Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 301540 / HA ZA 08-470
Uitspraak: 15 juli 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiseres],
gevestigd te Zwijndrecht,
eiseres,
advocaat mr. R.P.L.H. Burger,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.R. Maas.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 8 februari 2008 en de door [eiseres] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek, met productie;
- akte uitlaten productie aan de zijde van [eiseres].
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [eiseres] is onderdeel van een internationale organisatie, en houdt zich op de Nederlandse markt bezig met de verkoop en service van industriële compressoren, mobiele compressoren, generatoren, sloop- en aannemersgereedschappen, pneumatisch en industrieel gereedschap. [eiseres] is eigenaar en gebruiker van het kantoorpand staande en gelegen te [plaats] aan de [adres] (hierna: het kantoorpand).
2.2 [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) voert een onderneming die zich met name bezig houdt met het ontwikkelen en het (doen) uitvoeren van bouwprojecten, het (doen) bouwen van onroerende zaken en het financieren daarvan.
[bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) voert een onderneming die zich bezig houdt met het bouwen en doen bouwen van onroerende zaken.
2.3 [gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 3], die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van [bedrijf 4], die onder meer bestuurder en enig aandeelhouder is van [bedrijf 5], die op haar beurt weer bestuurder is van [bedrijf 1]. Daarnaast is [bedrijf 4] bestuurder van [bedrijf 6], die op haar beurt weer bestuurder en enig aandeelhouder is van [bedrijf 2].
2.4 [eiseres] heeft teneinde haar kantoorpand te slopen, een nieuw kantoorgebouw te ontwikkelen en te realiseren, en de bestaande bedrijfshal te verkleinen op 8 februari 2007 met [bedrijf 1] een “Design & Build overeenkomst” (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarvan de inhoud - voor zover rechtens relevant - luidt als volgt:
“De ondergetekenden:
I de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], of een nader aan te wijzen meester, (…), vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde] (…)
3. Uitbesteding aan derden
Het is [bedrijf 5] toegestaan (onderdelen van) deze opdracht in onderaanneming, dan wel na vooraf van [eiseres] verkregen schriftelijke toestemming door een derde te doen verrichten, en wel voor haar rekening en risico.
(…)
12. Opdrachtsom
12.1 De opdrachtsom bedraagt € 4.120.000,-- exclusief BTW.
(…)”
2.5 [eiseres] heeft van de opdrachtsom voor aanvang van de werkzaamheden “termijn 1 vooropdracht” ad € 146.500,-- en “termijn 2 vooropdracht” ad € 146.500,-- aan [bedrijf 1] voldaan in verband met voor het sluiten van de overeenkomst door [bedrijf 1] verrichte werkzaamheden. Voorts heeft [eiseres] bij het tekenen van de overeenkomst een bedrag van € 1.000.000,-- aan [bedrijf 1] voldaan, teneinde [bedrijf 1] een rentevoordeel te laten genieten. Nadien heeft [eiseres] éénmaal een termijnbedrag voldaan aan [bedrijf 2].
2.6 Op 5 maart 2007 is ter uitvoering van de overeenkomst een opstartvergadering gehouden, waarbij onder meer een vertegenwoordiger van [eiseres] aanwezig is geweest, en waarvan notulen zijn gemaakt. De inhoud van deze notulen luidt - voor zover rechtens relevant - als volgt:
“(…)
2. PARTIJEN
(…)
b. [bedrijf 5] heeft haar verplichtingen overgedragen aan [bedrijf 2]. Een bevestiging, ondertekend door zowel [bedrijf 5] als [bedrijf 2], zal nog worden verstuurd naar [eiseres].(…)”
2.7 Bij brief van 12 maart 2007 heeft [bedrijf 1] aan [eiseres] (onder meer) het navolgende bericht:
“(…) U heeft met [bedrijf 1] een design- en buildovereenkomst gesloten voor het bouwplan ‘[eiseres]’ in Zwijndrecht.
De aannemer is, zoals u bekend, [bedrijf 2] te Ridderkerk. Daar het voor diverse afwikkelingen, gedurende en na de bouw, praktischer is voor u om rechtstreeks contact te hebben met de aannemer, heeft [bedrijf 1] gebruik gemaakt van de in de design- en buildovereenkomst (artikel 3) genoemde mogelijkheid van onderaanneming.
[bedrijf 1] heeft alle rechten en plichten als vermeld in artikel 6:159 BW Pro, voor zover betrekking hebbende op de design- en buildovereenkomst, overgedragen aan:
Aannemer: [bedrijf 2]
(…)
[bedrijf 2] heeft de overdracht aanvaard.
(…)”
De brief is zowel door [bedrijf 1] als door [bedrijf 2] ondertekend.
