Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis in kort geding
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij exploot van dagvaarding van 19 mei 2009,
gemachtigde: mr. A.L.W.G. Houtakkers te Maastricht.
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TopForce B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster,
gemachtigde: mr. J.P.M. Vereecken / mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg te Breda.
Hierna worden partijen aangeduid als “[eiser]” en “TopForce” .
1. De processtukken
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 16 mei 2009;
- de pleitaantekening waarvan mr. Vereecken zich heeft bediend bij de mondelinge behandeling;
- de bij die gelegenheid door de griffier gemaakte aantekeningen;
- het faxbericht van 9 juni 2009 van mr. Oude Grote Bevelsborg;
- het in reactie daarop van mr. Houtakkers ontvangen faxbericht van 12 juni 2009.
Beide partijen hebben verwezen naar hetgeen aan stukken is uitgewisseld en als toelichting is gegeven in de eveneens bij deze sector van deze rechtbank door [eiser] aanhangig gemaakte procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarin op 9 juni 2009 een tussen-beschikking is uitgesproken.
Voor TopForce waren ter zitting aanwezig de heer R. van Loon en de heer H.L. Lommers, beiden directeur/bestuurder, en de beide gemachtigden.
[eiser] is verschenen in persoon met zijn gemachtigde.
Na de zitting, bij faxbrief van 9 juni 2008, heeft de gemachtigde van TopForce bevestigd dat
zij bereid is het overeengekomen concurrentiebeding in te perken als volgt:
“ 1. Uit hoofde van het non-concurrentiebeding, onderdeel activiteiten, is het de heer [eiser] niet toegestaan gedurende 1 jaar na einde van het dienstverband bij TopForce – in loondienst dan wel als zelfstandige of op enige andere wijze – met TopForce concurrerende consultancy-diensten te verlenen, waaronder uitdrukkelijk en uitsluitend wordt verstaan “consultancy op het gebied van het concept “High Performance Workplace” (HPW) in de combinatie met Sap-netweaver en/of Microsoft en/of open source”. De werkingssfeer van het non-concurrentiebeding kan naar de mening van TopForce beperkt worden tot de Benelux, Scandinavië en Duitsland.
2. Uit hoofde van het relatiebeding is het de heer [eiser] gedurende een jaar na einde dienstverband met TopForce niet toegestaan direct of indirect, al dan niet uit hoofde van een dienstverband, zelfstandig of in opdracht van een derde, al dan niet op eigen initiatief, zakelijke contacten te onderhouden met relaties van TopForce, welke relaties zijn:
Essent, Shell, DWR, Achmea, Rabobank, Philips, Gemeente Utrecht, USG People, NS, Havenbedrijf Rotterdam, Loodswezen, SAP, CSM, Gambro, Ministerie van Financiën, Jahia, P-Direkt, Ordina, Spoorwegpensioenfonds (SPF), Content, Booking.com, Corus, VNSG, Mölnlycke, Cap Gemini België, Audax, Gazelle, KLM, Tom Tom, Fontys Hogeschool.
TopForce is bereid hierin het beding te beperken, in dier voege dat van dit verbod wordt vrijgegeven het rechtstreeks aangaan van een dienstverband met een van voornoemde relaties.
3. Ten aanzien van het non-ronselbeding heeft de heer [eiser] reeds ter zitting aangegeven dat daartegen geen bezwaar bestaat. Uit hoofde daarvan is het de heer [eiser] niet toegestaan, gedurende 1 jaar na einde van zijn dienstverband met TopForce, medewerkers of ex-medewerkers van TopForce, die in de periode van 2 jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband van [eiser] in dienst waren of zijn geweest bij TopForce, te benaderen met het oogmerk hen te bewegen hun dienstverband met TopForce te beëindigen en/of bij [eiser] of zijn onderneming in dienst te treden.”.
Bij faxbrief van 12 juni 2009 heeft de gemachtigde van [eiser] hierop gereageerd.
