Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 09/1726 VTELEC-T1
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Radio 10 Gold B.V., gevestigd te Hilversum, verzoekster,
gemachtigden mr. P. Burger en mr. W.A.M. Steenbruggen, advocaten te Amsterdam,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder.
gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 14 mei 2009 heeft verweerder verzoeksters aanvraag van 22 april 2009 om een vergunning voor een ongeclausuleerde FM-frequentie (kavel A7) voor landelijke commerciële radio-omroep afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Telecommunicatiewet jo. artikel 6.24 van de Mediawet 2008 en artikel 8, eerste lid, van de Regeling aanwijzing en gebruik commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling aanwijzing).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 20 mei 2009 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster bij brief van 28 mei 2009 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2009. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma en mr. R. van de Klashorst, advocaten te Den Haag, bijgestaan door mr. drs. R.A. Diekema.
2 Overwegingen
2.1 Inleidende overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.2 Het besluit van 22 maart 2009
In verband met het tussentijds vrijkomen van twee kavels met frequentieruimte voor landelijke commerciële radio-omroep, die eerder bij de zerobaseverdeling in 2003 waren verdeeld via een vergelijkende toets, heeft verweerder bij besluit van 22 maart 2009 (Stcrt. 2009, nr. 58) medegedeeld dat deze vrijgekomen frequenties opnieuw worden verdeeld voor de periode tot 1 september 2011.
Het gaat om de kavels A7 en A8, die ingevolge de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (Stcrt. 2003, nr. 40, hierna: Regeling Aanwijzing) nader bestemd zijn voor commerciële radio-omroep, waarbij kavel A8 een geclausuleerd kavel betreft en slechts gebruikt mag worden voor klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek. Kavel A7 betreft een ongeclausuleerd kavel. Bij het besluit van 22 maart 2009 heeft verweerder in paragraaf 2 deze nadere bestemmingen gehandhaafd.
Verder heeft verweerder bij het besluit van 22 maart 2009 besloten om voor de uitgifte van de kavels A7 en A8 de procedure te volgen zoals neergelegd in de Tijdelijke regeling uitgifte kavels A7 en A8 (hierna: Tijdelijke Regeling). Dit blijkt uit de volgende passage in paragraaf 1 van het besluit van 22 maart 2009: “Vanwege onder meer de korte looptijd van de onderhavige vergun¬ningen moet er rekening mee worden gehouden dat de vraag naar de kavels A7 en A8 het aanbod niet zal overtreffen. In de eerste paragraaf van de toelichting op de Tijdelijke regeling (…) wordt hierop nader ingegaan. Om te bepalen of de vraag gelijk of groter is dan het beschikbare aantal kavels, kunnen commerciële radio-omroepen op grond van de Tijdelijke regeling tot 24 april 2009, 14:00 uur, een aanvraag indienen voor een vergunning voor de kavels A7 of A8. Deze procedure wordt gehouden teneinde te voorkomen dat na een langdurige procedure van een vergelijkende toets of veiling blijkt dat slechts één aanvraag voldoet aan de gestelde (entree-)eisen en de vergunningen dus onnodig lang ongebruikt blijven. Alsdan wordt een tijdswinst van enkele maanden gerealiseerd. Het is onwenselijk dat partijen alleen aan deze procedure deelnemen om de uitgifte te vertragen. Om serieuze partijen te onderscheiden van niet-serieuze partijen zijn daartoe regels gesteld in de Tijdelijke regeling.”
2.3 Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoeksters aanvraag op grond van de Tijdelijke Regeling voor het ongeclausuleerde kavel A7 afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Telecommunicatiewet in samenhang met artikel 6.24 van de Mediawet en artikel 8, eerste lid, van de Regeling Aanwijzing. Op basis van een door het Commissariaat voor de Media uitgebracht advies van 7 mei 2009 heeft verweerder het standpunt ingenomen dat er sprake is van verbondenheid als bedoeld in artikel 6.24 van de Mediawet tussen verzoekster en RTL FM B.V. (hierna RTL FM) en Radio 538 B.V. (hierna: Radio 538), zodat deze instellingen als één instelling moeten worden aangemerkt. Omdat Radio 538 reeds over een vergunning voor een ongeclausuleerd kavel (A6) beschikt, heeft verweerder verzoeksters aanvraag voor nog een ongeclausuleerd kavel (A7) afgewezen, omdat daarmee het maximaal aantal ongeclausuleerde kavels waarover één instelling mag beschikken wordt overschreden.
