Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 284874 / HA ZA 07-1377
Uitspraak: 13 mei 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap LEASEPLAN NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. F.S.P. van der Wal,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROHO HOLDING NEDERLAND B.V.,
vennoot van de (voormalige) v.o.f. Onderhouds Service Eindhoven,
gevestigd te Veldhoven,
advocaat mr. P. Dalhuisen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMICE B.V.,
vennoot van de (voormalige) v.o.f. Onderhouds Service Eindhoven,
gevestigd te Veldhoven,
advocaat mr. P. Dalhuisen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DENNIQUE BEHEER B.V.,
vennoot van de (voormalige) v.o.f. Onderhouds Service Eindhoven,
gevestigd te Veldhoven,
advocaat mr. R.J.M. van Dalen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OSE (ONDERHOUD SERVICE EINDHOVEN),
gevestigd te Eindhoven,
advocaat mr. P. Dalhuisen,
5. [gedaagde 5],
wonende te Best,
advocaat mr. R.J.M. van Dalen,
gedaagden.
Partijen worden hierna afzonderlijk aangeduid als LeasePlan, Roho, Amice, Dennique, OSE en [gedaagde 5]. Gedaagden 1 tot en met 4 worden gezamenlijk aangeduid als OSE c.s.
1. Het verloop van het geding
1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het vonnis van de kantonrechter van 10 mei 2007 waarin deze zich onbevoegd verklaart om van de zaak kennis te nemen en de zaak voor verdere behandeling verwijst naar de sector civiel van de rechtbank, en de daarin vermelde processtukken;
- het vonnis van 14 november 2007 in beide incidenten, waarin het [gedaagde 5] en Dennique wordt toegestaan Roho en Amice in vrijwaring op te roepen;
- de conclusie van antwoord van Dennique, met productie;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 5], met productie;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek van Roho, Amice en OSE, met producties;
- de conclusie van dupliek van Dennique, met producties;
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 5], met producties;
- de akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1. LeasePlan is de rechtsopvolger van Auto Lease Holland B.V. (hierna: ALH). Roho, Amice en Dennique zijn (voormalig) vennoten van de vennootschap onder firma Onderhoud Services Eindhoven (hierna: de v.o.f. OSE). In 2003 is de onderneming van de v.o.f. OSE ingebracht in de daartoe opgerichte besloten vennootschap OSE (Onderhoud Service Eindhoven), gedaagde sub 4. De v.o.f. OSE is daarna opgehouden te bestaan. De aandelen in OSE worden gehouden door Noble House B.V. De aandelen in Noble House B.V. worden gehouden door Roho, Amice en Dennique. Eind 2004 heeft Dennique haar aandelen in Noble House B.V. overgedragen aan Roho en Amice.
2.2. Op 25 maart 1998 heeft ALH een zogenaamde “Mantelovereenkomst operationele lease” met nummer 20035135 met de v.o.f. OSE gesloten ter zake de lease van voertuigen door de v.o.f. OSE (hierna: de lease-overeenkomst). Op 8 oktober 2002 hebben partijen een zogenaamde “overeenkomst brandstofbeheer” gesloten (hierna: de brandstofovereenkomst). Ingevolge deze overeenkomst zijn identificatiepassen aan de v.o.f. OSE ter beschikking gesteld waarmee door (werknemers van) de v.o.f. OSE op rekening van LeasePlan brandstof kan worden getankt en incidenteel olieproducten kunnen worden gekocht. De kosten van het brandstofgebruik en de olieproducten worden doorberekend in de uit hoofde van de lease-overeenkomst door de v.o.f. OSE aan LeasePlan verschuldigde maandelijkse leaseprijs en jaarlijks verrekend met de totale werkelijke brandstofkosten.
2.3. De identificatiepassen worden na een daartoe strekkende opdracht van LeasePlan uitgegeven door Travel Card Nederland B.V. (hierna: Travel Card). Alle met de identificatiepas verrichte transacties worden door Travel Card geregistreerd en doorbelast aan LeasePlan. Travel Card hanteert hiervoor een systeem waarbij de gegevens van de transacties (o.a. soort brandstof, bedrag, identificatiepasnummer) worden uitgewisseld via datacollectoren (hierna: het off line-systeem). Op deze datacollectoren zijn alle tankstations aangesloten. De datacollectoren halen eens in de 24 uur gegevens op bij de aangesloten stations met betrekking tot verrichte tankbeurten. Deze gegevens worden vervolgens doorgestuurd aan Travel Card die ze doorbelast aan haar klanten, waaronder LeasePlan. Blokkeringsopdrachten worden ook via dit systeem doorgegeven. De datacollectoren halen eens in de 24 uur gegevens over blokkeringen op bij Travel Card waarna deze via de datacollectoren worden doorgegeven aan alle tankstations. De tankstations dienen in te loggen op het systeem en de informatie op te halen alvorens een blokkering effectief wordt. Tot en met 2002 werden verrichte transacties en blokkeringsopdrachten niet verwerkt in de weekenden, maar op de eerstvolgende werkdag.