Samengevat stelt hij dat de suggestie dat de werkzaamheden die volgens TopForce onder het concurrentiebeding beperkt zouden zijn niet juist is: integendeel, het HPW concept is niet gedefinieerd, nog afgezien van het feit dat de koppeling aan drie wereldwijde technologieën
(SAP Netweaver, Open Source en Microsoft) de uitvoering niet mogelijk maken. Het was niet de bedoeling dat verder nog een voorstel zou worden gedaan met betrekking tot het relatiebeding. Bovendien wordt daarin gesproken over partijen die (al geruime tijd) geen klant (meer) zijn. Bovendien worden systeemintegrators genoemd, waarvan het onvermijdelijk is dat men die tegenkomt in de markt, vanwege de wereldwijd gehanteerde systemen.
De uitspraak is (nader) bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Het is de uitdrukkelijke bedoeling van partijen om hetgeen in die zaak is aangevoerd ook als in de onderhavige procedure als aangevoerd te zien.
In dat kader ligt ook voor de hand dat verwezen wordt naar de in die beschikking opgenomen vaststaande feiten, terwijl die alleen hier nog worden herhaald, deels verkort en deels aangevuld, voor zover rechtstreeks relevant voor de nu ingestelde vordering (ter verduidelijking aangeduid met een streepje voor de kantlijn).
Deze feiten worden als vaststaand aangemerkt, omdat ze enerzijds zijn gesteld en anderzijds zijn erkend, althans niet of niet voldoende weersproken en/of blijken uit de (voor zover onweersproken gebleven) in het geding gebrachte producties.
2.1 TopForce is een bedrijf dat zich bezig houdt met advisering en uitvoering van projecten op het gebied van automatisering. Zij verkoopt en implementeert software en detacheert IT-specialisten.
2.2 [eiser], geboren op [geboortedatum], is op 1 februari 2007 in dienst getreden bij TopForce in de functie van senior manager.
Het huidige salaris van [eiser] bedraagt € 7.700,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag (ter grootte van een maandsalaris) en overige emolumenten (waaronder een variabele bonus, waaraan KPI’s (key performance indicators).
2.3 Het arbeidscontract kent naast een geheimhoudingsbeding (artikel 10) en een boetebeding (artikel 12) ook een non-concurrentiebeding (artikel 11) dat luidt:
“Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming is het gedurende 1 jaar na afloop van zijn dienstbetrekking, werknemer niet toegestaan op enigerlei wijze of indirect werkzaam te zijn ten behoeve van, danwel op enigerlei wijze belangen te hebben bij een onderneming die in enigerlei opzicht als concurrerend voor de activiteiten van werkgever zou kunnen worden beschouwd, of zelfstandig, hetzij alleen, hetzij in samenwerking met derden direct of indirect zelf een soortgelijke concurrerende onderneming te drijven,
(a) Direct of indirect met relaties van werkgever zakelijk contact te hebben;
dit geldt ook wanneer de relatie werknemer om haar diensten vraagt;
(c) Werknemers of personen die in de periode van twee jaar voorafgaand aan het einde van de dienst-
verband met werknemer, een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met werkgever en/of met de
aan haar gelieerde ondernemingen, te bewegen het dienstverband met werkgever te beëindigen,
en/of in dienst te nemen.”.
2.4 Vanaf zijn indiensttreding kwam [eiser] in aanmerking (met nog drie anderen) om een aspirant-partner-traject te volgen, met de bedoeling uiteindelijk een aandelenbelang te verkrijgen in het kapitaal van de groepsholding TopForce Holding B.V..
2.4-5 In een concept “aanvullende arbeidsovereenkomst” tussen TopForce en [eiser] – die kennelijk uit begin 2008 dateert – is in artikel 11 een non-concurrentiebeding opgenomen dat beperkter is dan het hiervoor sub 2.3 geciteerde beding: daarin zijn slechts de elementen
(a) en (c) uit het citaat verwoord.
