Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UPC Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2008,
tevens verweerster in reconventie,
gemachtigde: A.W. Veth gerechtsdeurwaarder te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
tevens eiser in reconventie,
procederend in persoon.
Partijen worden hierna “UPC” respectievelijk “[gedaagde]” genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de inhoud van de volgende processtukken:
- de dagvaarding van UPC;
- het schriftelijke antwoord tevens houdende een eis in reconventie, met producties, van [gedaagde];
- de conclusie van repliek tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, met producties, van UPC;
- de schriftelijke reactie van [gedaagde], met producties;
- de rolbeslissing d.d. 9 oktober 2008;
- de conclusie van dupliek in reconventie van UPC.
1.2 Vervolgens is een datum voor de uitspraak van dit vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1 UPC heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 137,58, vermeerderd met wettelijke rente over € 98,64 gerekend vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Aan de vordering heeft UPC ten grondslag gelegd dat [gedaagde] ondanks herhaalde aanmaning in gebreke is gebleven met betaling van hetgeen hij ingevolge een met UPC gesloten overeenkomst ter zake van de levering van een signaal voor de ontvangst van televisie, internet en/of telefoon aan UPC verschuldigd is geworden. Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van UPC van toepassing, waarmee [gedaagde] zich door invulling en ondertekening van de overeenkomst akkoord verklaard heeft. [gedaagde] heeft een bedrag ad € 98,64 aan abonnementskosten onbetaald gelaten. Naast dat bedrag vordert UPC van hem de wettelijke rente daarover, door haar tot aan 5 januari 2008 berekend op een bedrag ad € 1,94, en voorts een bedrag ad € 37,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten.
2.2 [gedaagde] heeft bij antwoord -eveneens samengevat- het volgende aangevoerd. Uit de dagvaarding blijkt niet op welk soort diensten de vordering betrekking heeft. Van de gemachtigde van UPC heeft [gedaagde] inmiddels begrepen dat het om televisie en telefonie zou gaan. [gedaagde] heeft echter nimmer televisiediensten van UPC afgenomen, wel diensten van digitale telefonie. Daarover merkt hij het volgende op. [gedaagde] heeft indertijd een contract met UPC gesloten ter zake van internet via de kabel (‘Chello’). Dat contract is komen te vervallen toen hij deelnam aan een test voor digitale telefonie via de kabel, waarbij voor zowel de internet- als de telefoonverbinding geen kosten in rekening werden gebracht en hij voor telefonie maandelijks een beltegoed ontving van € 50,00. Na de testperiode is geen contract ondertekend omdat de diensten van UPC niet naar behoren functioneerden, hetgeen ook door UPC is erkend. Vanwege het ontbreken van een contract is er ook geen sprake van een akkoordverklaring met algemene voorwaarden. Na klachten over de diensten van UPC heeft [gedaagde] van haar verschillende schriftelijke toezeggingen ontvangen voor maanden gratis internet en telefonie. Die toezeggingen zijn echter niet in de boekhouding van UPC verwerkt, ondanks herhaald verzoek van [gedaagde] daartoe. [gedaagde] heeft met inachtneming van de toezeggingen steeds aan UPC betaald wat hij haar verschuldigd was. Verder is het zo dat niet juist is dat, zoals in de dagvaarding is gesteld, [gedaagde] de vordering niet betwist heeft: na ontvangst van de eerste brief van de gemachtigde van UPC heeft [gedaagde] direct contact opgenomen met de klantenservice van UPC. Verder merkt [gedaagde] op dat uit de dagvaarding niet blijkt waar de vordering van UPC precies op ziet. Voorts heeft hij een tegenvordering ingesteld. Hij vordert van UPC betaling van € 608,00, bestaande uit € 25,00 telefoonkosten, € 8,00 kopieerkosten, € 17,00 portokosten, € 428,00 arbeidstijd (8 uur á € 45,00), € 30,00 aan kosten voor overstappen naar een andere leverancier en € 100,00 aan aansluitkosten op het KPN-netwerk. Daarnaast vordert [gedaagde] dat UPC het vrijgeven van zijn telefoonnummer verder in orde maakt, waartoe de kantonrechter te Rotterdam haar al in een eerder gevoerde procedure (zaaknummer 801910, vonnis d.d. 19 september 2007) heeft veroordeeld, maar waaraan UPC desondanks geen (volledig) gevolg heeft gegeven, dit op straffe van een dwangsom van € 25,00 per dag. Verder vordert [gedaagde] ook teruggaaf door UPC van de door hem betaalde borg ad € 45,38, ook op straffe van een dwangsom, nu hij het modem van UPC heeft geretourneerd, welke voorwaarde de kantonrechter in voormeld vonnis aan teruggaaf van de borg had verbonden.