2.4 Gronden
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verzoekster heeft onder meer gesteld dat verweerder in strijd met artikel 4.7, eerste lid, van de Awb haar niet heeft gehoord voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit alsmede dat verweerder in strijd met artikel 4 van Pro de Tijdelijke Regeling en artikel 4:5 van Pro de Awb haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om maatregelen te nemen teneinde de reden voor de afwijzing van de aanvraag weg te nemen.
Daarnaast heeft verzoekster aangevoerd dat de gevolgde procedure op grond van de Tijdelijke Regeling in strijd is met artikel 3.3, vierde lid, van de Telecommunicatiewet, omdat deze procedure niet één van de daarin limitatief opgesomde verdelingsmethodes betreft en evenmin in overeenstemming is met artikel 3.3, zevende lid, van de Telecommunicatiewet, omdat de tussentijdse verdeling van de kavels niet plaatsvindt volgens de methode van een vergelijkende toets met financieel bod, waarvoor bij de eerdere verdeling in 2003 was gekozen.
De afwijkende keuze van verdeling is volgens verzoekster eveneens in strijd met de Machtigingsrichtlijn, nu op grond van die richtlijn de Lidstaten schaarse gebruiksrechten, zoals de FM-vergunningen, op basis van non-discriminatoire selectiecriteria en onder non-discriminatoire voorwaarden dienen te verdelen.
Verzoekster heeft daarnaast betwist dat er, gezien de feitelijke constellatie, sprake is van verbondenheid tussen haar en Radio 538.
Het bestreden besluit is volgens verzoekster op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Daarbij stelt verzoekster dat dit motiveringsgebrek niet kan worden hersteld met de inhoud van het verweerschrift dat hangende het verzoek om voorlopige voorziening is ingediend.
Het criterium “verbondenheid” is volgens verzoekster onduidelijk. Noch uit de tekst noch uit de toelichting bij artikel 22, aanhef en sub b van het Mediabesluit 2008 blijkt dat deze bepaling beoogt beperkte vormen van invloed als hier aan de orde, aan te merken als “aanmerkelijke invloed” in de zin van de wet. Verweerder heeft geen beleidsregels gepubliceerd waarmee invulling wordt gegeven aan het begrip “aanmerkelijke invloed”. Evenmin is daar in het bestreden besluit invulling aan gegeven.
Daarbij heeft verzoekster gesteld dat het advies van het Commissariaat van de Media het bestreden besluit niet kan dragen.
Ten aanzien van de vraag naar de verbondenheid tussen Radio 538 en verzoekster heeft verzoekster in haar aanvraag aangegeven dat [namen natuurlijke personen] niet eindverantwoordelijk zullen zijn ten aanzien van operationele, programmatische en strategische beslissingen indien verzoekster de gevraagde vergunning verkrijgt. In dat geval zal in hun plaats [naam] de rechtshandelingen die samenhangen met de dagelijkse leiding verrichten en het radiostation leiden. Verzoekster stelt dat voor de toetsing aan de verbondenheidseis het moment van vergunningverlening doorslaggevend is en niet het moment van de aanvraag.
Bovendien is volgens verzoekster de rol van [namen natuurlijke personen] bij verzoekster thans al uitermate beperkt nu zij contractueel gehouden zijn het overgrote deel van hun tijd aan Radio 538 te besteden, welk deel in de praktijk nog groter blijkt te zijn.
Verzoekster bestrijdt het standpunt van verweerder dat [naam] zeggenschap zou hebben over Radio 538 en over verzoekster.
Tenslotte heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat de verbondenheidstoets, zoals die door verweerder is ingevuld, in strijd is met het bepaalde in artikel 10 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).