2.8 [bedrijf 1] heeft met [bedrijf 2] een overeenkomst ter overneming van de rechtsverhouding tussen [bedrijf 1] en [eiseres] gesloten, die op 13 maart 2007 door [bedrijf 1] en op 15 maart 2007 door [bedrijf 2] is ondertekend. De inhoud van deze overeenkomst luidt - voor zover rechtens relevant - als volgt:
“(…)
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], (…) hierna te noemen “[gedaagde]”,
en
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 2], (…) hierna te noemen “de aannemer”,
In aanmerking nemende:
- dat [gedaagde] voor [eiseres] Nederland, hierna te noemen “de opdrachtgever” (…)
1. Overneming van overeenkomsten
1.1 De aannemer neemt de rechtsverhouding van [gedaagde] ten opzichte van de opdrachtgever, zoals die bestaat ingevolge de als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte design- en buildovereenkomst, van [gedaagde] over. Partijen zullen de opdrachtgever middels de als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehechte brief van deze contractsoverneming in kennis stellen.
(…)
2. Overgang rechten en verplichtingen
2.1 Alle rechten met inbegrip van wilsrechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van [gedaagde] op respectievelijk jegens de opdrachtgever gaan bij deze over op de aannemer.
(…)
4. Prijsvorming
4.1 De aanneemsom bedraagt € 3.500.000,-- (…) te vermeerderen met BTW.(…)
4.2 Betaling vindt plaats conform de termijnstaat in bijlage 1. De termijnen 1, 2 en 3 zullen door [gedaagde] aan de opdrachtgever worden gefactureerd. De resterende termijnen zullen door de aannemer direct aan de opdrachtgever worden gefactureerd.
4.3 Om het verschil te verrekenen tussen de aanneemsom zoals genoemd in artikel 4.1 en de resterende termijnen zoals genoemd in artikel 4.2, zal [gedaagde] bij start van het werk aan de aannemer een bedrag verschuldigd zijn van € 673.000,-- (…) te vermeerderen met BTW.
(…)”
2.9 [bedrijf 2] heeft bij factuur d.d. 21 februari 2007 € 673.000,-- bij [bedrijf 1] in rekening gebracht, welk bedrag op 12 maart 2007 door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] is voldaan.
2.10 [bedrijf 2] heeft in 2005 een verlies geleden van € 2.308.000,-- en in 2006 een verlies van € 73.000,--. [bedrijf 2] had per 31 december 2005 een negatief eigen vermogen van
€ 2.292.000,-- en per 31 december 2006 een negatief eigen vermogen van € 2.363.000,--.
2.11 [gedaagde] heeft namens [bedrijf 2] in of omstreeks juli 2007 aan [eiseres] meegedeeld de verplichtingen uit de overeenkomst niet te kunnen nakomen voor de overeengekomen prijs. Aan een verzoek van [gedaagde] om een aanvullende betaling heeft [eiseres] niet voldaan. De bouwactiviteiten aan het kantoorpand zijn vervolgens gestaakt.
2.12 Bij brief van 21 augustus 2007 heeft [eiseres] [bedrijf 1] meegedeeld dat zij betwist dat van contractsoverneming sprake is, en heeft [eiseres] [bedrijf 1] gesommeerd de verplichtingen uit de overeenkomst correct na te komen. [bedrijf 1] heeft hieraan geen gevolg gegeven.
2.13 Bij brief van 5 september 2007 heeft [eiseres] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
2.14 Bij brief van 14 november 2007 heeft [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.
2.15 [eiseres] heeft ter verzekering van haar rechten, na verkregen verlof daartoe, op 15 oktober 2007 beslag doen leggen op de aan [bedrijf 1] in eigendom toebehorende onroerende zaken staande en gelegen te Klaaswaal aan de Voorstraat 40 en 42. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis in kort geding van 12 februari 2008 tussen [bedrijf 1] als eisende partij en [eiseres] als gedaagde partij (onder meer) [eiseres] veroordeeld om voornoemd beslag op te heffen en in de openbare registers te doen doorhalen.
2.16 [bedrijf 2] is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 september 2007 in staat van faillissement verklaard. [bedrijf 1] is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 februari 2008 in staat van faillissement verklaard.
3 De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en op grond daarvan aansprakelijk is jegens [eiseres] voor alle schade die [eiseres] daardoor heeft verleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [eiseres] heeft nimmer medewerking verleend aan contractsoverneming door [bedrijf 2]. Hiervoor was ingevolge artikel 3 van Pro de overeenkomst immers schriftelijke toestemming van [eiseres] vereist, die zij nimmer heeft gegeven. Een rechtsgeldige overdracht van de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst heeft niet plaatsgevonden, zodat de rechten en verplichtingen zijn gebleven bij [bedrijf 1].
3.2 [gedaagde] heeft namens [bedrijf 1] de overeenkomst gesloten met [eiseres]. De feitelijke werkzaamheden zijn door [bedrijf 1] uitbesteed aan [bedrijf 7]. [gedaagde] weigert [bedrijf 1] de verplichtingen uit de overeenkomst te laten nakomen. Door kunstgrepen heeft [gedaagde] getracht onder zijn verplichtingen uit te komen, hoewel [eiseres] reeds een voorschot van € 1.000.000,-- had betaald, en [bedrijf 7] de werkzaamheden had kunnen continueren indien [gedaagde] namens [bedrijf 1] het voorschot had doorbetaald aan [bedrijf 7]. Hiermee handelt [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres].