2.3 UPC heeft geconcludeerd tot afwijzing van de tegenvordering van [gedaagde]. Zij betwist de verschuldigdheid alsook de hoogte van de door [gedaagde] gevorderde (on)kosten. Voor zover [gedaagde] kosten heeft moeten maken, zijn die het gevolg van zijn eigen wanprestatie en kunnen die niet worden afgewenteld op UPC. Ook klopt de berekening van de door [gedaagde] gestelde arbeidstijd niet. Verder betwist UPC dat de technische overdracht van het telefoonnummer van [gedaagde] niet volledig zou zijn afgerond. [gedaagde] heeft UPC daarvan ook nooit eerder op de hoogte gebracht. Voorts kan [gedaagde] de eerder gevoerde procedure niet oprekken door nu alsnog oplegging van een dwangsom te vorderen. Ook betwist UPC bij gebrek aan wetenschap dat [gedaagde] haar het modem heeft geretourneerd.
2.4 Op hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, voor zover althans voor de uitkomst van de procedure van belang, komt de kantonrechter hierna bij de beoordeling terug.
3. De beoordeling
in conventie
3.1 Geoordeeld wordt dat UPC haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Daartoe heeft met name het volgende meegewogen. Bij antwoord in conventie heeft [gedaagde] onder meer aangevoerd dat hem door UPC diverse schriftelijke toezeggingen zijn gedaan voor maanden gratis internet en telefonie en daarbij verwezen naar de door hem overgelegde producties, waaronder een gespecificeerd overzicht van de door hem wel en niet betaalde factuurbedragen en een brief van UPC d.d. 14 april 2006. Daarop gelet zou het op de weg van UPC hebben gelegen hierop voldoende concreet te repliceren. Dat heeft zij echter, hoewel zij daartoe behoorlijk in de gelegenheid is geweest, niet gedaan.
3.2 Met name zou het in dat kader op de weg van UPC hebben gelegen om, zoveel mogelijk onder overlegging van stukken, een behoorlijk inzicht te verschaffen in de aard en omvang van de gewezen klantcontacten tussen haar en [gedaagde] en ook te bespreken welke betekenis toekomt aan de door [gedaagde] overgelegde brief van UPC d.d. 14 april 2006. Uit die brief valt immers af te leiden dat er gronden waren om [gedaagde] het volgende toe te kennen: “5 gratis films toegevoegd, creditering aangemaakt voor 1 jaar gratis mediabox extra channel pack, 2 maanden gratis chello Classic en telefonie Basis”, hetgeen, zonder verdere toelichting van UPC, die ontbreekt, zich niet verhoudt met de stelling van UPC bij repliek in conventie (onder 12) dat haar geen andere storingen of ‘reclamaties betreffende een dienstverlening die niet naar behoren is’ bekend zijn dan die op 7 oktober en 18 november 2004.
3.3 Nu UPC aldus het door [gedaagde] opgeworpen verweer onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, is in deze procedure niet komen vast te staan dat [gedaagde] nog enig bedrag aan UPC verschuldigd is, zij het uit hoofde van de overeenkomst(en) waarop UPC zich primair heeft beroepen, zij het uit hoofde van de haar bij repliek aangevoerde subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking. De vordering van UPC, inclusief nevenvorderingen, strandt derhalve reeds hierop. Hetgeen verder nog is aangevoerd, kan tot geen ander oordeel leiden.
3.4 Als de in het ongelijk gestelde partij wordt UPC veroordeeld in de proceskosten in conventie, die onder toepassing van artikel 238 Rv Pro aan de zijde van [gedaagde] ambtshalve worden begroot op € 150,00.
in reconventie
3.4 Ten aanzien van de tegenvordering van [gedaagde] wordt het volgende overwogen. Gelet op het daartegen door UPC opgeworpen verweer zou het op de weg van [gedaagde] hebben gelegen de door hem gestelde kostenposten (telefoonkosten, kopieerkosten en portokosten) nader te onderbouwen met bescheiden waaruit die kosten blijken. Hoewel [gedaagde] die gelegenheid heeft gehad, heeft hij dat echter niet gedaan. Voor zover er sprake is van een deugdelijke grondslag om UPC deze kosten aan [gedaagde] te laten vergoeden, moet dit onderdeel van de vordering van [gedaagde] hem bij gebreke van een behoorlijke onderbouwing worden ontzegd. Datzelfde geldt voor de door hem gevorderde kosten voor het overstappen naar een andere leverancier en voor aansluiting op het KPN-netwerk. Evenmin ziet de kantonrechter aanleiding om [gedaagde] een vergoeding toe te kennen voor de door hem aan deze kwestie bestede tijd, althans anders dan in het kader van een eventuele proceskostenveroordeling, ten aanzien waarvan hiervoor in conventie al een bedrag aan [gedaagde] werd toegewezen.
3.5 Thans wordt toegekomen aan de vordering van [gedaagde] strekkende tot oplegging aan UPC van een dwangsom ad € 25,00 per dag voor iedere dag dat zij het telefoonnummer van [gedaagde] niet (volledig) vrijgeeft, waartoe zij in het vonnis van 19 september 2007 door deze kantonrechter werd veroordeeld. UPC heeft hiervan onder meer gesteld dat -kort gezegd- [gedaagde] een dergelijke vordering in de eerdere procedure had moeten instellen.
3.6 Dit verweer faalt echter, nu uit het hier toepasselijke artikel 611a Rv niet volgt dat het noodzakelijk is dat de hoofdvordering (tot vrijgave van het telefoonnummer) en de aan de hoofdvordering verbonden vordering tot betaling van een dwangsom beide in hetzelfde geding worden ingesteld. Het is dus mogelijk om aan een (hoofd)veroordeling nadien nog een dwangsom te verbinden, zij het dat de vordering tot betaling van een dwangsom dan wel bij dezelfde rechter dient te worden ingesteld, hetgeen hier gebeurd is.
3.7 Inhoudelijk heeft UPC (onder punt 20 bij antwoord in reconventie) het volgende gesteld:
(…) UPC betwist dat de technische overdracht van het telefoonnummer van [gedaagde] niet geheel is afgerond. [gedaagde] legt daarbij in het geheel geen bewijs over van de vermeende niet-geheel afgeronde technische overdracht danwel is UPC hiervan niet op de hoogte gesteld. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen, wanneer de overdracht inderdaad niet is afgerond (wat UPC overigens betwist), UPC hiervan in kennis te stellen en een termijn te geven waarbinnen dit probleem verholpen kan worden.
3.8 In dit verweer kan UPC echter evenmin worden gevolgd. Gelet op haar veroordeling in het vonnis van 19 september 2007 tot vrijgave van het telefoonnummer van [gedaagde] zou het op de weg van UPC hebben gelegen bij antwoord in reconventie voldoende concreet en onder bijvoeging van stukken uiteen te zetten dat, wanneer en op welke wijze zij het telefoonnummer van [gedaagde] heeft vrijgegeven en aldus aan haar veroordeling heeft voldaan. Met het hierboven geciteerde verweer kon zij hier dan ook niet volstaan. Ook kan UPC niet met recht aan [gedaagde] tegenwerpen dat hij haar had dienen te informeren en haar nog een termijn had dienen te geven om het probleem te verhelpen, dit nu in voormeld vonnis UPC voldoende duidelijk werd verplicht tot vrijgave van het telefoonnummer van [gedaagde], zonder dat daarvoor nog een afzonderlijke kennisgeving van [gedaagde] vereist zou zijn.
3.9 Het voorgaande betekent dat het door UPC op dit onderdeel gevoerde verweer als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd en dat deze vordering van [gedaagde] zal worden toegewezen op de wijze als hierna in het dictum gemeld. Wel acht de kantonrechter termen aanwezig de aan UPC op te leggen dwangsom te maximeren op een bedrag ad € 750,00.
3.10 De vordering van [gedaagde] tot terugbetaling van de borg ad € 45,38 wordt evenwel afgewezen, nu [gedaagde] voor die vordering met het vonnis van 19 september 2007 reeds een executoriale titel heeft verkregen. Aan die veroordeling kan overigens geen dwangsom worden verbonden, nu geen dwangsom kan worden opgelegd ingeval van een veroordeling tot betaling van een geldsom (artikel 611a lid 1 Rv). Of tenuitvoerlegging van het vonnis van 19 september 2007 door [gedaagde] mogelijk is, is afhankelijk van de vraag of hij het modem aan UPC heeft geretourneerd, hetgeen door hem is gesteld maar door UPC is bestreden. Dit betreft echter een (executie)geschil en valt daarom buiten deze procedure.
3.11 Nu beide partijen in reconventie deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure in reconventie worden gecompenseerd in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten blijft dragen.
4. De beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt UPC in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 150,00;
in reconventie:
- veroordeelt UPC om aan het op 19 september 2007 onder zaaknummer 801910 door deze kantonrechter gewezen vonnis te voldoen in dier voege dat zij het telefoonnummer van [gedaagde] dient vrij te geven, op straffe van een dwangsom ad € 25,00 per dag voor iedere dag dat UPC na betekening van dit vonnis geheel of gedeeltelijk nalaat aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 750,00;
- compenseert de kosten van de procedure zo dat ieder der partijen de eigen kosten blijft dragen;
in conventie en in reconventie:
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.