2.5 De huidige bestuurders en aandeelhouders (partners) van TopForce hebben op 3 april 2008 in een gesprek met [eiser] hun zorgen geuit over zijn houding en manier van communiceren.
2.6 Op 17 april 2008 heeft er een zogenaamde coachingsbijeenkomst plaatsgevonden.
2.7 In september 2008 vond de herbeoordeling plaats. Naar aanleiding daarvan heeft E. Lommers bij brief van 4 september 2008 aan [eiser] meegedeeld dat hij “nu geen partner kan worden binnen TopForce” .
2.8 Begin september heeft R. Bouwmeester TopForce als bestuurder verlaten.
Uit een mailbericht van 24 november 2009 blijkt dat met hem een regeling is overeengekomen waarin “een relatiebeding is overeengekomen en daarnaast een strikt werknemersbeding”.
TopForce heeft de besprekingen over het partnerschap met [eiser] en de drie anderen voortgezet.
2.9 TopForce heeft op 30 september 2008 aan alle medewerkers per mail meegedeeld dat [eiser] en de drie anderen “ vanaf heden als partner beschouwd moeten worden” .
2.10 In de periode nadien zijn er veelvuldig besprekingen gevoerd over de voorwaarden en de financiering voor de aandelentransactie.
2.11 TopForce heeft op woensdag 11 februari 2009 te kennen gegeven dat zij “een definitief voorstel” zou opstellen. Een gesprek daarover tussen TopForce en [eiser] op 12 februari 2009 is geëscaleerd.
2.12 Daarop heeft TopForce [eiser] bij brief van 12 februari 2009 meegedeeld dat zij besloten heeft tot het einde van de arbeidsovereenkomst te willen komen, dat zij daarover de komende twee weken overleg wil voeren en dat zij bij gebreke van overeenstemming een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter zal indienen. Zij heeft [eiser] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.
2.13 [eiser] heeft bij brief van zijn gemachtigde d.d. 13 februari 2009 tegen de inhoud van de brief en de op non-actiefstelling geprotesteerd.
2.14 TopForce heeft haar overige medewerkers per e-mails van 13 februari 2009 en 19 februari 2009 geïnformeerd over de (redenen voor de) op non-actiefstelling van [eiser].
2.15 Ook na de op non-actiefstelling zijn de onderhandelingen voortgezet tussen de partners en de 3 andere aspirant-partners ([eiser] was daar niet meer, althans niet meer steeds rechtstreeks, bij betrokken, maar bleef wel degelijk partij) over een management buy-out en op een later moment ook over beëindiging van het dienstverband van alle vier de aspirant-partners, waarbij de beperking (in duur danwel in omvang) van het overeengekomen non-concurrentiebeding een wezenlijk onderdeel van die onderhandelingen heeft uitgemaakt.
Op geen van de punten is definitief overeenstemming bereikt.
2.16 [eiser] heeft op 27 april 2009 een zelfstandig (tegen)verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, met toekenning van een vergoeding aan hem ten laste van TopForce van een bedrag van € 127.000,00. De behandeling daarvan was bepaald gelijktijdig met de behandeling van de onderhavige voorlopige voorziening.
Bij faxbrief van 4 juni 2009 heeft [eiser] dat verzoek ingetrokken.
2.17 Op 9 juni 2009 is in de door TopForce aangespannen procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst een tussenbeschikking uitgesproken.
3 . Het geschil en de stellingen van partijen
3. De vordering
3.1 [eiser] heeft gevorderd dat: “het u edelachtbare heer voorzieningenrechter behage bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. op voornoemde gronden het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding de dato 21 december 2006 te schorsen;
2. TopForce te veroordelen in de kosten van het geding.”.
3.2 Als gronden voor deze eis stelt [eiser], samengevat, het volgende.
a) De redactie van het beding is niet geheel duidelijk, omdat het relatiebeding aan het concurrentiebeding is gekoppeld. Aan het slot is ook een ronselbeding opgenomen.
b) Bovendien wordt het territoir waarvoor het concurrentiebeding geldt niet genoemd. Het is reeds daarom veel te ruim geformuleerd en kan in een bodemprocedure worden vernietigd.
c) Op grond van het concurrentiebeding en het relatiebeding is het voor [eiser] onmogelijk om binnen de sector waarin hij werkzaam is, zijn werkzaamheden te blijven verrichten.