3.3 [gedaagde] heeft, nadat [eiseres] de overeenkomst had ontbonden, geweigerd namens [bedrijf 1] de schadevordering te betalen. [gedaagde] is het van [eiseres] ontvangen voorschot onder zich blijven houden en heeft dit voorschot niet doorgestort aan [bedrijf 2], noch aangewend om de schadevordering van [eiseres] te voldoen. Ook hiermee handelt [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres].
3.4 Voor het geval in rechte mocht komen vast te staan dat de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst zijn overgegaan op [bedrijf 2], heeft [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] door de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst over te dragen aan een technisch failliete vennootschap. [gedaagde] wist dan wel behoorde te weten dat [bedrijf 2] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor een eventuele schadevordering van [eiseres]. De verliezen van [bedrijf 2] van € 2.200.000,-- in 2005 en € 75.000 in 2006, met een negatief eigen vermogen van enkele miljoenen, zijn hiervoor al voldoende bewijzen. Bovendien is gebleken dat in [bedrijf 2] alleen nog een aantal opdrachten zat die alleen maar met verlies konden worden afgemaakt. Voorts was het tijdens de overdracht aan [gedaagde] bekend dat voor de overeengekomen aanneemsom van € 4.120.000,-- de verplichtingen uit de overeenkomst niet (winstgevend) konden worden nagekomen, en heeft [gedaagde] er desondanks mee ingestemd dat de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst overgingen op [bedrijf 2] tegen de lagere aanneemsom van € 3.500.000,-- en zonder [bedrijf 2] het overeengekomen rentevoordeel te laten genieten. [bedrijf 1] heeft hierdoor een bedrag van € 327.000,-- achtergehouden. Tenslotte was er geen enkele aanleiding om de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst over te dragen aan [bedrijf 2], nu de sloop en bouw feitelijk werden gerealiseerd door [bedrijf 7], zodat de overdacht van de rechten en verplichtingen slechts kan worden aangemerkt als boos opzet om aan [eiseres] haar verhaalsmogelijkheden te ontnemen.
3.5 [gedaagde] wist ten tijde van het sluiten van de overeenkomst dat de ‘[de groep]’ technisch gesproken failliet was. De groepsvennootschappen van [het concern] waren hoofdelijk verbonden jegens de bank, en voorts waren er concerngaranties afgegeven voor de verplichtingen van [bedrijf 2]. Tegenover het aanzienlijke negatieve eigen vermogen van [bedrijf 2] stond een te gering eigen vermogen van [bedrijf 1]. Op grond van de concerngaranties stond bij het aangaan van de overeenkomst vast dat sprake was van een technisch failliet concern. Op grond hiervan stond het [gedaagde] niet vrij als bestuurder namens de vennootschappen verplichtingen aan te gaan, doordat hij wist dat deze verplichtingen niet door de vennootschappen konden worden nagekomen. Door desondanks de overeenkomst met [eiseres] te sluiten, heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres].
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis en de nakosten.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 [gedaagde] betwist dat hij namens [bedrijf 1] de besprekingen omtrent de overeenkomst heeft gevoerd met [eiseres].
4.2 De overeenkomst is aangegaan tussen [eiseres] en [bedrijf 1] of een nader aan te wijzen meester. [bedrijf 1] heeft tijdens de op 5 maart 2007 gehouden opstartvergadering [bedrijf 2] als meester aangewezen. Door [bedrijf 2] als meester aan te wijzen, was [bedrijf 1] niet langer partij bij de overeenkomst.
4.3 Voor zover geen sprake is van een aangewezen meester, geldt subsidiair dat de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst door [bedrijf 1] zijn overgedragen aan [bedrijf 2]. Tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is een akte opgemaakt van de contractsoverneming, en [bedrijf 1] heeft van de contractsoverneming mededeling gedaan aan [eiseres]. [gedaagde] betwist dat artikel 3 van Pro de overeenkomst betrekking heeft op contractsoverneming. Gelet op de contractsoverneming door [bedrijf 2], had [bedrijf 1] geen verplichtingen meer uit de overeenkomst en kan [gedaagde] niet onrechtmatig hebben gehandeld door [bedrijf 1] te laten weigeren verplichtingen uit die overeenkomst na te komen.
4.4 Betwist wordt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst over te dragen aan [bedrijf 2] terwijl [bedrijf 2] op dat moment technisch failliet zou zijn. [gedaagde] was er ten tijde van de overdracht niet mee bekend, noch was voor hem voorzienbaar, dat [bedrijf 2] in financiële moeilijkheden zou komen te verkeren. De financiële problemen bij [bedrijf 2] ontstonden in juni 2007. Nadat kredietverzekeraars bekend waren geworden met het door [bedrijf 2] in 2005 geleden verlies, hebben deze in mei 2007 de dekking van [bedrijf 2] ingetrokken. Betwist wordt dat ten tijde van de contractsoverneming alleen nog opdrachten bij [bedrijf 2] voorhanden waren die uitsluitend met verlies konden worden afgemaakt. Betwist wordt voorts dat het contract door [bedrijf 2] is overgenomen voor een te lage aanneemsom en dat geld is achtergehouden. De overeenkomst is, zoals te doen gebruikelijk, na de ontwikkelingsfase en voordat met de bouw werd begonnen overgedragen aan de aannemer, aangezien [bedrijf 1] zich als ontwikkelaar niet bezig houdt met aanneming van werk. Betwist wordt dat de contractsoverneming is geschied om [bedrijf 1] onder de contractuele verplichtingen te laten uitkomen en de vorderingen van [eiseres] in het faillissement van [bedrijf 2] te laten vallen. De feitelijke werkzaamheden zijn niet door [bedrijf 1], maar door [bedrijf 2] uitbesteed aan [bedrijf 7].
4.5 Voor zover geen sprake is van contractsoverneming, geldt meer subsidiair dat [gedaagde] ook in dat geval niet onrechtmatig heeft gehandeld, nu hij ervan uitging en van uit mocht gaan dat de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst rechtsgeldig waren overgedragen. Onder die omstandigheden kan [gedaagde] niet worden verweten dat hij [bedrijf 1] heeft laten weigeren die verplichtingen na te komen. Van door [gedaagde] gepleegde kunstgrepen om onder zijn verplichtingen uit te komen is geen sprake. Betwist wordt dat [bedrijf 1] het ontvangen bedrag van € 1.000.000,-- onder zich is blijven houden. Voor doorbetaling aan [bedrijf 7] was geen grond, nu [bedrijf 1] geen contractuele relatie met [bedrijf 7] had.
4.6 Betwist wordt dat [het concern] bij het aangaan van de overeenkomst technisch failliet was. Het verlies van [bedrijf 2] in 2005 was in 2006 vrijwel ongedaan gemaakt, [bedrijf 5] maakte over het boekjaar 2006 een winst van € 1.800.000,-- en het geconsolideerde eigen vermogen van [bedrijf 5] was eind 2006 gestegen tot
€ 2.300.000,--. [gedaagde] hoefde er bij het tekenen van de overeenkomst derhalve geen rekening mee te houden dat de verplichtingen uit de overeenkomst niet nagekomen zouden kunnen worden, laat staan dat hij dat wist of behoorde te weten.
5 De beoordeling
5.1 Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en mitsdien aansprakelijk is voor door haar geleden schade. De rechtbank zal de verschillende stellingen die [eiseres] aan haar vordering ten grondslag legt, in het hiernavolgende bespreken.
Aansprakelijkheid [gedaagde] in geval van contractuele relatie met [bedrijf 1]
5.2 [eiseres] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat [gedaagde] geweigerd heeft om [bedrijf 1] de verplichtingen uit de overeenkomst te laten nakomen, en voorts dat [gedaagde] heeft geweigerd om, nadat [eiseres] de overeenkomst had ontbonden, namens [bedrijf 1] de schadevordering te betalen. [eiseres] neemt hierbij als uitgangspunt aan dat [bedrijf 1] als contractspartner van [eiseres] moet worden aangemerkt.
De rechtbank sluit zich, zoals hierna zal blijken, in grote lijnen aan bij hetgeen in het vonnis in kort geding van 12 februari 2008 is overwogen.
5.3 [gedaagde] heeft de stelling van [eiseres] gemotiveerd betwist, en daartoe primair aangevoerd dat [bedrijf 2] is aangewezen als meester. Dit verweer slaagt niet. Dat [bedrijf 1] tijdens de op 5 maart 2007 gehouden opstartvergadering [bedrijf 2] als meester zou hebben aangewezen, vindt geen steun in de tekst van de van deze vergadering gemaakte notulen. Daarin is immers weergegeven dat [bedrijf 1] haar verplichtingen heeft overgedragen aan [bedrijf 2], en dat een bevestiging daarvan zal worden verstuurd aan [eiseres], hetgeen veeleer duidt op (een voornemen tot) contractsoverneming dan op het aanwijzen van een meester. Bovendien had het, indien sprake zou zijn van het aanwijzen van [bedrijf 2] als meester, niet in de rede gelegen om bij brief van 12 maart 2007 te spreken van een overdracht van de rechten en verplichtingen van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2], nu het aanwijzen van een meester tot gevolg zou hebben gehad dat de overeenkomst van meet af aan geacht zou worden te zijn gesloten met [bedrijf 2], en er derhalve nimmer rechten en verplichtingen voor [bedrijf 1] uit de overeenkomst zouden zijn ontstaan. Voorts geldt dat in bedoelde brief uitdrukkelijk wordt verwezen naar artikel 6:159 BW Pro, welk artikel handelt over contractsoverneming. Tegen deze achtergrond heeft [gedaagde] zijn verweer op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat [bedrijf 1] tijdens de opstartvergadering van 5 maart 2007 niet [bedrijf 2] als meester heeft aangewezen (nog daargelaten dat dit dan niet voldoende tijdig is geschied).
5.4 [gedaagde] heeft tot zijn verweer subsidiair aangevoerd dat door contractsoverneming de verplichtingen uit de overeenkomst zijn overgegaan van [bedrijf 1] op [bedrijf 2]. Dit verweer treft doel. Het hier toepasselijke artikel 6:159 lid 1 BW Pro luidt:
“Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.”
De brief van 12 maart 2007 kan, gelet op de inhoud en het feit dat deze door zowel [bedrijf 1] als door [bedrijf 2] is ondertekend, worden aangemerkt als een akte als in dit artikel bedoeld. Voor wat de medewerking van [eiseres] betreft, geldt dat deze in elke vorm kan worden verleend. Een duidelijke verklaring waaruit de medewerking blijkt is niet vereist; een verklaring kan immers ook in een of meer gedragingen, en dus ook in een zwijgen, besloten liggen (HR 23 april 1999, NJ 1999, 497). Als door [gedaagde] gesteld, en door [eiseres] niet weersproken, staat vast dat tijdens de opstartvergadering van 5 maart 2007, waarbij een vertegenwoordiger van [eiseres] aanwezig was, is meegedeeld dat [bedrijf 1] haar verplichtingen heeft overgedragen aan [bedrijf 2]. [eiseres] heeft niet tegen deze gang van zaken, noch tegen de inhoud van deze notulen geprotesteerd. Voorts is tussen partijen in confesso dat [eiseres] de brief van 12 maart 2007 heeft ontvangen maar dat zij daarop niet heeft gereageerd, laat staan dat zij heeft geprotesteerd tegen de inhoud. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat sprake is van (stilzwijgende) medewerking als bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW Pro. Bij dit oordeel is meegewogen het - tussen partijen vaststaande - gegeven dat [eiseres] tevens één factuur van [bedrijf 2] heeft voldaan. [eiseres] heeft weliswaar aangevoerd dat deze factuur per abuis is voldaan, maar dat is dan een onachtzaamheid die voor haar rekening komt en die bij [gedaagde] in elk geval de indruk dat (stilzwijgend) is ingestemd met contractsoverneming redelijkerwijs heeft versterkt.
5.5 [eiseres] heeft in dit kader nog aangevoerd dat bij gebreke van haar schriftelijke toestemming als bedoeld in artikel 3 van Pro de overeenkomst van een rechtsgeldige overdracht van rechten en verplichtingen geen sprake kan zijn. [gedaagde] heeft zulks gemotiveerd weersproken.
Beoordeeld dient te worden of artikel 3 van Pro de overeenkomst uitsluitend ziet op onderaanneming (zoals [gedaagde] stelt) of dat hieronder tevens valt de situatie waarin sprake is van een wijziging van één van de contractspartijen (zoals [eiseres] stelt).
5.6 De uitleg van een (bepaling in een) overeenkomst dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltexnorm, waarbij uitgangspunt is dat een zuiver taalkundige uitleg alleen niet bepalend is, maar het bij de uitleg van de contractsbepaling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet rekening gehouden worden met alle bijzondere omstandigheden van het concrete geval.
5.7 Geoordeeld moet worden dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] en [bedrijf 1] de bedoeling hadden met artikel 3 van Pro de overeenkomst overeen te komen dat uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van [eiseres] vereist zou zijn ingeval van contractsoverneming. De tekst van de betreffende bepaling stelt niet expliciet dat ingeval van contractsoverneming uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van [eiseres] vereist zou zijn. Tegen de achtergrond van de overeenkomst als geheel moet worden geoordeeld dat de door [eiseres] bepleite uitleg niet strookt met het gegeven dat [eiseres] heeft gecontracteerd met “[bedrijf 1] of een nader aan te wijzen meester”, zonder dat ingeval van gebruikmaking van de bevoegdheid om een meester aan te wijzen uitdrukkelijke toestemming van [eiseres] is overeengekomen.
Dat gedurende de onderhandelingen met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst artikel 3 door Pro [eiseres] is ingebracht om er zeker van te zijn dat met materialen van [eiseres] zou worden gewerkt, zoals door [eiseres] aangevoerd, is onvoldoende om tot een andersluidend oordeel te komen, alleen al nu gesteld noch gebleken is dat daarbij de mogelijkheid van een wijziging van een contractspartij is besproken. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het door [eiseres] gevreesde risico, namelijk dat niet met materialen van [eiseres] zou worden gewerkt, zich heeft verwezenlijkt. In het oordeel dat de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van [eiseres] niet is overeengekomen ligt tevens besloten dat aan de op zich minder gelukkige (want verwarrende) verwijzing naar artikel 3 in Pro de brief van 12 maart 2007 niet de betekenis kan worden toegekend dat [bedrijf 1] daarmee zou hebben erkend dat voor contractsoverneming uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van [eiseres] vereist was. Tot slot moet worden geoordeeld dat, zelfs indien het in artikel 3 neergelegde Pro schriftelijkheidsvereiste zou gelden bij contractsoverneming, aan [eiseres], gelet op haar (stilzwijgende) medewerking aan de contractsoverneming, in redelijkheid geen beroep op dit vereiste meer zou toekomen. Met die medewerking zou dan immers sprake zijn van aanvaarding van de contractsoverneming, zelfs indien daarmee wordt afgeweken van eerder overeengekomen contractuele bepalingen.
5.8 [eiseres] heeft bij conclusie van repliek een passage opgenomen uit een door haar genomen conclusie van repliek, tevens aanvulling van eis, in een door haar gevoerde gerechtelijke procedure tegen [bedrijf 1]. Uit deze passage kan worden opgemaakt dat [eiseres] zich in de gerechtelijke procedure tegen [bedrijf 1] op het standpunt heeft gesteld dat de contractsoverneming subsidiair nietig is op grond van artikel 3:40 BW Pro, meer subsidiair vernietigbaar is op grond van dwaling, en uiterst subsidiair vernietigbaar is op grond van artikel 3:45 BW Pro.
Nu uit de stellingen van [eiseres] noch blijkt dat de in het citaat neergelegde stellingen tevens worden ingenomen in de onderhavige procedure noch welke rechtsgevolgen daaraan tegenover [gedaagde] dienen te worden verbonden, komt de rechtbank aan een bespreking van de in het citaat weergegeven stellingen niet toe.
5.9 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW Pro. Derhalve dient [bedrijf 2] ten aanzien van de overeenkomst als contractspartner van [eiseres] te worden aangemerkt. Nu [eiseres] haar betoog dat [gedaagde] geweigerd heeft om [bedrijf 1] de verplichtingen uit de overeenkomst te laten nakomen, en dat [gedaagde] heeft geweigerd om, nadat [eiseres] de overeenkomst had ontbonden, namens [bedrijf 1] de schadevordering te betalen, baseert op het uitgangspunt dat niet [bedrijf 2], maar [bedrijf 1] als contractspartner van [eiseres] moet worden aangemerkt, kan [eiseres] in dit betoog niet worden gevolgd. Aan een bespreking van de feitelijke omstandigheden waaruit volgens [eiseres] zou moeten blijken van [gedaagde]’ weigeringen namens [bedrijf 1] tot nakoming respectievelijk betaling van de schadevordering komt de rechtbank niet toe. Voorts kan gelet op het voorgaande in het midden blijven de door [gedaagde] betwiste stelling dat hij namens [bedrijf 1] de besprekingen omtrent de overeenkomst met [eiseres] heeft gevoerd.
Aansprakelijkheid [gedaagde] in geval van contractuele relatie met [bedrijf 2]
5.10 [eiseres] heeft in de tweede plaats aangevoerd dat, in het geval sprake is van contractsoverneming door [bedrijf 2], [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door de rechten en verplichtingen over te dragen aan een technisch failliete vennootschap. [gedaagde] wist dan wel behoorde te weten dat [bedrijf 2] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor een eventuele schadevordering van [eiseres]. [eiseres] heeft aangevoerd dat reeds uit de verliezen en het negatieve eigen vermogen van [bedrijf 2] moet worden afgeleid dat [gedaagde] wist dat [bedrijf 2] niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Bovendien moet de contractsoverneming worden aangemerkt als boos opzet van [gedaagde] om aan [eiseres] haar verhaalsmogelijkheden te ontnemen, aldus [eiseres]. De stellingen van [eiseres] komen er, kortom, op neer dat [gedaagde] zich als bestuurder van [bedrijf 1] heeft schuldig gemaakt aan verhaalsfrustratie.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.11 Indien een bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).
5.12 Als door [eiseres] gesteld en door [gedaagde] niet weersproken, staat tussen partijen vast dat [bedrijf 2] in 2005 een negatief resultaat heeft behaald van € 2.308.841,-- en in 2006 een negatief resultaat heeft behaald van € 72.538,--. Voorts staat vast dat per 31 december 2005 sprake was van een negatief eigen vermogen van € 2.290.841,-- en dat per 31 december 2006 sprake was van een negatief eigen vermogen van € 2.363.379,--. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt voorts dat de netto-omzet van [bedrijf 2] is gestegen van
€ 23.165.000,-- in 2005 naar € 42.875.000,-- in 2006. Tenslotte staat vast dat [bedrijf 6] zich door middel van concerngaranties garant had gesteld voor de verplichtingen van [bedrijf 2].
De vraag of [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] wist dan wel behoorde te weten dat [bedrijf 2] haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden dient te worden beoordeeld aan de hand van de situatie ten tijde van de contractsoverneming, derhalve maart 2007. De rechtbank is van oordeel dat onder de hierboven omschreven omstandigheden niet zonder meer kan worden aangenomen dat [bedrijf 2] in maart 2007 technisch failliet was en dat [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] wist dan wel behoorde te weten dat [bedrijf 2] haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Uit bovengenoemde cijfers blijkt immers dat het aanzienlijke negatieve resultaat uit 2005 in 2006 is gereduceerd tot bijna nihil, waarbij voorts de omzetportefeuille in 2006 fors is toegenomen. Voorts is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] wist dan wel behoorde te weten dat in geval van eventuele betalingsonmacht bij [bedrijf 2] de door [bedrijf 6] afgegeven garantstelling [eiseres] niet zou baten. Tenslotte heeft [eiseres] niet betwist dat [bedrijf 2], als door [gedaagde] gesteld, pas in juni 2007 in acute problemen kwam omdat als gevolg van intrekking van de kredietdekking leveranciers niet meer wilden leveren zonder betaling vooraf, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat [bedrijf 2] pas in juni 2007 in acute (betalings)nood is gekomen.
5.13 [eiseres] heeft voorts nog aangevoerd dat in [bedrijf 2] alleen nog opdrachten zaten die met verlies konden worden afgemaakt, en daartoe verwezen naar een kennelijk door BVR verricht onderzoek waaruit zou blijken dat acht bij [bedrijf 2] lopende projecten slechts zouden kunnen worden voltooid tegen een verlies van € 4.700.000,--. Het had, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], op de weg van [eiseres] gelegen nadere feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling aan te voeren. Nu een nadere onderbouwing ontbreekt en [eiseres] evenmin bewijs heeft aangeboden van haar stelling, zal de rechtbank deze als onvoldoende onderbouwd passeren.
5.14 [eiseres] heeft verder nog betoogd dat het [gedaagde] ten tijde van de contractsoverneming al bekend was dat de overeenkomst voor [bedrijf 2] niet winstgevend kon worden nagekomen, dat [gedaagde] er desondanks mee heeft ingestemd dat de overeenkomst overging op [bedrijf 2] tegen een lagere aanneemsom van € 3.500.000,-- en zonder [bedrijf 2] het overeengekomen rentevoordeel te laten genieten, en dat [bedrijf 1] aldus een bedrag van € 327.000,-- heeft achtergehouden.
Vast staat dat de met [bedrijf 1] overeengekomen aanneemsom € 4.120.000 ,-- bedroeg, en dat [bedrijf 1] met [bedrijf 2] in het kader van de contractsoverneming een aanneemsom van € 3.500.000,-- is overeengekomen. Voorts staat vast dat [eiseres] aan [bedrijf 1] twee maal € 146.500,-- en een maal € 1.000.000,-- heeft voldaan, als omschreven in de door [gedaagde] als productie 1 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte termijnstaat. Tenslotte staat, als door [eiseres] erkend, vast dat [bedrijf 1] ingevolge artikel 4.3 van de onder 2.8 bedoelde overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan [bedrijf 2] bij de start van het werk een bedrag van € 673.000,-- heeft voldaan.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat het verschil tussen de aanneemsommen van € 4.120.000,-- en
€ 3.500.000,-- zich laat verklaren, nu aan [bedrijf 2] niet de twee termijnen van
€ 146.500,-- toekwamen, aangezien [bedrijf 1] reeds de daarop gerichte werkzaamheden had verricht, en voorts van de termijn van € 1.000.000,-- slechts een gedeelte ad € 673.000,-- aan [bedrijf 2] toekwam, nu de op die termijn gerichte werkzaamheden in verband met de bouwvergunning ten bedrage van € 107.000,-- en
€ 220.000,-- eveneens reeds door [bedrijf 1] waren verricht.
[eiseres] heeft niet betwist dat niet aan [bedrijf 2], maar aan [bedrijf 1] de bovenomschreven bedragen van € 146.500,-- (2x), € 107.000,-- en € 220.000,-- toekwamen, zodat zulks tussen partijen vaststaat. Nu zich met de optelsom van deze bedragen het verschil tussen de aanneemsom van € 4.120.000,-- en de aanneemsom van € 3.500.000,-- laat verklaren, kan niet worden geoordeeld dat [bedrijf 1] geld heeft achtergehouden, noch dat aan [bedrijf 2] het overeengekomen rentevoordeel is onthouden. Het aan [bedrijf 2] toekomende bedrag van € 673.000,-- is immers binnen enige weken door [bedrijf 1] doorgestort, zodat [bedrijf 2] vanaf dat moment rentevoordeel kon genieten. Van boos opzet van [gedaagde] om [eiseres] haar verhaalsmogelijkheden te ontnemen, blijkt derhalve niet. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van persoonlijke verrijking door [gedaagde] of het achterhouden van de wetenschap van betalingsonmacht, omstandigheden die zouden kunnen wijzen op verhaalsfrustratie.
In het midden kan blijven of het [gedaagde] ten tijde van de contractsoverneming al bekend was dat de overeenkomst voor [bedrijf 2] niet winstgevend kon worden nagekomen, nu deze enkele omstandigheid evenmin tot het oordeel kan leiden dat [gedaagde] daarmee onrechtmatig handelt jegens [eiseres].
5.15 [eiseres] heeft tenslotte aangevoerd dat er geen steekhoudende reden was voor de contractsoverneming, aangezien de sloop en bouw feitelijk werden gerealiseerd door [bedrijf 7]. Het hiertegen gerichte verweer van [gedaagde] dat het bij [bedrijf 1], zoals bij de meeste ontwikkelaars, gebruikelijk was om de overeenkomst na de ontwikkelingsfase en voordat met de bouw werd begonnen, over te dragen aan de aannemer, is door [eiseres] niet weersproken. Voor zover [eiseres] bedoelt te betogen dat met de feitelijke realisatie van de sloop en bouw door [bedrijf 7] geen werkzaamheden meer door [bedrijf 2] behoefden te worden verricht, blijkt anderszins uit de notulen van de opstartvergadering. Daarin is immers neergelegd dat [bedrijf 2] zich belast met het opzetten van overlegvormen, het maken van de planning en diverse andere werkzaamheden. Ook deze stelling kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. Daarbij kan in het midden blijven of [bedrijf 1], zoals [eiseres] stelt, dan wel [bedrijf 2], zoals [gedaagde] betoogt, opdracht heeft verstrekt aan [bedrijf 7].
5.16 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat van een voldoende ernstig verwijt aan de zijde van [gedaagde] om hem op de hiervoor besproken gronden persoonlijk aansprakelijk te houden voor door [eiseres] geleden schade niet is gebleken.
Aansprakelijkheid [gedaagde] op grond van de Beklamel-norm
5.17 [eiseres] heeft in de derde plaats aangevoerd dat (naar de rechtbank begrijpt ongeacht of sprake is van contractsoverneming of niet) het [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] niet vrij stond de overeenkomst met [eiseres] aan te gaan, en voorts dat het [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 2] niet vrij stond de overeenkomst tot contractsoverneming aan te gaan, aangezien hij wist dat [het concern] bij het aangaan van deze overeenkomsten technisch gesproken failliet was, en hij derhalve wist dat de verplichtingen niet door de vennootschappen konden worden nagekomen. Tegenover het aanzienlijke negatieve eigen vermogen van [bedrijf 2] stond een onvoldoende eigen vermogen van [bedrijf 1]. Op grond van de concerngaranties stond bij het aangaan van de overeenkomst vast dat sprake was van een technisch failliet concern, aldus [eiseres]. De stellingen van [eiseres] komen er, kortom, op neer dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst wist dat het concern geen verhaal zou bieden. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.18 Het oordeel dat de bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge de wanprestatie door de wederpartij te lijden schade leidt in beginsel tot de conclusie dat een bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden op grond van onrechtmatige daad (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286).
5.19 Geoordeeld moet worden dat [eiseres] haar stelling dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst namens [bedrijf 1] wist dat [het concern] technisch gesproken failliet was, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. [eiseres] heeft volstaan met het in het geding brengen van een beschrijving van de concernrelaties (productie 1 bij dagvaarding), de jaarrekening van [bedrijf 1] over 2006 (productie 8 bij dagvaarding) en publicatiestukken van [bedrijf 2] (productie 11 bij dagvaarding).
Uit de jaarrekening van [bedrijf 1] over 2006 blijkt dat [bedrijf 1] per 31 december 2006 een onverdeelde winst had van € 233.094,-- en een positief eigen vermogen van € 636.741,--. Uit de jaarrekening van [bedrijf 2] over 2006 blijkt dat [bedrijf 2] per 31 december 2006 een verlies had van € 72.538,-- en een negatief eigen vermogen van
€ 2.363.379,--. Deze cijfers rechtvaardigen weliswaar, zoals [eiseres] aanvoert, de conclusie dat het resultaat van [bedrijf 1] onvoldoende was om het negatieve resultaat van [bedrijf 2] op te heffen, maar bieden op zichzelf onvoldoende basis om te concluderen dat [het concern] technisch failliet was. Gelet op de stellingen van [eiseres] op dit punt, waaronder met name haar stelling dat er concerngaranties waren afgegeven, had het op haar weg gelegen haar stelling dat [het concern] technisch failliet was nader gemotiveerd te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, en zij tevens geen bewijsaanbod van die strekking heeft gedaan, kan niet worden aangenomen dat [het concern] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst technisch failliet was.
5.20 Het door [eiseres] gevoerde betoog dat [gedaagde] ook bij het aangaan van de overeenkomst tot contractsoverneming namens [bedrijf 2] wist dat [het concern] technisch failliet was, en dat [gedaagde] op die grond aansprakelijk is jegens [eiseres], kan om dezelfde reden niet slagen. [eiseres] heeft nog aangevoerd dat [bedrijf 2] ook in de eerste helft van 2007 een verlies heeft geleden van € 551.000,--, doch ook dit betoog kan haar niet baten nu [gedaagde] met deze gegevens ten tijde van de contractsoverneming niet bekend mag worden verondersteld.
5.21 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de verplichtingen jegens [eiseres] wist dan wel behoorde te weten dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] hun verplichtingen niet zouden nakomen en geen verhaal zouden bieden voor door [eiseres] geleden schade. Van onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagde] is derhalve niet gebleken.
5.22 Uit het voorgaande volgt dat de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. [eiseres] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5.23 De door [gedaagde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. De door [gedaagde] gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.
6 De beslissing
De rechtbank,
wijst de vordering van [eiseres] af;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 254,-- aan vast recht en op € 904,-- aan salaris voor de advocaat;
bepaalt dat [eiseres] de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 BW Pro verschuldigd is over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [eiseres], indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog.
Uitgesproken in het openbaar.
548/1694