2.5 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3.6, eerste lid aanhef en onder f, van de Telecommunicatiewet wordt een vergunning door Onze Minister geweigerd indien verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan welk bij of krachtens artikel 6.24 van de Mediawet, gestelde regels.
Ingevolge artikel 6.24 van de Mediawet wordt voor de uitzending van radioprogramma’s van eenzelfde instelling niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt.
Artikel 22, eerste lid, van het Mediabesluit 2008 (Staatsblad 2008, 584) luidt als volgt:
“Voor de toepassing van artikel 6.24 van de wet worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als:
a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of
b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.”
Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Regeling Aanwijzing gelden er beperkingen ten aanzien van de hoeveelheid frequentieruimte die een commerciële omroepinstelling ten hoogste mag verwerven. Eén commerciële omroepinstelling mag ten hoogste beschikken over twee landelijke commerciële kavels, waarbij als aanvullende voorwaarde geldt dat die omroepinstelling ten hoogste over één geclausuleerd kavel mag beschikken en ten hoogste over één ongeclausuleerd kavel.
2.6 Beoordeling
2.6.1 De procedure op grond van de Tijdelijke Regeling
De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van het volgen van de procedure op grond van de Tijdelijke Regeling het volgende.
In artikel 3.3, vierde lid, van de Telecommunicatiewet is bepaald dat de verlening van frequentievergunningen geschiedt op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of door middel van een veiling. In artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat de procedure van veiling of vergelijkende toets alleen wordt toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep en dat deze procedures niet worden toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de vraag naar frequentieruimte sprake zal zijn van een voldoende aanbod van de frequentieruimte. In dat geval, zo is in artikel 2, vierde lid, van het Frequentiebesluit bepaald, worden de vergunningen verleend op volgorde van binnenkomst van de aanvraag.
Nadat op basis van één van deze verdelingsmethoden een vergunning voor een bepaalde bestemming is verleend en zolang er in die bestemming nog houders van vergunningen zijn, moet ingevolge artikel 3.3, zevende lid, van de Telecommunicatiewet bij elke volgende uitgifte van frequentieruimte voor die bestemming een vergelijkbare procedure worden toegepast, tenzij dit ten gevolge van gewijzigde omstandigheden betreffende het gebruik van die frequentieruimte niet langer leidt tot een optimaal gebruik van frequentieruimte.
Gelet op artikel 3.3, zevende lid, van de Telecommunicatiewet zouden de kavels A7 en A8 in beginsel verdeeld moeten worden volgens de methode van vergelijkende toets, nu die verdelingsmethode is gehanteerd bij de uitgifte van deze kavels in 2003. Verweerder heeft in afwijking hiervan besloten om de in de Tijdelijke Regeling neergelegde procedure te volgen om te bezien of er sprake is van meer dan één aanvrager voor eenzelfde kavel, die voldoet aan de gestelde eisen. Indien dat het geval blijkt te zijn, zullen de aanvragen op grond van de Tijdelijke Regeling worden geweigerd en wordt de betreffende kavel volgens een nog vast te stellen bekendmakingsbesluit als bedoeld in artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit verdeeld. Als er maar één aanvrager blijkt te zijn voor een kavel, die voldoet aan de gestelde eisen, dan wordt de vergunning, zo volgt uit artikel 8, eerste lid, van de Tijdelijke Regeling, aan deze aanvrager verleend met toepassing van artikel 2, derde lid, tweede volzin, van het Frequentiebesluit.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter bevat paragraaf 1 van het besluit van 22 maart 2009 het besluit tot het volgen van de procedure zoals neergelegd in de Tijdelijke Regeling. Dit is een op rechtsgevolg gericht besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen door verzoekster geen rechtsmiddelen zijn ingesteld.