Hij is SAP-specialist. Door het concurrentiebeding kan hij in dit specialisme niet of nauwelijks meer werkzaam zijn. De belangenafweging behoort in zijn voordeel uit te vallen.
Ook voorafgaand aan zijn dienstverband met TopForce heeft hij (bij Essent) ruime ervaring opgebouwd met SAP. Zijn marktwaarde ligt juist hier, en in een andere baan zal hij veel minder gaan verdienen. Hij heeft wel gesolliciteerd, maar nog geen geschikte baan gevonden.
d) Enkel een relatiebeding is voldoende om de belangen van TopForce te beschermen.
e) Zou het partnerschap van [eiser] wèl zijn gerealiseerd, dan zou hij geen concurrentiebeding meer hebben gehad, maar ook alleen een relatiebeding (en een ronselbeding).
f) Sinds zijn (onterechte) op non-actiefstelling is [eiser] al 6 maanden “kaltgesteld” en daarmee moet rekening worden gehouden in de zin dat, als er al reden is om het concurrentiebeding in stand te houden, dat nog slechts voor een half jaar zou moeten gebeuren.
g) In wezen ligt de schuld voor de beëindiging van het dienstverband bij TopForce, hetgeen meebrengt dat zij [eiser] in redelijkheid niet aan een concurrentiebeding kan houden.
h) Het spoedeisend belang is gegeven met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, die [eiser] met het concurrentiebeding confronteert.
Het verweer
3.3 TopForce bestrijdt het feitenrelaas zoals [eiser] dat in de verschillende procedures heeft weergegeven, omdat dit volgens haar tal van onjuistheden bevat.
Ad a) en b) Partijen zijn een rechtsgeldig concurrentiebeding overeengekomen. Als het beding naar territoir al te ruim zou zijn geformuleerd, dan leidt dat in de praktijk zelden tot gehele vernietiging van het non-concurrentiebeding, hoogstens tot herformulering of aanpassing. TopForce is bereid het te beperken tot de Benelux, Scandinavië en Duitsland.
Ad c) [eiser] kan terecht bij voldoende bedrijven die geen concurrent zijn van TopForce en die dringend behoefte hebben aan SAP-specialisten.
Bovendien kan [eiser] binnen het werkgebied van zijn opleiding, dat is facility-management,
een werkkring aanvaarden. Ook andere mensen, die eerder bij TopForce zijn vertrokken hebben (snel) een andere prima baan gevonden.
[eiser] wordt door het beding niet onredelijk benadeeld in verhouding tot het grote, rechtens te beschermen, belang van TopForce bij bescherming van haar onderneming tegen concurrentie.
TopForce heeft zich gespecialiseerd in een niche (van een niche) van de IT-markt, te weten het SAP Netweaver Platform, een integratielaag of ontsluitingslaag op SAP.
[eiser] is bij Topform met deze niche in aanraking gekomen en is daarin gegroeid. Hij heeft zich de methoden en technieken zoals daarbij door TopForce worden gehanteerd eigen gemaakt. Hij heeft kennis genomen van marktstrategieën en toekomstplannen. Hij heeft intensieve contacten met klanten en relaties gelegd en onderhouden. Aldus kan hij met grote voorsprong concurrentie bedrijven jegens TopForce, met mogelijk ernstige schade voor TopForce.
Ad d) Het relatiebeding beschermt TopForce niet tegen de concurrentie van [eiser]. Bovendien wenst [eiser] ook allerlei beperkingen te laten gelden voor (de uitleg van) dat beding.
