Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 308042 / HA ZA 08-1354
Uitspraak: 13 mei 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J. Kneppelhout,
- tegen -
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.
Partijen worden verder aangeduid als "ING" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het vonnis van 3 september 2008, waarbij het [gedaagde] in het incident is toegestaan om [bedrijf 1], gevestigd te 's-Hertogenbosch, in vrijwaring op te roepen, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek tevens vermeerdering van eis, met een productie;
- de conclusie van dupliek, tevens reactie op vermeerdering van eis.
2 Het geschil
ING vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen om aan ING te betalen:
"I. EUR 154.041,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 juni 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. EUR 21.993,52, te weten het bedrag aan verschuldigde wettelijke handelsrente van 26 februari 2007 tot 4 juni 2008, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. de (buiten)gerechtelijke kosten, vooralsnog begroot op EUR 12.938,33, althans een bedrag waarvan de Rechtbank vindt dat ING Bank in redelijkheid aanspraak kan maken, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juni 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. een en ander te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 199,--, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Met de veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure indien de hierboven onder III genoemde vordering niet of niet volledig zal worden toegewezen."
[gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd weersproken en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van ING, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, de kosten van [gedaagde] in de vrijwaringsprocedure daarin begrepen.
3 De beoordeling
3.1 Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
a. In mei 1997 heeft ING (in twee delen) een (eerste) hypothecaire geldlening verstrekt aan [persoon 1] en [persoon 2] (hierna: [personen 1 en 2]).
b. Omdat [personen 1 en 2] niet voldeed aan zijn verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening heeft ING bij brief van 2 mei 2006 aan [gedaagde] opdracht gegeven om over te gaan tot de executoriale verkoop van het onderpand, een bungalow te Rosmalen.
c. Op 10 juli 2006 heeft [gedaagde], met medeweten en instemming van ING, aan [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) opdracht verstrekt tot openbare verkoop van de bungalow.
d. [bedrijf 1] heeft op basis van opgaven van ING en [gedaagde] (aanzeggings)exploten uitgebracht en een concept proces-verbaal opgesteld. Daarin is uitgegaan van de twee door ING opgegeven leningdelen.
e. Op 19 september 2006 is de bungalow geveild. De opbrengst bedroeg € 620.000,00. Op 21 september 2006 heeft ING aan [gedaagde] bericht dat tot gunning kon worden overgegaan.
f. Bij faxbericht van 1 november 2006 heeft ING [gedaagde] als volgt bericht:
"Naar aanleiding van het telefonisch onderhoud van hedenmiddag delen wij u mede dat onze vordering uit hoofde van een rekening courant krediet, waarvoor een 2e hypothecaire inschrijving ad € 300.000,00 op bovengenoemd pand, per heden € 313.261,75 (excl rente en kosten vanaf 01.10.2006) bedraagt.
Wij verzoeken u het ons toekomende deel, na aflossing van de le hypotheek ook ten behoeve van de ING Bank, waarvoor u separaat een opgave ontvangt, over te boeken naar rekening [bankrekeningnummer 1] tnv ING Bank Breda ovv [persoon 1]."
g. Bij brieven van 1 november 2006 heeft ING [personen 1 en 2] twee aflossingsnota's doen toekomen ter zake van de (eerste) hypothecaire geldlening. De totalen van deze aflossingsnota's bedragen € 243.599,93 respectievelijk € 216.304,89. In totaal derhalve € 459.904,82. ING heeft deze aflossingsnota's ook aan [gedaagde] verstrekt.
h. Op 15 november 2006 heeft [gedaagde] ING gevraagd om ook ter zake van de tweede hypotheek een aflossingsnota te verstrekken. ING heeft [gedaagde] daarop te kennen gegeven dat de onder f hiervoor genoemde fax van 1 november 2006 als de verlangde aflossingsnota beschouwd kon worden.
i. Bij verzoekschrift ex artikel 3:270, lid 3, BW, door de rechtbank 's-Hertogenbosch ontvangen op 20 november 2006, is de voorzieningenrechter in die rechtbank verzocht goed te keuren de verklaring van ING, dat zij op 2 november 2006 van [personen 1 en 2] nog te vorderen had een totaalbedrag van "€ 773.166,57 plus rente p.m., althans het bedrag dat onder de notaris rust, welk bedrag door de [notaris] aan ING uitgekeerd kan worden, uit de door de koper onder de notaris gestorte koopsom betreffende de litigieuze onroerende zaak". Bij beschikking van 8 december 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch de verklaring van ING goedgekeurd.
j. De beschikking van 8 december 2006 is op 19 december 2006 door [gedaagde] ontvangen. Bij faxbericht van 19 december 2006 heeft [gedaagde] de beschikking aan [bedrijf 1] en aan ING toegezonden.
k. [bedrijf 1] heeft aan ING ter delging van de eerste hypothecaire vordering een bedrag doen toekomen van € 459.783,87. Het restantbedrag ten bedrage van € 154.041,14 heeft [bedrijf 1] overgemaakt aan beslagleggers en aan [personen 1 en 2]
l. Op 19 januari 2007 bleek [gedaagde] dat het restantbedrag onjuist was uitbetaald.
m. Regrespogingen hebben geen succes gehad.
n. [bedrijf 1] heeft het volgende chronologisch feitenoverzicht opgesteld:
"Feiten
[gedaagde] (hierna [gedaagde]) heeft op 2 mei 2006 een opdracht ontvangen van de ING Bank NV (hierna ING) en tlv dhr [persoon 1] en [persoon 3] (hierna [persoon 3]);
? [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1]) krijgt op 10 juli 2006 verzoek namens [gedaagde] (hierna [gedaagde]) in voormeld veilingdossier een aantal taken uit te voeren;
? Veilingopdracht bevat twee vorderingen gezamenlijk tgv circa € 434.000,00 (inclusief rente e. d.);
? [bedrijf 1] gebruikt voormeld bedrag in de uitgebrachte exploten; [gedaagde] ontvangt hiervan een kopie;
? Object wordt geveild op 19 september met een opbrengst ad € 620.000,00;
? [bedrijf 1] stuurt [gedaagde] conceptafrekening op 25 oktober met daarin mededeling dat [bedrijf 1] € 459.783,87 zal overmaken naar ING Bank conform aflossingsnota’s;
? Restant ad € 154.041,14 zal worden verdeeld tussen beslagleggers en eigenaar;
? Akte van kwijting (en daarmee eigendomsoverdracht) is verleden op 1 november 2006;
? Verkoper (ING) dient een verklaring ex artikel 3:270 te Pro overleggen vóór eigendomsoverdracht ivm uitkering voormelde vordering ING;
? [bedrijf 1] belt en schrijft per e-mails diverse malen naar [gedaagde] over stand van zaken ivm uitblijven verklaring;
? Ondertussen zijn [persoon 3] en de drie beslagleggers onderling akkoord over verdeling restantopbrengst;
? [bedrijf 1] ontvangt schriftelijke instemming [persoon 3];
? Uiteindelijk na laatste e-mail van [bedrijf 1] dd 19 december 2006 (waarin expliciet staat gemeld dat de eigenaar en de beslagleggers zitten te wachten op de restantopbrengst) ontvangt [bedrijf 1] op 20 december 2006 de desbetreffende verklaring;
? Op verzoek van partijen gaat [bedrijf 1] nog op 20 december (aan ING) en op 21 december (aan overige partijen) over tot uitkering.
Probleem
Op 19 januari 2007 wordt [bedrijf 1] gebeld door [gedaagde] met vraag waar derde leningdeel van ING blijft. [bedrijf 1] geeft telefonisch aan niet bekend te zijn met derde leningdeel en zegt toe dossier te lichten.
De op 20 december ontvangen verklaring is afgegeven voor voormelde leningdelen alsmede op basis van een kredietfaciliteit ad € 313.261,75. Het bestaan van deze vordering was [bedrijf 1] tot op 20 december 2006 niet bekend en daarmee was derhalve in het door [bedrijf 1] opgestelde en door partijen voor akkoord getekende verdelingsvoorstel géén rekening gehouden.
Conclusie
Restantopbrengst na uitkering le hypotheekhouder was € 154.041,14. Dit geld is ten onrechte uitgekeerd aan drie beslagleggers en de eigenaar."
o. Bij brief van 26 februari 2007 heeft ING [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.
3.2 ING grondt haar vorderingen op wanprestatie, subsidiair op onrechtmatige daad. Zij stelt ter zake van de primaire grondslag dat [gedaagde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst van opdracht. [gedaagde] is in de visie van ING ex artikel 6:74 BW Pro aansprakelijk voor de dientengevolge door ING geleden schade. Die schade bestaat, zo stelt ING, uit de door ING misgelopen restantvordering van € 154.041,14. ING stelt dat zij aanspraak heeft op de wettelijke (handels)rente over haar vordering vanaf 26 februari 2007 tot de dag der voldoening omdat zij vanaf 27 februari 2007 méér dan een jaar door (de verzekeraar van) [gedaagde] aan het lijntje is gehouden. Om dezelfde reden maakt ING aanspraak op voldoening van de werkelijk door haar gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten.
3.3 [gedaagde] meent dat haar geen verwijt valt te maken. Zij voert daartoe het volgende aan. Door ING is aan [gedaagde] opgedragen om twee leningen te innen. De veiling is aangezegd voor die twee leningen. Die twee leningen zijn ook daadwerkelijk geïnd. Nadat ING kenbaar had gemaakt dat er nog een derde lening was, heeft [gedaagde] ook die lening betrokken bij het bij de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch ingediende verzoek ex artikel 3:270, lid 3, BW. Nadat de voorzieningen¬rechter de vordering van ING had goedgekeurd tot een bedrag van € 773.166,57, heeft [gedaagde] de betreffende beschikking direct doorgezonden naar [bedrijf 1], die verantwoordelijk was voor het ontvangen en uitbetalen/verdelen van de koopsom. [gedaagde] meent dat zij daarmee heeft gehandeld zoals van haar mocht worden verwacht, namelijk als een "redelijk handelend en redelijk bekwaam" notaris.
3.4 Het verweer van [gedaagde] slaagt niet. Het handelen (en nalaten) van [gedaagde] voldoet niet aan de minimumnorm van hetgeen mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris in vergelijkbare omstandigheden.
3.5 De opdracht van ING aan [gedaagde] strekte zich mede uit tot de fase van het ontvangen van de executieopbrengst en het daarmee handelen zoals in de wet voorgeschreven (artikel 3:270 BW Pro). [gedaagde] is jegens ING aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit de tekortkoming die erin heeft geresulteerd dat het bedrag van € 154.041,14 op 21 december 1996 ten onrechte is uitgekeerd aan beslagleggers en de eigenaar.
3.6 Dat [gedaagde] bij de uitvoering van een deel van de opdracht, met toestemming van ING, [bedrijf 1] heeft ingeschakeld, kan aan haar aansprakelijkheid niet afdoen. [gedaagde] is jegens ING ook aansprakelijk voor schade voortvloeiende uit eventuele tekortkomingen van [bedrijf 1] (artikel 6:76 BW Pro). Bovendien heeft [gedaagde] zelf inadequaat gehandeld. Immers, nadat ING haar op de hoogte had gesteld van het bestaan van het rekening courant krediet, waarvoor een 2e hypothecaire inschrijving ad € 300.000,00 op de bungalow rustte, heeft [gedaagde] verzuimd om [bedrijf 1] daaromtrent onverwijld te informeren. Weliswaar heeft [gedaagde] bij faxbericht van 19 december 2006 de beschikking van 8 december 2006 aan [bedrijf 1] doen toekomen, maar (ook) bij gelegenheid van de toezending van die beschikking heeft [gedaagde] verzuimd de aandacht van [bedrijf 1] te vragen voor het feit dat de (goedgekeurde) verklaring, voor wat betreft de omvang van het bedrag dat ING van [personen 1 en 2] te vorderen had, afweek van de tot dat moment bij [bedrijf 1] bekende informatie. Hoewel dat er niet aan afdoet dat [bedrijf 1] in ieder geval kennis behoorde te nemen van de inhoud van de aan haar toegezonden goedgekeurde verklaring, lag het in de rede dat [gedaagde] [bedrijf 1] zou attenderen op het specifieke belang daarvan in dit geval.
3.7 Het door [gedaagde] gedane beroep op eigen schuld van ING aan het ontstaan van haar schade acht de rechtbank niet terecht. De schade is niet, in de betekenis van artikel 6:101 BW Pro, mede een gevolg van een omstandigheid die aan ING kan worden toegerekend. Weliswaar is aannemelijk dat [gedaagde] niet op deze wijze in de fout zou zijn gegaan indien ING direct bij het verstrekken van de opdracht haar totale vordering aan [gedaagde] zou hebben opgegeven, maar dat neemt niet weg dat ING die vordering nadien alsnog tijdig en correct aan [gedaagde] heeft opgegeven. ING mocht er ook in dat stadium zonder meer op vertrouwen dat [gedaagde] de door ING gedane opgave als een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris zou verwerken. Dat ING de vordering eerder volledig had kunnen opgeven, is derhalve rechtens niet relevant.
3.8 Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de door ING gevorderde hoofdsom toewijsbaar is.
3.9 ING vordert de wettelijke (handels)rente over die hoofdsom vanaf 26 februari 2007. In de visie van [gedaagde] is deze niet toewijsbaar omdat ING er zelf voor heeft gekozen om pas op 27 mei 2008 tot dagvaarding over te gaan. Daardoor heeft zij naar het oordeel van [gedaagde] de rente onnodig laten oplopen.
3.10 Voor zover ING de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft gevorderd, oordeelt de rechtbank deze niet toewijsbaar.
3.11 De wettelijke handelsrente vindt zijn grondslag in de art. 6:119a en 6:120 lid 2 BW. Deze bepalingen zijn ingevoegd in het Burgerlijk Wetboek ter implementatie van de Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Blijkens haar tekst, structuur en achtergrond sterkt deze richtlijn ertoe betalingsachterstanden bij handelstransacties tegen te gaan. Volgens overweging 13 van de richtlijn heeft deze enkel betrekking op betalingen tot vergoeding van handelstransacties en strekt zij niet tot regulering van transacties met consumenten, interest betreffende andere betalingen zoals betalingen uit hoofde van de wetgeving inzake cheques en wissels, of betalingen bij wijze van schadeloosstelling met inbegrip van betalingen uit hoofde van verzekeringspolissen. De MvT ter uitvoering van de richtlijn verwijst uitdrukkelijk naar overweging 13 daarvan (Kamerstukken II 2001/02, 28239, nr. 3). Hieruit vloeit voort dat bij een handelstransactie de wederpartij van de tot leverantie of dienstverlening verplichte onderneming niet gerechtigd is tot de handelsrente over een vordering tot schadevergoeding.
3.12 Wel is voor toewijzing vatbaar de vordering tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 26 februari 2007 tot de dag der voldoening. Immers, de verplichting tot schadevergoeding van [gedaagde] vloeit voort uit artikel 6:74, lid 1, BW. Ingevolge artikel 6:83, aanhef en onder b, BW is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden.
3.13 Dat ING pas op 27 mei 2008 tot dagvaarding is overgegaan, brengt - anders dan [gedaagde] kennelijk meent - niet mee dat zij het recht heeft verwerkt de verschuldigde wettelijke rente (ook) over de periode van 26 februari 2007 tot 27 mei 2008 te vorderen.
3.14 De vordering van ING ter zake van de werkelijk door haar gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten dient te worden afgewezen, reeds nu ING deze kosten onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld. Immers, ING heeft bij conclusie van repliek volstaan met het overleggen van negen declaraties die verwijzen naar bijgevoegde specificaties, welke specificaties echter niet zijn bijgevoegd.
3.15 [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Die kosten zullen worden begroot met inachtneming van het gebruikelijke liquidatietarief. Ook de nakosten zullen in overeenstemming met de vordering worden toegewezen, met dien verstande dat de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten) voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris) forfaitair worden berekend op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, waarbij die verhoging na betekening slechts verschuldigd is indien de veroordeelde partij 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan het vonnis te voldoen.
3.16 De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. ING heeft weliswaar een niet gehonoreerd verweer in het incident gevoerd, maar [gedaagde] heeft als gevolg van dat gevoerde verweer geen (extra) kosten gemaakt. De kosten verbonden aan het instellen van de incidentele vordering (strekkende tot het verkrijgen van toestemming om [bedrijf 1] in vrijwaring te mogen dagvaarden) dienen voor rekening van [gedaagde] te blijven. ING staat immers buiten de verhouding tussen [gedaagde] en [bedrijf 1] en de eventuele verdeling van de draagplicht tussen die partijen.
4 De beslissing
De rechtbank,
veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING te betalen het bedrag van € 154.041,14 (zegge: honderd vier en vijftig duizend een en veertig euro en veertien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro over dit bedrag vanaf 26 februari 2007 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in de hoofdzaak, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING bepaald op € 4.155,00 aan vast recht, op € 85,44 aan overige verschotten en op € 2.842,00 aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, aan de zijde van ING bepaald op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien [gedaagde] 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen;
bepaalt met betrekking tot de (na)kosten, behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68,00 ingeval van betekening, dat [gedaagde] deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt [gedaagde], voor het geval voldoening van die (na)kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die (na)kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening;
compenseert de proceskosten in het incident, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.
Uitgesproken in het openbaar.
1729/1582