Nu het gaat om een appellabel besluit dat niet door de bestuursrechter is vernietigd, terwijl de bezwaartermijn is verstreken, moet in beginsel worden uitgegaan van de rechtmatigheid ervan en dient ervan worden uitgegaan dat het besluit zowel qua totstandkoming als qua inhoud in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en de algemene rechtsbeginselen. De voorzieningenrechter gaat daarom vooralsnog uit van de rechtmatigheid van het besluit van 22 maart 2009. Of een eventueel nog in te dienen bezwaar tegen dit besluit ontvankelijk geacht zou moeten met toepassing van artikel 6:11 van Pro de Awb ligt thans niet ter beoordeling voor. Evenmin betrekt de voorzieningenrechter verzoeksters standpunt, dat het volgen van de procedure op grond van de Tijdelijke Regeling in strijd is met artikel 3.3 van de Telecommunicatiewet, in haar beoordeling.
2.6.2 Gestelde schending van artikel 4:7, eerste lid, van de Awb en artikel 4:5 van Pro de Awb jo. artikel 4 van Pro de Tijdelijke Regeling
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder niet gehandeld in strijd met artikel 4:7, eerste lid, van de Awb door verzoekster niet te horen alvorens de vergunningaanvraag bij het bestreden besluit te weigeren.
Het bestreden besluit behelst geen afwijzing die afwijkt van de gegevens die verzoekster zelf heeft verstrekt, maar berust op een waardering van die gegevens. Deze waardering had voor verweerder geen aanleiding hoeven zijn om verzoekster, alvorens het bestreden besluit te nemen, in de gelegenheid te stellen hierop te worden gehoord. Verweerder heeft op dit punt de besluitvorming ook voldoende zorgvuldig voorbereid.
Evenmin was er voor verweerder aanleiding om met toepassing van artikel 4 van Pro de Tijdelijke Regeling jo. artikel 4:5 van Pro de Awb verzoekster in de gelegenheid te stellen haar aanvraag c.q. organisatie aan te passen naar aanleiding van het door verweerder ingenomen standpunt dat sprake was van verbondenheid tussen verzoekster en Radio 538 en RTL FM.
2.6.3 Aanvulling motivering van het bestreden besluit
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit de afwijzingsgrond, gelegen in de door haar aangenomen verbondenheid tussen verzoekster en Radio 538, voornamelijk heeft onderbouwd door te verwijzen naar het advies van het Commissariaat voor de Media van 7 mei 2009. In het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure heeft verweerder in zijn verweerschrift van 5 juni 2009 het standpunt omtrent de verbondenheid uitgebreider onderbouwd.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de in het bestreden besluit opgenomen motivering weliswaar summier, maar kan dit gebrek hersteld worden in bezwaar. In het kader van een volledige heroverweging van het bestreden besluit in
bezwaar kan en mag deze motivering immers nader worden uitgewerkt. De afwijzingsgrond is inmiddels in het verweerschrift van een nadere onderbouwing voorzien. Dat deze uitwerking, neergelegd in het verweerschrift, pas kort voor de zitting is gegeven, kan, gelet op het karakter van een voorlopige voorzieningenprocedure, verweerder niet worden verweten.
In een aan het bestreden besluit klevend motiveringsgebrek ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen.