2.4. Artikel 7 van Pro de brandstofovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“7. Lessee vrijwaart ALH tegen alle schade en gevolgen welke misbruik van identificatiepas(sen) en/of bonnen tengevolge heeft. Brandstof of oliën getankt met gebruik van identificatiepas(sen) en/of bonnen doch zonder goedkeuring van lessee, komen toch voor rekening van lessee. Lessee is verplicht binnen 24 uur vermissing of diefstal van identificatiepas(sen) en/of bonnen bij ALH te melden. ALH draagt zorg voor vervangen van identificatiepas(sen) en/of bonnen en kan de kosten daarvan op lessee verhalen.”
2.5. Op de brandstofovereenkomst zijn de Voorwaarden Brandstofbeheer van toepassing. Artikel 24 van Pro deze voorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Art. 24 MISBRUIK Pro
Lessee vrijwaart ALH tegen alle schade en gevolgen welke misbruik van identificatiepas(sen) en/of bonnen tengevolge heeft. Brandstof of oliën getankt met gebruik van identificatiepas(sen) en/of bonnen doch zonder goedkeuring van lessee, komen toch voor rekening van lessee. Lessee is verplicht binnen 24 uur vermissing of diefstal van identificatiepas(sen) en/of bonnen bij ALH te melden. ALH draagt zorg voor vervangen van identificatiepas(sen) en/of bonnen en kan de kosten daarvan op lessee verhalen.”
2.6. Uit hoofde van de lease-overeenkomst heeft de rechtsvoorganger van LeasePlan aan OSE een bestelauto type Citroen Jumper 2.0 HDI 29C met kenteken [kenteken 1] ter beschikking gesteld (hierna: de lease-auto). Hierbij is een instructieboekje overhandigd. Artikel 10 van Pro dit instructieboekje luidt, voor zover van belang, als volgt:
“10. Brandstofpas
(…)
b. Bewaar uw pas gescheiden van de PIN-code. Bij verlies of diefstal kan ALH geen aansprakelijkheid aanvaarden voor tankingen door onbevoegde derden. Onverhoopt gemaakte kosten als gevolg van verlies van uw pincode zullen bij uw werkgever in rekening worden gebracht.
c. Meld verlies of diefstal direct aan ALH.
(…)”
2.7. Op 10 oktober 2002 is in opdracht van LeasePlan een identificatiepas met nummer [identificatiepas] aan OSE verzonden (hierna: de tankpas). Bij de tankpas hoort een - geheime - pincode die middels een aparte verzegelde pincodebrief is verzonden. Bij de tankpas zat een begeleidende brief van LeasePlan en een begeleidende brief van Travel Card. De brief van Leaseplan luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Wij verzoeken u onderstaande regels in acht te nemen:
1. Verlies of diefstal van de pas dient u zo snel mogelijk, doch binnen 24 uur telefonisch en schriftelijk te melden bij Auto Lease Holland
2. Bewaar u pincode gescheiden van uw pas. Bij verlies of diefstal van de pas kan Auto Lease Holland geen aansprakelijkheid aanvaarden voor onrechtmatige tankingen. Onverhoopt gemaakte kosten als gevolg van verlies van uw pas zullen bij uw werkgever in rekening worden gebracht.
3. Laat de pas niet in de auto achter, ook niet als u uw auto inlevert, maar retourneer de onbruikbaar gemaakte pas zonder pincode aan Auto Lease Holland.
(…)”
De brief van Travel Card luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Uw Travel Card is een officieel betaalmiddel.
Daarom is het belangrijk voorzichtig met uw Travel Card om te gaan. Als deze gestolen wordt of als u de Travel Card verliest, dan dient u dit direct door te geven aan Travel Card Nederland en aansluitend aangifte te doen bij de politie. Dit laatste dient u te doen in verband met de aansprakelijkheid voor de schade die voortvloeit
uit mogelijk misbruik van de Travel Card.
(…)”
2.8. In de ochtend van vrijdag 18 oktober 2002 is de tankpas met de pincodebrief door een medewerker van OSE uitgereikt aan [gedaagde 5] ten behoeve van de lease-auto. De tankpas en de bijbehorende pincode heeft [gedaagde 5] in de lease-auto bewaard. Korte tijd later, om ongeveer 11.24 uur heeft [gedaagde 5] met de tankpas getankt bij een tankstation van Shell aan de Vredeoord te Eindhoven. Vervolgens heeft [gedaagde 5] enkele werkzaamheden uitgevoerd in Eindhoven en is hij aan het begin van de avond met de lease-auto naar Utrecht gereden. Om ongeveer 20.00 uur heeft [gedaagde 5] de lease-auto geparkeerd in de Daelwijcklaan te Utrecht. Om ongeveer 21.05 uur bemerkte [gedaagde 5] dat er was ingebroken in de lease-auto en dat onder meer de tankpas met de bijbehorende pincode was gestolen.