Ad e) Het is aan [eiser] zelf te wijten dat hij uiteindelijk geen partner kon worden. Hij heeft “hard onderhandeld”, de druk steeds opgevoerd en steeds nieuwe en te zware eisen neergelegd, die in strijd waren met eerdere afspraken of intenties. Hij heeft de samenwerking onmogelijk gemaakt.
Tot drie keer toe heeft TopForce [eiser] een nieuwe kans geboden, tot op zeker moment voor haar de maat vol was. Daarna is niet meer over een partnerschap gesproken maar alleen nog
(op initiatief van [eiser], Lanjouw en Mulders) over een management buy-out.
Ad f) Het beding moet 1 jaar van kracht blijven. Van belang is natuurlijk dat [eiser] gedurende de 6 maanden van op non-activiteitstelling gewoon is doorbetaald door TopForce.
Ad g) TopForce draagt niet de schuld van de ontbinding. [eiser] heeft zich zelf onheus gedragen en toch klanten benaderd, ondanks de instructies van TopForce. [eiser] lijkt de schorsing van het concurrentiebeding te vorderen als sanctie op de houding van TopForce als werkgever en onderhandelingspartij. Maar kunnen diezelfde feiten, die door de kantonrechter zijn meegewogen in de ontbindingsbeschikking nu de grondslag vormen voor een vordering tot schorsing van het non-concurrentiebeding ?
Ad h) Er is onvoldoende spoedeisend belang, omdat er nog geen vooruitzicht is op een nieuwe betrekking en al is beslist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (niet eerder dan)
per 1 augustus 2009 zal worden uitgesproken.
De beoordeling van de vordering
4. De kantonrechter komt op basis van de hem ter beschikking staande stukken en het ter zitting gestelde tot het volgende voorlopige oordeel.
4.1. ad h) Spoedeisend belang is aanwezig in een kort geding procedure als van de eiser niet kan worden verwacht dat hij een bodemprocedure afwacht. Waar [eiser] heeft aangevoerd dat hij zich beperkt acht door het concurrentiebeding naar geschikte banen te solliciteren, en hij op grond van de heden eveneens uit te spreken beschikking per 1 augustus 2009 niet langer bij TopForce in dienst zal zijn (als zij het verzoek niet intrekt) is daarmee voldoende spoedeisend belang aanwezig om [eiser] in zijn vordering te ontvangen.
4.2. Een eis tot schorsing van een concurrentiebeding kan in kort geding alleen worden toegewezen als het (zeer) waarschijnlijk te achten is dat de bodemrechter, indien hij de vordering krijgt voorgelegd, het concurrentiebeding teniet zal doen, hetzij op formele gronden hetzij op inhoudelijke gronden, in het bijzonder bij de afweging van de belangen van partijen.
4.3 Gesteld noch gebleken is dat er formele gebreken kleven aan het concurrentiebeding.
Het is door TopForce schriftelijk overeengekomen met (de meerderjarige) [eiser].
4.4 ad a) en b) De redactie van het concurrentiebeding verdient misschien geen “schoonschrijfprijs”, maar is voldoende duidelijk. Het feit dat een relatiebeding en een ronselbeding aan het concurrentiebeding zijn gekoppeld (en zeker dat de redactie van die bedingen uitleg behoeft) zal er, naar verwachting van de voorzieningenrechter, niet toe leiden dat het hele beding nietig wordt geacht.
Dat het in de arbeidsovereenkomst vastgelegde concurrentiebeding geen territoriale beperking kent zal, zeker in een geval waarin TopForce – anders dan zij nu wèl heeft gedaan – niet bereid zou zijn die beperking alsnog aan te brengen, naar in een bodemprocedure met grote waarschijnlijkheid leiden tot een gedeeltelijke vernietiging, althans wijziging van het beding.
Maar niet tot volledige vernietiging. En dus te minder omdat TopForce inmiddels een beperking heeft aangebracht, waarvan op voorhand niet kan worden aangenomen dat die in een bodem-procedure (ernstig) ontoereikend zal worden geacht.
4.5 ad g) Indien [eiser] impliciet of zelfs expliciet heeft willen aanvoeren dat TopForce aan het concurrentiebeding geen rechten kàn ontlenen omdat zij de arbeidsovereenkomst schadeplichtig heeft opgezegd (althans een daarmee gelijk te stellen situatie heeft laten ontstaan) dan kan hij in die lezing van de feiten niet worden gevolgd.
De arbeidsovereenkomst eindigt door de beslissing van de kantonrechter op het ontbindingsverzoek (als TopForce de daaraan verbonden vergoeding tenminste wil betalen). Het (enkele) feit dat er ten laste van TopForce aan [eiser] een vergoeding wordt toegekend waarbij een hogere correctiefactor dan C = 1 wordt toegekend, brengt niet mee dat daarmee de schadeplichtigheid van de werkgever als bedoeld in artikel 7:653 BW is gegeven. Uit de motivering die in de eerder aangehaalde tussenbeschikking voor de (hogere) correctiefactor is gegeven, valt dit ook niet af te leiden, in het bijzonder gelet op de nadruk die gelegd is op het feit dat TopForce [eiser] naar de mening van de kantonrechter ten onrechte op non-actief had gesteld.
In deze kort geding procedure kan niet met voldoende zekerheid worden vooruitgelopen op het oordeel van bodemrechter op dit punt.
4.6 ad e) Dat partijen onderhandelingen hebben gevoerd over een partnerschap in het kader waarvan het geldende concurrentiebeding in de aanvullende arbeidsovereenkomst zou worden beperkt tot een relatiebeding en een ronselbeding, kan er niet, zeker niet in de voorlopige voorzieningen procedure, toe leiden dat zij geacht moeten worden het concurrentiebeding uit de bestaande overeenkomst te hebben ‘losgelaten’. Simpelweg al niet, omdat nu juist dat partnerschap niet tot stand is gekomen.
4.7 ad c) en d) Het komt dus aan op een belangenafweging. De kantonrechter is van oordeel dat die afweging in deze procedure in het voordeel van TopForce uitvalt. Haar belangen bij het in stand blijven daarvan, te weten het voorkomen van directe of indirecte concurrentie door haar ex-werknemer [eiser], wegen zwaarder dan de belangen van [eiser] bij schorsing. Dat hij, indien het beding wel zou worden geschorst, haar concurrentie zal gaan aandoen, ligt welhaast besloten in zijn wens om het geschorst te krijgen. Dat hij geen andere baan op zijn niveau kan vinden acht de kantonrechter onvoldoende aannemelijk, mede gelet op de beperking die TopForce ten aanzien van het relatiebeding heeft uitgesproken.
Dat [eiser] door het (voort)bestaan van het concurrentiebeding niet, althans niet op zeer korte termijn, in staat zal zijn zich een positie te verwerven waarin hij volledig op hetzelfde niveau wordt betaald, is wel aannemelijk, maar niet van voldoende gewicht om de balans weer naar zijn kant te doen doorslaan. Bovendien wordt daarmee al – in bepaalde mate – rekening gehouden bij de hem heden toegekende vergoeding bij de ontbinding, waarbij deze beslissing in kort geding tot uitgangspunt is genomen.
4.8 ad f) Ook op dit punt volgt de voorzieningenrechter [eiser] niet. Weliswaar valt niet uit te sluiten dat de bodemrechter dit argument van [eiser] later zal honoreren, maar het is niet met voldoende mate van zekerheid te voorzien dat dit zàl gebeuren.
Bovendien mag worden aangenomen dat het vonnis in een bodemprocedure (in eerste instantie) binnen zes maanden na de (vermoedelijke) ontbindingsdatum zal worden uitgesproken.
4.9 De conclusie moet dus luiden dat de vordering van [eiser] wordt afgewezen, hetgeen meebrengt dat hij in de kosten van de procedure wordt veroordeeld.
De beslissing
De kantonrechter,
bij wijze van voorlopige voorziening:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van TopForce tot op deze uitspraak vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor haar gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.