2.6.4 Verbondenheid
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het begrip “één instelling” als bedoeld in artikel 22 van Pro het Mediabesluit 2008 voldoende duidelijk en is er geen aanleiding voor het volgen van verzoeksters standpunt dat voor de vaststelling of sprake is van zeggenschap als bedoeld in dat artikel zou moeten worden aangesloten bij het door de Europese Commissie ten aanzien van concentratiecontrole gehanteerde criterium voor zeggenschap, te weten of sprake is van “beslissende invloed”. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Met artikel 6.24 van de Mediawet is de voorheen geldende regeling van artikel 82f van de Mediawet ongewijzigd gehandhaafd (Kamerstukken II 2007/08, 31 356, nr. 3), zodat het toetsingskader zoals dat gold bij artikel 82f (oud) van de Mediawet en het daarop gebaseerde artikel 53c (oud) van het Mediabesluit nog steeds van toepassing is. In de nota van toelichting bij artikel 53c (oud) van het Mediabesluit was een nadere omschrijving van het begrip “verbondenheid” opgenomen:
“Instellingen kunnen in de praktijk op zeer veel verschillende manieren met elkaar verbonden zijn. Het kan gaan om verbondenheid op grond van financiële banden, organisatorische/formele banden (benoemingsrechten, stemrechten), directe dan wel indirecte banden (dochter- en zusterondernemingen), samenwerking in een groep of informele samenwerkingsverbanden en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
Het is daarom niet goed mogelijk een limitatieve opsomming te geven. Uitgegaan wordt
van een criterium, waarbij de mate van invloed op het beleid van een instelling bepalend is. Van één instelling zal onder meer sprake kunnen zijn bij rechtspersonen en vennootschappen die in een groep zijn verbonden, bij een instelling die bestuurder is van een andere instelling en bij natuurlijke of rechtspersonen die op andere wijze direct dan wel indirect zeggenschap hebben of invloed kunnen uitoefenen op één of meer instellingen, waarbij gedacht kan worden aan onder meer gevallen waarin door middel van het bezit en de uitoefening van stemrechten en benoemingsrechten, al dan niet via overeenkomsten met andere stemgerechtigden, zeggenschap kan worden uitgeoefend.”
Bij de zerobaseverdeling in 2003 is in de “Mededeling inzake toets op verbondenheid aanvragers vergunning en frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003” (Stcrt.
7 februari 2003, nr. 27) het toetsingskader voor de verbondenheidstoets nader uiteengezet. Daarbij is vermeld dat de in de Mededeling van de Europese Commissie betreffende het begrip concentratie in de Verordening EG nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb EG 1989, L395) gegeven richtsnoeren voor het vaststellen wanneer er sprake is van zeggenschap als leidraad kunnen dienen bij de beoordeling of er sprake is van zeggenschap als bedoeld in artikel 22 van Pro het Mediabesluit 2008.
Bij de in de genoemde Mededeling gegeven richtsnoeren voor de vaststelling of er sprake is van zeggenschap gaat het om “beslissende invloed” terwijl het voor de vraag of er sprake is van zeggenschap als bedoeld in artikel 22 van Pro het Mediabesluit 2008 gaat om de vraag of er sprake is van het “in belangrijke mate” kunnen bepalen van het beleid of hebben van “aanmerkelijke invloed” op het beleid. Nu de genoemde Mededeling slechts als leidraad dient bij de vaststelling van zeggenschap als bedoeld in artikel 22 van Pro het Mediabesluit 2008, kan daaraan niet de conclusie verbonden worden dat er sprake moet zijn van beslissende invloed om vast te kunnen stellen dat er sprake is van zeggenschap als bedoeld in artikel 22 van Pro het Mediabesluit 2008, nu uit de overige toelichtingen en mededelingen omtrent de invulling van de verbondenheidstoets als bedoeld in artikel 6.24 van de Mediawet voldoende duidelijk is dat daarvoor doorslaggevend is of er sprake is van “in belangrijke mate” kunnen bepalen van het beleid of het hebben van “aanmerkelijke invloed” op het beleid.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding was om in het geval van verzoekster uit te gaan van een toets op “beslissende invloed”.
Gelet op de bij de zerobase verdeling in 2003 reeds gegeven toelichting op de verbondenheidstoets in de Mededeling en de Q&A naar aanleiding van de toen gegeven gelegenheid om daarover vragen te stellen kan niet worden gezegd dat de criteria waaraan de verbondenheid door verweerder wordt getoetst dermate onduidelijk zijn dat hij deze toetsing in het onderhavige geval niet had mogen uitvoeren en de uitkomsten ervan niet aan de afwijzing van de aanvraag van verzoekster ten grondslag had mogen leggen.
De vraag of er tussen verzoekster en RTL FM en/of Radio 538 sprake is van verbondenheid op basis van zeggenschap of feitelijke invloed zoals omschreven in artikel 22 van Pro het Mediabesluit 2008, waarbij de vraag voorligt of er sprake is van het in belangrijke mate kunnen bepalen van het beleid of het hebben van aanmerkelijke invloed op het beleid, beantwoordt de voorzieningenrechter vooralsnog bevestigend.
