leidinggevende van eiseres is en namens eiseres contactpersoon voor de AFM, en [C], die namens eisers op informatieverzoeken van de AFM heeft gereageerd, die beiden tevens bestuurder en aandeelhouder zijn via PG Holding N.V. van de andere entiteiten binnen de PG Groep. Hieruit volgt dat sprake is dusdanige verwevenheid tussen de ‘uitvoering’ en de ‘controle op de uitvoering’, dat niet gezegd kan worden dat eiseres onafhankelijk is.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van de AFM ten aanzien van uitsluiting van aansprakelijkheid door eiseres in de deelnameovereenkomst. Uit artikel 5.1 van deze overeenkomst blijkt niet dat de uitsluiting beperkt zou zijn tot kosten die in opdracht van de investeerder worden gemaakt, nu PG en de Stichting ook worden gevrijwaard voor kosten voor of vanwege de investeerder gemaakt.
De stelling van eiseres dat aan haar een te korte termijn is gesteld om aan de vergunningsvereisten te voldoen kan haar niet baten. Het is immers aan de aanvrager van de vergunning om aan tonen dat zij aan de vergunningsvereisten voldoet. De rechtbank merkt hierbij op dat noch uit de gedingstukken, noch anderszins is gebleken dat eiseres zich tot de AFM heeft gewend voor informatie over de voor haar geldende vergunningsvereisten. Bovendien heeft eiseres, gerekend vanaf de brief van AFM van 16 augustus 2007, waarin eiseres is geïnformeerd over het voornemen van de AFM om haar aanvraag om een vergunning af te wijzen, een termijn van bijna een jaar heeft gehad om alsnog te voldoen aan de vergunningsvereisten. Het aanbod van eiseres ter zitting dat zij na de uitspraak van de rechtbank maatregelen in haar bedrijfsvoering zal doorvoeren doet er niet aan af dat eiseres op het moment van de bestreden beslissing niet aan de gestelde eisen voldeed..
[…]
Voorts volgt de rechtbank de AFM in hetgeen zij heeft gesteld, zoals hiervoor weergegeven, ten aanzien van het ontbreken van de nodigde deskundigheid bij [A]. Door eiseres is niet betwist dat haar enige bestuurder [A] niet betrokken is bij operationele zaken en dat hij zich niet bezig houdt met de dagelijkse gang van zaken maar opereert op afstand. De stelling van eiseres ter zitting dat [A] over algemene deskundigheid beschikt om leiding te kunnen geven, zich steeds meer met de operationele zaken van eiseres bezig houdt en zich inmiddels meer kennis van het beleggingsobject en de wet- en regelgeving eigen heeft gemaakt, leidt, wat daar overigens ook van zij, niet tot een ander oordeel. De rechtbank merkt nog op dat de tekortschietende deskundigheid bij [A] niet kan worden opgevangen door het inhuren van externe deskundigen, of zoals ter zitting is aangeven, door [B], als feitelijk leidinggevende van eiseres, nu de Wft immers dwingend uit gaat van het hebben van een deskundige dagelijks beleidsbepaler.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de AFM zich ook op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan de eis met betrekking tot de deskundigheid van haar beleidsbepalers, als bedoeld in artikel 4:9 van Pro de Wft.
Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit in rechte in stand kan blijven en dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. D.C.J. Peeck, voorzitter, en mr. M. Jurgens en mr. I.K. Rapmund, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J.J. van der Vlist, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 25 mei 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.