2.9. [gedaagde 5] heeft van de diefstal aangifte gedaan bij de politie. Ook heeft [gedaagde 5] zijn leidinggevende van de diefstal in kennis gesteld. De leidinggevende heeft diezelfde avond Travel Card gebeld om de tankpas te laten blokkeren. Buiten kantooruren is de telefoonlijn van Travel Card doorgeschakeld naar de ANWB-helpdesk. Een medewerker van de ANWB-helpdesk heeft de leidinggevende van [gedaagde 5] meegedeeld de tankpas te zullen laten blokkeren. Op maandagochtend 21 oktober 2002 heeft Travel Card via het off line-systeem een blokkeringsopdracht gegeven.
2.10. Op vrijdag 18 oktober 2002 is om 14.38 uur geprobeerd te tanken met de tankpas, wat niet is gelukt. Vervolgens is om 14.40 uur, om 14.42 uur en om 15.32 uur in Venlo wel succesvol getankt met de tankpas.
2.11. Over de periode vrijdag 18 oktober tot en met woensdag 23 oktober 2002 heeft LeasePlan voor een totaalbedrag van € 67.276,57 inclusief BTW aan OSE in rekening gebracht voor het tanken met de tankpas. OSE heeft dit bedrag niet voldaan.
3. Het geschil
In de hoofdzaak
3.1. LeasePlan vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- OSE c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 71.107,01;
- OSE c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele rente van 18 % over € 71.107,01, vanaf 4 augustus 2003 tot en met 29 januari 2007, zijnde een bedrag van € 55.979,61, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening, althans OSE te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf 4 augustus 2003 tot en met 29 januari 2007, zijnde een bedrag van € 25.682,91, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening;
- [gedaagde 5] te veroordelen tot betaling van € 67.276,57, in het geval OSE c.s. niet tot volledige betaling hiervan zijn overgegaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 67.276,57, vanaf 4 augustus 2003 tot en met 29 januari 2007, zijnde een bedrag van € 10.244,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening, althans voor zover één van de andere gedaagden niet de door haar verschuldigde rente tot voornoemde hoogte heeft betaald;
- OSE c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.542,00;
- gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. LeasePlan heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat OSE in gebreke is met de nakoming van haar verplichtingen uit de brandstofovereenkomst. Op grond van artikel 7 van Pro de brandstofovereenkomst en artikel 24 van Pro de toepasselijke Voorwaarden Brandstofbeheer is OSE verplicht tot betaling van alle producten die met gebruikmaking van de tankpas zijn geleverd, zowel door rechtmatig als door onrechtmatig gebruik van de tankpas. Subsidiair heeft LeasePlan gesteld dat zowel OSE als ook [gedaagde 5] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en dat zij schade heeft geleden als gevolg van dit handelen. Ten slotte heeft LeasePlan aangevoerd dat OSE uit hoofde van haar werkgeverschap van [gedaagde 5] aansprakelijk is voor het handelen van [gedaagde 5].
3.3. Als voormalig vennoten van OSE zijn Roho, Amice en Dennique naast OSE aansprakelijk voor de door LeasePlan geleden schade.
3.4. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van LeasePlan. Op de stellingen van partijen zal hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is in geschil wie aansprakelijk is voor het bedrag van
€ 67.276,57, waarvoor tussen 18 oktober en 23 oktober 2002 met de onder 2.7. en 2.8. bedoelde tankpas zou zijn getankt.
Contractsoverneming
4.2. Als meest verstrekkende verweer hebben Roho, Amice en Dennique gesteld dat de vorderingen van LeasePlan jegens hen afgewezen dienen te worden omdat zij geen partij zijn bij de lease-overeenkomst en de brandstofovereenkomst. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de rechten en verplichtingen uit beide overeenkomsten bij de inbreng van de onder de v.o.f. OSE gedreven onderneming in de besloten vennootschap OSE mee zijn overgegaan, zodat sprake is van contractsoverneming. LeasePlan (en ook OSE) heeft op dezelfde wijze uitvoering gegeven aan die overeenkomsten zoals zij dat vóór de vennootschappelijke verandering deed, zodat LeasePlan daarmee impliciet haar medewerking aan de contractsoverneming heeft verleend.
4.3. LeasePlan heeft betwist dat sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij geen medewerking heeft verleend aan de overdracht en dat die ook niet impliciet kan worden afgeleid uit het feit dat LeasePlan verder uitvoering is blijven geven aan de lease-overeenkomst en de brandstofovereenkomst. Immers, LeasePlan was niet op de hoogte van het feit dat OSE als besloten vennootschap is verder gegaan. Zij kon dit ook niet weten omdat zowel de overeenkomsten als de facturen alleen de naam ‘Onderhoud Service Eindhoven’ vermelden zonder de rechtsvorm aan te geven en ook niet door OSE zijn aangepast aan de nieuwe vennootschappelijke structuur. Verder betwist LeasePlan het bestaan van een tussen de vennoten en OSE opgemaakte akte van de overneming, hetgeen een constitutief vereiste is volgens artikel 6:159 BW Pro.
4.4. Vaststaat dat partijen ook na het moment waarop OSE als besloten vennootschap haar werkzaamheden heeft voortgezet, uitvoering zijn bleven geven aan hun wederzijdse rechten en verplichtingen uit de lease-overeenkomst en de brandstofovereenkomst. In die zin is er geen sprake van schuldoverneming, zoals LeasePlan in haar inleidende dagvaarding heeft betoogd, maar dient beoordeeld te worden of sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming op de voet van artikel 6:159 BW Pro.
4.5. Artikel 6:159 BW Pro bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste aan een derde kan overdragen bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Roho, Amice en Dennique hebben weliswaar gesteld dat een dergelijke akte is opgemaakt, maar het bestaan hiervan is door LeasePlan betwist. Ook indien aangenomen moet worden dat een dergelijke akte is opgemaakt, komt hiermee nog niet vast te staan dat sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming. Hiervoor is immers ook vereist dat LeasePlan aan de voorgenomen overdracht haar medewerking heeft verleend, hetgeen door LeasePlan is betwist. Dat LeasePlan betalingen uit hoofde van de overeenkomsten van een op naam van OSE B.V. staande bankrekening heeft aanvaard, is op zichzelf onvoldoende om medewerking aan contractsoverneming aan te nemen. Daar komt bij dat OSE in de loop van 2003 haar werkzaamheden als besloten vennootschap heeft voortgezet en het geschil over de tankpas reeds in 2002 was ontstaan en ook bekend was bij de voormalig vennoten van OSE. In die situatie kan niet al te lichtvaardig van een stilzwijgende toestemming voor contractsoverneming - met alle gevolgen van dien voor LeasePlan - worden uitgegaan. Nu geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit de (stilzwijgende) medewerking van LeasePlan aan de contractsoverneming kan worden afgeleid, dient aan de stellingen van Roho, Amice en Dennique voorbij gegaan te worden.
Rechtsverwerking
4.6. Dennique en [gedaagde 5] hebben zich erop beroepen dat sprake is van rechtsverwerking en dat de vorderingen van LeasePlan om die reden jegens hen afgewezen dienen te worden. Dennique en [gedaagde 5] hebben zich daarbij gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 lid 2 BW Pro.
4.7. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop tussen het ontstaan van de vordering en het moment waarop de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend maakt, niet toereikend. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij dat de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.8. Dennique heeft betoogd dat naast het verstrijken van ruim vier jaar tussen het ontstaan van de vordering en het uitbrengen van de dagvaarding, van een dergelijke omstandigheid sprake is. Zij voert hiertoe aan dat LeasePlan in de preprocessuele fase uitsluitend heeft gecorrespondeerd en gesproken met OSE en/of haar raadsman. Hierdoor heeft LeasePlan de indruk gewekt dat zij OSE aansprakelijk zou houden voor haar vordering.
4.9. Onbetwist is dat Dennique van de vordering van LeasePlan vanaf het moment van het ontstaan daarvan in 2002 op de hoogte was. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat Dennique als (voormalig) vennoot en aandeelhouder van (de v.o.f.) OSE niet op de hoogte zou zijn van de inhoud van de gesprekken tussen LeasePlan en OSE en de mogelijke gevolgen voor haar als vennoot van OSE. Bij de overdracht van haar (indirect) in OSE gehouden aandelen aan Roho en Amice heeft zij het gevaar van een mogelijke aansprakelijkstelling door LeasePlan zelf ook onderkend, zoals blijkt uit het feit dat zij met Roho en Amice is overeengekomen om daartegen door hen te worden gevrijwaard. In het licht van deze omstandigheden kan Dennique niet met de enkele stelling volstaan dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat LeasePlan haar niet meer aansprakelijk zou houden.
4.10. Dennique heeft verder aangevoerd dat sprake is van onredelijke benadeling omdat zij tot verweer tegen de vordering van LeasePlan wellicht moet terugvallen op verklaringen van getuigen die zich de feitelijke toedracht zoveel jaren na dato misschien niet meer kunnen herinneren. Ook deze omstandigheid kan niet tot de conclusie leiden dat LeasePlan het recht Dennique aan te spreken heeft verwerkt. Voor zover Dennique zich wenst te verweren door het horen van getuigen, is het feit dat het voorval zich reeds enige jaren geleden heeft voorgedaan en getuigen zich de precieze toedracht wellicht niet helemaal kunnen herinneren, een omstandigheid waarmee bij de waardering van het via die getuigenverklaringen verkregen bewijs rekening kan worden gehouden.
4.11. Ook [gedaagde 5] heeft betoogd dat LeasePlan in de preprocessuele fase uitsluitend heeft gecorrespondeerd en gesproken over oplossingen buiten rechte met OSE en/of haar raadsman. Hierdoor is bij [gedaagde 5] de indruk ontstaan dat hij niet meer aansprakelijk zou worden gehouden en heeft LeasePlan haar rechten jegens [gedaagde 5] verwerkt, aldus [gedaagde 5]. Verder heeft ook [gedaagde 5] aangevoerd dat sprake is van onredelijke benadeling omdat hij tot verweer tegen de vordering van LeasePlan wellicht moet terugvallen op verklaringen van getuigen die zich de feitelijke toedracht zoveel jaren na dato wellicht niet meer kunnen herinneren.
4.12. Beide omstandigheden kunnen evenwel niet tot de conclusie leiden dat sprake is van rechtsverwerking. Dat LeasePlan met betrekking tot haar vordering alleen heeft gesproken met OSE en [gedaagde 5] pas bij dagvaarding aansprakelijk heeft gehouden, maakt dat ten aanzien van [gedaagde 5] alleen sprake is van tijdsverloop, hetgeen onvoldoende is. Het stond LeasePlan immers vrij eerst te proberen haar vordering te verhalen op de werkgever van [gedaagde 5]. Nu door [gedaagde 5] geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit hij mocht afleiden dat LeasePlan haar aanspraken jegens hem niet meer geldend zou maken, mocht [gedaagde 5] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat dit het geval zou zijn. Voor de stelling dat sprake is van onredelijke benadeling, geldt hetzelfde als hiervoor in rechtsoverweging 4.10. jegens Dennique is overwogen. Het door [gedaagde 5] gevoerde verweer op dit punt zal dan ook worden verworpen.
4.13. Hiermee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak. LeasePlan vordert op grond van de brandstofovereenkomst betaling van brandstof die volgens haar administratie is getankt met gebruikmaking van de tankpas van OSE. Gedaagden betwisten dat de door LeasePlan genoemde hoeveelheden brandstof zijn afgenomen, althans dat dit is gebeurd met de originele tankpas en dat zij hiervoor aansprakelijk zijn.
4.14. Voor zover gedaagden betwisten dat de brandstof daadwerkelijk is getankt en geleverd, heeft LeasePlan deze stelling voldoende weerlegd met de door haar bij conclusie van repliek overgelegde vier verzamelfacturen met specificaties van Travel Card. Uit deze stukken blijkt dat Travel Card bedragen bij LeasePlan in rekening heeft gebracht die betrekking hadden op met de tankpas verrichte tankbeurten in de periode van 18 tot en met 23 oktober 2002. Voor zover gedaagden menen dat Travel Card deze leveranties valselijk bij LeasePlan in rekening zou hebben gebracht zonder de brandstoffen daadwerkelijk te hebben geleverd, geldt dat daarvoor in de stukken geen aanknopingspunt is te vinden.
4.15. Gedaagden hebben gemotiveerd aangevoerd dat moet worden aangenomen dat na de tankbeurt door [gedaagde 5] bij het Shell-station in Eindhoven op 18 oktober 2002 om 11.24 uur, de tankpas moet zijn gekopieerd en de pincode moet zijn afgekeken, en dat daarmee vervolgens door derden in Venlo is getankt. Daarna zijn de originele tankpas en de pincode bij de diefstal ontvreemd en is een groot aantal keren getankt. Ook LeasePlan gaat ervan uit dat de tankpas na de eerste keer in Eindhoven is gekopieerd en dat daarmee de desbetreffende tankbeurten zijn betaald. Zij heeft daarbij omstandig gesteld dat [gedaagde 5] en/of medewerkers van OSE bij het kopiëren van de kaart en het vervolgens gepleegde misbruik betrokken moeten zijn geweest en dat de inbraak in Utrecht wel in scène gezet moet zijn.
4.16. Partijen zijn het kennelijk erover eens dat behoudens de tankbeurt van [gedaagde 5] bij het Shell-station in Eindhoven, de overige tankbeurten waarvan LeasePlan betaling vordert hebben plaatsgevonden door derden met gebruikmaking van duplicaten van de tankpas. Daarmee rijst de vraag wie daarvan het risico draagt en wie gehouden is tot betaling van de met behulp van die duplicaten afgenomen brandstof.
Beroep op artikel 7 en Pro artikel 24
4.17. LeasePlan heeft zich erop beroepen dat misbruik van de tankpas op de voet van artikel 7 van Pro de brandstofovereenkomst en artikel 24 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden voor rekening komt van OSE. OSE c.s. hebben betoogd dat beide bedingen op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en sub a BW vernietigbaar zijn dan wel dat de bepalingen op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW Pro buiten toepassing dienen te blijven.
4.18. Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of genoemde bedingen eventueel buiten toepassing dienen te blijven plaatsvindt in het kader van de tussen LeasePlan en OSE gesloten overeenkomsten. [gedaagde 5] is bij deze overeenkomsten geen partij, zodat zijn positie bij deze verdere beoordeling buiten beschouwing kan blijven. Dit laat echter onverlet dat [gedaagde 5] wellicht onrechtmatig jegens LeasePlan heeft gehandeld, zoals zij heeft betoogd, hetgeen hierna aan de orde zal komen.
4.19. Zowel bij de toetsing van artikel 6:233 aanhef Pro en sub a BW als bij de toetsing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro komt het aan op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Terwijl de toetsing of de inhoud van een beding onredelijk bezwarend is in beginsel plaatsvindt in het licht van de omstandigheden zoals die zich vóór en bij de contractsluiting hebben voorgedaan, kunnen bij de beoordeling van de vraag of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moeten worden beschouwd ook omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan relevant zijn.
Wat er ook zij van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is, in elk geval acht de rechtbank een beroep op het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, en wel om de volgende reden.
4.20. OSE c.s. hebben terecht aangevoerd dat LeasePlan gehouden was voor een veilig en betrouwbaar systeem te zorgen. Een systeem waarbij met een en dezelfde pas met tussenpozen van enkele minuten op willekeurige plaatsen in het land eindeloos kan worden doorgetankt zonder dat de desbetreffende pas wordt geblokkeerd, is dat niet. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat LeasePlan de buitenproportionele schade die hiervan het gevolg is met een beroep op deze bedingen zou kunnen afwentelen op OSE c.s. Verder hoefde OSE er niet op bedacht te zijn dat zij aansprakelijk zou zijn voor tankbeurten die na de melding van de diefstal hebben plaatsgevonden. Onbetwist is dat OSE er niet van op de hoogte was dat Travel Card een zogenaamd off line-systeem hanteert waardoor geruime tijd verstrijkt voordat een blokkering van de tankpas wordt geëffectueerd. Daar komt bij dat het verwerken van een blokkeringsopdracht afhankelijk is van de voortvarendheid waarmee tankstationhouders inloggen op het off line-systeem en de informatie verwerken en dat OSE hierop geen enkele invloed kan uitoefenen. Ook was OSE er niet voor gewaarschuwd dat Travel Card in de avonduren en in de weekenden niet bereikbaar was en dat een blokkering van de tankpas pas de eerstvolgende werkdag, in deze zaak pas na het weekend, door Travel Card verwerkt zou worden via het off line-systeem. Aangenomen moet worden dat beide omstandigheden eraan hebben bijgedragen dat de (duplicaten van de) tankpas nog enkele etmalen na de melding van de diefstal op 18 oktober 2002 gebruikt konden worden, waardoor het misbruik van de tankpas zo omvangrijk heeft kunnen zijn. De stelling van LeasePlan dat een dergelijk off line-systeem in de branche toen gebruikelijk was, maakt dit niet anders. Ook de stelling dat het gebruik van de tankpas voldoende beveiligd was omdat de pas alleen gebruikt kan worden met de bijbehorende geheime pincode, maakt niet dat OSE erop bedacht moest zijn dat mogelijk misbruik van de tankpas - op welke schaal dan ook - niet eenvoudig door blokkering kon worden beperkt. Daar komt bij dat de bepalingen in de brandstofovereenkomst en de algemene voorwaarden waar LeasePlan zich op beroept een algehele exoneratie bevatten die OSE aansprakelijk houden voor elk gebruik van de tankpas, ook indien OSE daarmee niet heeft ingestemd. Bovendien wordt aan deze aansprakelijkstelling de verplichting voor OSE gekoppeld om verlies of diefstal binnen 24 uur te melden. Niet duidelijk is hoe deze meldingsplicht zich verhoudt tot de algehele exoneratie. Goed verdedigbaar is immers ook dat OSE in geval van verlies of diefstal van de tankpas en na tijdige melding hiervan bij LeasePlan hoogstens aansprakelijk is voor tankbeurten die tussen het verlies of de diefstal en de melding hebben plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden is een beroep van LeasePlan op artikel 7 van Pro de brandstofovereenkomst en artikel 24 van Pro de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar voor zover het gaat om tankbeurten in een zodanige frequentie dat het systeem had moeten blokkeren en/of die bij directe blokkering na de melding voorkomen hadden kunnen worden. Dit leidt ertoe dat op deze grond alleen de tankbeurten in Eindhoven en Venlo op 18 oktober ’s middags toewijsbaar zijn, en dat voor het overige de andere gronden waar LeasePlan zich op beroept aan de orde dienen te komen.
Beroep op onrechtmatige daad
4.21. LeasePlan heeft zich erop beroepen dat gedaagden onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Zij heeft hiertoe gesteld dat [gedaagde 5] en/of andere werknemers van OSE bij het misbruik van de tankpas betrokken moeten zijn geweest, aangezien reeds vóór de diefstal van de tankpas enkele malen met de pas en de bijbehorende pincode in Venlo is getankt. Aangezien de diefstal van de tankpas en de pincode pas in de avond heeft plaatsgevonden, hebben de tankbeurten in Venlo alleen kunnen plaatsvinden indien [gedaagde 5] en/of medewerkers van OSE de tankpas en de pincode direct na ontvangst daarvan ter beschikking hebben gesteld aan derden. Deze derden hebben vervolgens de pas gekopieerd om met die duplicaten en de verkregen pincode op grote schaal te tanken. De diefstal van de tankpas en de pincode is door [gedaagde 5] en/of de werknemers van OSE in scène gezet om de aandacht af te leiden.
4.22. [gedaagde 5] heeft betwist dat hij de tankpas heeft gekopieerd dan wel ter beschikking heeft gesteld aan derden om te kopiëren. Ook betwist [gedaagde 5] dat hij de bijbehorende pincode heeft doorgegeven aan derden. [gedaagde 5] stelt het bezit van beide te zijn kwijtgeraakt als gevolg van de diefstal uit zijn lease-auto op 18 oktober 2002 aan het begin van de avond. Ook OSE betwist dat zij of haar werknemers betrokken zouden zijn bij het door LeasePlan voorgestelde misbruik. Tegenover deze gemotiveerde betwisting blijft het aan de kant van LeasePlan bij veronderstellingen: het moet wel zo zijn gegaan als door haar uiteengezet. Punt is dat ook zeven jaar na dato niet bekend is wie hier op zo’n grote schaal bezig zijn geweest en wie er al dan niet in het complot zaten. Concrete, zonodig door LeasePlan te bewijzen feiten, waaruit de betrokkenheid van (een of meer) gedaagden kan volgen, heeft zij niet gesteld. Voor zover de vordering daarop is gebaseerd zal die dan ook worden afgewezen.
Aansprakelijkheid [gedaagde 5]
4.23. Dit laat echter onverlet dat [gedaagde 5] de tankpas en de bijbehorende pincode door diefstal is kwijtgeraakt en dat het misbruik van de tankpas ook hierdoor kan zijn ontstaan. Zowel bij de ingebruikname van de lease-auto als bij de uitreiking van de tankpas aan [gedaagde 5] hebben LeasePlan en Travel Card in diverse brieven en instructies [gedaagde 5] gewezen op de risico’s en aangeraden de tankpas en de pincode gescheiden te bewaren (zie 2.6. en 2.7.). [gedaagde 5] heeft desondanks ervoor gekozen de tankpas met de pincode te bewaren in de lease-auto. Daarmee heeft hij het risico genomen dat bij een inbraak in de auto zowel de tankpas als de bijbehorende pincode zouden kunnen worden ontvreemd en dat daarmee zonder zijn medeweten en goedkeuring kon worden getankt. Daar komt bij dat op vrij eenvoudige wijze voorkomen had kunnen worden dat de dief in het bezit kwam van zowel tankpas als pincode door bijvoorbeeld de pincode uit het hoofd te leren of niet in dezelfde ruimte als de tankpas te bewaren. Dit leidt ertoe dat de gedragingen van [gedaagde 5] als in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid moeten worden aangemerkt.
4.24. De stelling van [gedaagde 5] dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals LeasePlan die heeft geleden, gaat niet op. De geschonden norm - het niet in één ruimte bewaren van tankpas en pincode - strekt niet alleen tot bescherming van de werkgever tegen mogelijk misbruik na diefstal van pas en code, maar ook tot bescherming van LeasePlan. LeasePlan heeft immers Travel Card moeten betalen voor de met de duplicaten van de tankpas door derden afgenomen brandstoffen.
4.25. Vervolgens is de vraag of de schade van LeasePlan ook kan worden toegerekend aan de gedraging van [gedaagde 5]. Hierbij wordt overwogen dat het ontstaan van de schade - de door derden verrichte tankbeurten - niet in rechtstreeks causaal verband staat met de gedragingen van [gedaagde 5]. Door het niet gescheiden bewaren van tankpas en pincode is de schade immers niet ontstaan. Die is pas ontstaan nadat is ingebroken in de auto en de dief met de buitgemaakte pas en pincode (en de daarmee gefabriceerde duplicaten van de pas) op grote schaal zonder toestemming van [gedaagde 5] en/of OSE heeft getankt. Wel heeft [gedaagde 5] bewust het risico genomen dat die schade zich zou kunnen voordoen. [gedaagde 5] kon of behoorde immers te weten dat als een derde in het bezit zou komen van pas en pincode - die door hem waren achtergelaten in de lease-auto -, dit zou kunnen leiden tot misbruik van de tankpas. Nu dat misbruik zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, komen de gevolgen hiervan in beginsel voor rekening van [gedaagde 5].
4.26. Aan [gedaagde 5] of OSE kan evenwel niet worden verweten dat Travel Card in het weekend geen blokkeringen van tankpassen verwerkt en dat pas op maandag
21 oktober 2002 een blokkering van de tankpas via de datacollectoren is doorgevoerd. Evenmin valt [gedaagde 5] of OSE een verwijt te maken van het feit dat Travel Card een off line-systeem hanteert waardoor het misbruik zolang heeft kunnen voortduren. In die zin heeft de (indirecte) keuze van LeasePlan voor een off line-systeem in aanzienlijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de omvang van de schade. Dat dergelijke systemen in de branche gebruikelijk waren en dat er nog nimmer een tankpasfraude van een dergelijke omvang had plaatsgevonden zoals LeasePlan heeft betoogd, maakt - wat hier ook van zij - nog niet dat alle schade voor rekening van [gedaagde 5] dient te komen. Te minder, omdat niet is gebleken dat LeasePlan OSE en/of [gedaagde 5] heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het off line systeem of de wijze waarop zij omgaat met blokkeringsverzoeken buiten kantooruren en in de weekenden. Zij hoefden daarop dus ook niet bedacht te zijn. Daar komt bij dat, zoals niet is betwist, van de zijde van [gedaagde 5] en OSE er alles aan is gedaan om de tankpas zo spoedig mogelijk te laten blokkeren. [gedaagde 5] heeft direct nadat hij de diefstal van de tankpas en de pincode bemerkte, zijn leidinggevende hiervan in kennis gesteld. De leidinggevende heeft vervolgens meteen contact opgenomen met Travel Card om de pas te laten blokkeren.
4.27. Onder deze omstandigheden dient de schade vanaf het moment van deze melding niet meer voor rekening van [gedaagde 5] te komen, maar aan LeasePlan te worden toegerekend. Door LeasePlan is niet betwist dat de leidinggevende van [gedaagde 5] op 18 oktober 2002 om 21.30 uur heeft gebeld met Travel Card, althans met de ANWB, om de diefstal te melden en de tankpas te laten blokkeren. De tankbeurten die zijn verricht vanaf 21.31 uur dienen dan ook voor rekening van LeasePlan te blijven. Uit het door LeasePlan bij dagvaarding overgelegde overzicht blijkt dat na de tankbeurten in Venlo, die geen gevolg kunnen zijn geweest van het feit dat [gedaagde 5] nadien tankpas en pincode in de auto heeft laten liggen, pas om 23.01 uur is getankt, zodat per saldo geen enkele na de melding verrichte tankbeurt voor rekening van [gedaagde 5] komt.
4.28. OSE is gehouden de met de originele tankpas verrichte tankbeurt in Eindhoven door [gedaagde 5] conform de brandstofovereenkomst te betalen. In zoverre is de vordering toewijsbaar. Een inmiddels verrichte betaling strekt daarop uiteraard in mindering.
Conclusie
4.29. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen jegens [gedaagde 5] dienen te worden afgewezen. Het beroep van LeasePlan op werkgeversaansprakelijkheid van OSE voor de gedragingen van [gedaagde 5] treft als gevolg hiervan geen doel en zal eveneens worden afgewezen. Het door OSE c.s. aan LeasePlan te betalen bedrag bedraagt € 530,51 (tankbeurt Eindhoven € 42,85 en tankbeurten Venlo € 487,66). Er is geen grondslag voor matiging van dit bedrag.
4.30. LeasePlan heeft betaling gevorderd van de contractuele rente van 1,5 % per maand, met ingang van 4 augustus 2003. Aangezien OSE in verzuim is met de betaling van € 530,51 aan LeasePlan, is OSE c.s. de contractueel overeengekomen rente verschuldigd. OSE c.s. heeft zich verder niet verzet tegen de door LeasePlan genoemde datum van 4 augustus 2003, zodat de vordering op dit punt zal worden toegewezen.
4.31. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. LeasePlan heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan LeasePlan vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.32. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden verrekend als hierna vermeld.
4.33. In het incidentele vonnis van 10 mei 2007 is de beslissing omtrent de proceskosten aangehouden totdat in de hoofdzaak is beslist. Gezien deze uitkomst zullen ook de kosten in de incidenten worden verrekend.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt OSE c.s. hoofdelijk te betalen aan LeasePlan een bedrag van
€ 530,51 (zegge: vijfhonderd dertig euro en eenenvijftig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5 % per maand, vanaf 4 augustus 2003 tot de dag der voldoening;
5.2. verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3. compenseert de proceskosten zowel in de hoofdzaak als in de incidenten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, plaatsvervangend lid van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman op 13 mei 2009.