Zoals verweerder in het verweerschrift alsmede ter zitting gemotiveerd uiteen heeft gezet, moet het ervoor worden gehouden dat de groep van natuurlijke personen, bestaande uit [namen] een zodanige feitelijke invloed heeft in zowel verzoekster als Radio 538 dat zij in belangrijke mate het beleid van deze instellingen kan bepalen, althans aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. Gelet op de directiefuncties (algemeen directeur, programmadirecteur, financieel directeur en commercieel directeur) die deze personen bij zowel verzoekster als Radio 538 vervullen heeft deze groep van natuurlijke personen de dagelijkse leiding van beide instellingen en kunnen zij het programmatische, commerciële en strategische beleid van deze instellingen in belangrijke mate bepalen danwel aanmerkelijk beïnvloeden.
Zoals verweerder heeft overwogen zijn er geen aanknopingspunten dat [naam] het beleid van verzoekster bepaalt in plaats van de hiervoor genoemde groep van natuurlijke personen. Niet aan [naam], maar aan de genoemde groep van natuurlijke personen is volmacht verleend om verzoekster te vertegenwoordigen, zo blijkt uit de inschrijving in het handelsregister. Ook hetgeen verweerder overigens heeft overwogen over de aard van de functies en de volmachten van genoemde personen, alsmede over de [naam stuk] en de functies en invloed die genoemde personen bij RTL FM hebben, brengt de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit terecht heeft vastgesteld dat de groep van genoemde personen zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in zowel verzoekster als in Radio 538 dat deze instellingen als één instelling in de zin van artikel 6.24 van de Mediawet aangemerkt moeten worden.
Daarbij overweegt de voorzieningenrechter nog dat zij verweerder kan volgen waar deze zich op het standpunt heeft gesteld dat het moment van de aanvraag voor de beoordeling van de verbondenheid doorslaggevend moet worden geacht en dat verweerder bij die beoordeling geen rekening heeft hoeven houden met de enkele stelling van verzoekster dat na de vergunningverlening [naam] gevolmachtigd zou worden om op te treden namens verzoekster in plaats van de hiervoor genoemde natuurlijke personen.
Nu naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter reeds op grond van artikel 22, eerste lid, aanhef en onder b, van het Mediabesluit 2008 vastgesteld kan worden dat er sprake is van verbondenheid tussen verzoekster en Radio 538, gaat de voorzieningenrechter niet verder in op de vraag of ook op grond van artikel 22, eerste lid, aanhef en onder a, van het Mediabesluit vast te stellen is of er sprake is van verbondenheid tussen beide instellingen.
2.6.5 Gestelde schending van artikel 3:2 van Pro de Awb en/of 3:46 van de Awb
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder ter voorbereiding op het bestreden besluit niet gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Awb. Niet is gebleken dat verweerder onvoldoende onderzoek naar de relevante feiten heeft verricht. Ook is er geen sprake van strijd met artikel 3:46 van Pro de Awb, nu het bestreden besluit gemotiveerd is. Voor zover deze motivering als gebrekkig c.q. onvolledig moet worden aangemerkt, kan dit gebrek in bezwaar worden hersteld door in het kader van een volledige heroverweging deze motivering bij de beslissing op bezwaar nader uit te werken.
2.6.6 Gestelde schending van artikel 10 van Pro het EVRM
De voorzieningenrechter kan verzoekster evenmin volgen in haar standpunt dat verweerder door het bestreden besluit de vrijheid van meningsuiting als beschermd in artikel 10 van Pro de EVRM zou hebben geschonden.
Van een inhoudelijke beperking van de vrijheid van meningsuiting is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Daarnaast staat artikel 10, eerste lid, van het EVRM het toe dat lidstaten radio-omroepondernemingen onderwerpen aan een systeem van vergunningen, waarbij de nationale autoriteiten in het geval van commerciële radio-omroepen over een ruime “margin of appreciation” beschikken.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
M.B. van Zantvoort, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 19 juni 2009.
Afschrift verzonden op: