Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: AWB 09/2314 POST - T1
AWB 09/2326 POST - T1
AWB 09/2327 POST - T1
Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
Koninklijke TNT Post B.V., gevestigd te ’s Gravenhage, verzoekster,
gemachtigden prof.mr. H.J. de Ru, advocaat te Amsterdam en mr. M.J. Geus, advocaat te ’s Gravenhage
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder I,
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder II.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Op 22 maart 2009 heeft verweerder II de Postregeling 2009 vastgesteld welke in werking is getreden op 1 april 2009. Bij besluit van 15 april 2009 heeft verweerder II verzoekster aangewezen als verlener van de universele postdienst.
Verzoekster heeft bij brief 29 april 2009 bezwaar gemaakt tegen zowel de Postregeling 2009 als tegen het besluit waarbij zij is aangewezen als verlener van de universele postdienst.
Bij besluit van 24 juni 2009 heeft verweerder I verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de verplichtingen als bedoeld in artikel 13 en Pro 15 van de Postregeling 2009. Verzoekster dient uiterlijk tien werkdagen na dagtekening van het besluit aan de last te voldoen. Indien verzoekster niet aan de last voldoet, verbeurt zij een dwangsom van € 100.000 per dag met een maximum van € 1.000.000.
Tegen dit besluit (hierna: besluit I) heeft verzoekster bij brief van 3 juli 2009 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 3 juli 2009 heeft verzoekster verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende schorsing van besluit I (AWB 09/2314 POST - T1). Bij brief van eveneens
3 juli 2009 heeft verzoekster een voorwaardelijk verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gedaan inhoudende schorsing van de artikelen 13 en 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Postregeling 2009 (procedure AWB 09/ 2327 POST - T1) en subsidiair schorsing van het besluit tot aanwijzing van verzoekster voor zover de voornoemde verplichtingen daaraan zijn verbonden (procedure AWB 09/2326 POST - T1).
Bij brief van 7 juli 2009 heeft verweerder I de begunstigingstermijn genoemd in besluit I verlengd tot en met de dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2009. Verschenen zijn de gemachtigden van verzoekster. Voor verweerder I en II zijn verschenen hun gemachtigden mr. J. Bootsma en mr. A.J. Boorsma.
2 Overwegingen
2.1 Toetsingskader procedure voorlopige voorziening
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.2 Wettelijk kader
In artikel 14, eerste tot en met derde lid, van de Richtlijn betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst (hierna: Postrichtlijn) zoals laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2008/6/EG van 20 februari 2008 en in werking getreden op 27 februari 2008, is bepaald:
1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de boekhouding van de aanbieders van de universele dienst overeenkomstig het bepaalde in dit artikel wordt gevoerd;
2. Aanbieders van de universele dienst houden in hun interne boekhouding afzonderlijke rekeningen bij om een duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen elk van de diensten en producten die onder de universele dienst vallen en diensten en producten die er niet onder vallen. De lidstaten maken bij het berekenen van de nettokosten van de universele dienst gebruik van de gegevens van deze gescheiden boekhouding. Dergelijke interne boekhoudingen moeten steunen op consequent toegepaste en objectief gerechtvaardigde normen voor kostentoerekening;
3. Onverminderd lid 4 worden in de in lid 2 bedoelde boekhoudingen de kosten als volgt toegerekend:
a) kosten die direct kunnen worden toegerekend aan een bepaalde dienst of aan een bepaald product, worden aldus toegerekend;
b) gemeenschappelijke kosten, d.w.z. kosten die niet direct kunnen worden toegerekend aan een bepaalde dienst of aan een bepaald product, worden als volgt toegerekend:
i) indien mogelijk worden gemeenschappelijke kosten toegerekend op basis van een directe analyse van de herkomst van de kosten;
ii) indien een directe analyse niet mogelijk is, worden de gemeenschappelijke kostencategorieën toegerekend op basis van een onrechtstreekse koppeling met een andere kostencategorie of groep van kostencategorieën waarvoor een directe toerekening mogelijk is; de indirecte koppeling is gebaseerd op vergelijkbare kostenstructuren;
iii) indien directe noch indirecte kostentoerekening mogelijk is, wordt de kostencategorie toegerekend op basis van een algemene kostenverdeling die wordt berekend op grond van de verhouding tussen, enerzijds, alle uitgaven die direct of indirect aan de universele dienst worden toegerekend, en, anderzijds, alle uitgaven die direct of indirect aan de andere diensten worden toegerekend;
iv) gemeenschappelijke kosten die nodig zijn voor het aanbieden van zowel universele diensten als niet-universele diensten, worden dienovereenkomstig toegerekend; voor universele diensten en niet-universele diensten worden dezelfde kostendrijvers gehanteerd.
Artikel 22 van Pro de Postwet 2009 luidt als volgt:
1. Een verlener van de universele postdienst brengt een boekhoudkundige scheiding aan tussen de kosten en opbrengsten van de universele postdienst en de kosten en opbrengsten van andere activiteiten.
2. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inrichting van de boekhouding en de wijze van toerekening van de kosten van de universele postdienst.
Artikel 25, derde lid, van de Postwet 2009 luidt als volgt:
Met inachtneming van bij ministeriële regeling te stellen regels worden, in afwijking van het eerste en tweede lid, zes maanden na inwerkingtreding van dit artikel de tarieven voor de te onderscheiden postvervoerdiensten binnen de universele postdienst gebaseerd op de daadwerkelijke kosten van de universele postdienst en een redelijk rendement. Bij de ministeriële regeling, bedoeld in de eerste volzin, kan worden bepaald dat de tarieven voor de onderscheiden postvervoerdiensten binnen de universele postdienst in enig ander jaar kunnen worden aangepast op basis van de daadwerkelijke kosten van de universele postdienst en een redelijk rendement.
In het vijfde lid van artikel 25 van Pro de Postwet 2009 is bepaald dat in afwijking van de artikelen 24 en 27 de tarieven, bedoeld in het derde lid, door verweerder I worden vastgesteld.
In artikel 15 van Pro de Postregeling 2009 is bepaald:
1. Binnen acht weken na inwerkingtreding van deze regeling legt de verlener van de universele postdienst ten behoeve van de vaststelling door het college van de tarieven, bedoeld in artikel 25, vijfde lid, van de wet, aan het college over:
a. een overzicht van de daadwerkelijke kosten berekend op grond van artikel 13;
b. de berekening van het redelijk rendement op grond van artikel 14.
2. De verlener van de universele postdienst doet op basis van het overzicht en de berekening, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, aan het college een voorstel voor de door het college vast te stellen tarieven.
3. Het college kan binnen vier weken na ontvangst van het overzicht, de berekening en het voorstel, de verlener van de universele postdienst verzoeken om een nadere onderbouwing hiervan of een nadere toelichting hierbij of verzoeken om het overleggen van nadere gegevens.
4. De verlener van de universele postdienst voldoet binnen vier weken aan het verzoek.
5. Uiterlijk drie maanden nadat de starttarieven, bedoeld in artikel 25, derde lid, van de wet, door het college zijn vastgesteld, verricht de verlener van de universele postdienst de postvervoerdiensten binnen de universele postdienst tegen deze tarieven.
Artikel 16 van Pro de Postregeling 2009 luidt als volgt:
1. De verlener van de universele postdienst legt op het tijdstip, bedoeld in artikel 15, eerste lid, tevens aan het college een verklaring van een onafhankelijke, door het college aan te wijzen, accountant over.
2. De verklaring, bedoeld in het eerste lid, heeft betrekking op de controle van de accountant op:
a. de wijze van de berekening en de vaststelling van de daadwerkelijke kosten, bedoeld in artikel 13;
b. de wijze van de berekening en de vaststelling van het rendement, bedoeld in artikel 14.
Artikel 13 van Pro de Postregeling 2009 luidt als volgt:
1. De daadwerkelijke kosten, bedoeld in artikel 25, derde lid, van de wet, zijn de aan de universele postdienst toe te rekenen kosten, bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdelen b en c.;
2. De verlener van de universele postdienst berekent de daadwerkelijke kosten voor de onderscheiden postvervoerdiensten, bedoeld in artikel 16, eerste, tweede, derde en vierde lid, van de wet op grond van de kosten die zijn gemaakt in het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet.
In artikel 14 van Pro de Postregeling 2009 is bepaald dat het redelijk rendement van de verlener van de universele postdienst, bedoeld in artikel 25, derde lid, van de wet, is het door de verlener van de universele postdienst in het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet behaalde rendement op de universele postdienst, bedoeld in artikel 16 en Pro 17 van de wet.
Artikel 16, eerste tot en met het vierde lid, van de Postwet 2009 luidt als volgt:
1. De universele postdienst betreft het postvervoer binnen Nederland van ten minste de volgende poststukken:
a. brieven die elk afzonderlijk ten hoogste twee kilogram wegen;
b. pakketten die elk afzonderlijk ten hoogste tien kilogram wegen;
c. poststukken die in hoofdzaak tekst bevatten in voor blinden bestemde tekens die elk afzonderlijk ten hoogste zeven kilogram wegen.
2. De universele postdienst betreft het postvervoer van of naar gebieden buiten Nederland van ten minste de volgende poststukken:
a. brieven die elk afzonderlijk ten hoogste twee kilogram wegen;
b. boeken die elk afzonderlijk ten hoogste vijf kilogram wegen;
c. pakketten die elk afzonderlijk ten hoogste twintig kilogram wegen;
d. poststukken die in hoofdzaak tekst bevatten in voor blinden bestemde tekens en die elk afzonderlijk ten hoogste zeven kilogram wegen.
3. De universele postdienst omvat binnen Nederland ten minste de volgende postvervoerdiensten:
a. vervoer van aangetekende poststukken;
b. vervoer van poststukken met aangegeven waarde;
c. de uitreiking van het gerechtelijk schrijven, bedoeld in de artikelen 585, tweede lid, en 587, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
4. Onder de universele postdienst vallen bij postvervoer van en naar gebieden buiten Nederland ten minste de postvervoerdiensten, opgenomen in de akten van de Wereldpostunie.
In artikel 17 van Pro de Postwet 2009 is bepaald:
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de universele postdienst. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
a. de onderscheiden postvervoerdiensten;
b. de soorten poststukken waarop de universele postdienst betrekking heeft;
c. de kwaliteit van de postvervoerdiensten, bedoeld in onderdeel a, die voor de verschillende postvervoerdiensten verschillend kan worden vastgesteld;
d. de goede postale dienstverlening;
e. de wijze waarop poststukken aan een verlener van de universele postdienst worden aangeboden.
2. De voordracht voor een krachtens het eerste lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.
In artikel 7, eerste lid, onderdelen b en c, van de Postregeling 2009 is bepaald:
Bij de wijze van toerekening van de kosten van de universele postdienst hanteert de verlener van de universele postdienst een kostentoerekeningssysteem dat:
b. de rechtstreeks aan de universele postdienst toerekenbare kosten toerekent;
c. de gemeenschappelijke kosten die niet rechtstreeks aan de universele postdienst toe te rekenen zijn als volgt toerekent:
1°. indien mogelijk op basis van een rechtstreekse analyse van de aard van de kosten zelf;
2°. indien een rechtstreekse analyse niet mogelijk is, worden de gemeenschappelijke kosten toegerekend op grond van een indirect verband met een categorie van kosten of met een andere groep van kostencategorieën waarvoor een rechtstreekse toerekening mogelijk is, waarbij het indirecte verband steunt op vergelijkbare kostenstructuren;
3°. indien geen rechtstreekse of indirecte toerekening als bedoeld onder 1° en 2° mogelijk is, wordt de kostencategorie toegerekend op grond van een algemene verdeelsleutel waarbij de verhouding wordt weergegeven tussen enerzijds alle uitgaven die rechtstreeks of indirect worden toegerekend aan de universele postdienst, en anderzijds, alle uitgaven die rechtstreeks of indirect worden toegerekend aan andere activiteiten van de verlener van de universele postdienst;
4°. indien het gemeenschappelijke kosten betreft die nodig zijn voor het aanbieden van zowel de universele postdienst als overige diensten, worden deze kosten dienovereenkomstig toegerekend, met dien verstande dat voor de universele postdienst en voor de overige diensten dezelfde kostendrijvers worden gehanteerd.
Ingevolge artikel 48 van Pro de Postwet 2009 is verweerder I bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van de verplichtingen bij of krachtens hoofdstuk 11. In artikel 5:32, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Awb strekt de last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
2.3 Verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening
Verzoekster heeft een verzoek, een voorwaardelijk verzoek en een subsidiair verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Allereerst heeft zij de voorzieningen¬rechter verzocht het besluit waarbij haar een last onder dwangsom is opgelegd (besluit I) te schorsen. Voor het geval de gevraagde schorsing van de last onder dwangsom niet zou worden toegewezen heeft verzoekster verzocht om schorsing van de artikelen 13 en 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Postregeling 2009 en subsidiair tot schorsing van de UPD aanwijzing voor zover de voornoemde verplichtingen daaraan zijn verbonden.
De voorzieningenrechter zal eerst het verzoek tot schorsing van de last onder dwangsom bezien.
2.3.1 Verzoek ten aanzien van de last onder dwangsom
2.3.1.1 Verweerder I stelt dat verzoekster de verplichtingen als bedoeld in artikel 13 en Pro 15 van de Postregeling heeft overtreden doordat zij geen overzicht van de daadwerkelijke kosten voor de onderscheiden postvervoerdiensten, bedoeld in artikel 16, eerste, tweede, derde en vierde lid, van de Postwet 2009, berekend op grond van de kosten die zijn gemaakt in het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet, heeft overgelegd. Verweerder I stelt dat verzoekster, doordat zij haar wettelijke verplichtingen niet nakomt, hem belemmert in de uitvoering van zijn wettelijke taak om kostengeoriënteerde tarieven voor de onderscheiden postvervoerdiensten binnen de universele postdienst (UPD) vast te stellen. Deze overtreding van verzoekster klemt te meer nu artikel 25, derde en vijfde lid, van de Postwet 2009 verweerder I opdraagt dit te doen uiterlijk 1 oktober 2009.
2.3.1.2 Verzoekster stelt dat de Postregeling 2009 niet voorziet in een wettelijke grondslag voor het opleggen van de verplichting om de daadwerkelijke kosten voor elk van de onderscheiden postvervoerdiensten te berekenen en aan verweerder I over te leggen. De Postregeling 2009 regelt - aldus verzoekster - dat door haar de daadwerkelijke kosten van de UPD als geheel worden verstrekt. Het aannemen van deze verplichting is in strijd met onder andere artikel 25, derde lid, en artikel 22 van Pro de Postwet 2009 en artikel 14 van Pro de Postrichtlijn. Indien zou moeten worden aangenomen dat de verplichting voornoemd desalniettemin in de Postregeling 2009 is opgenomen meent verzoekster dat de Postregeling 2009 in zoverre in strijd is met de wet. Verweerder I miskent - aldus verzoekster - dat hij op grond van de Postwet 2009 (en de Postregeling 2009) niet de bevoegdheid heeft om wijzigingen in het toerekeningssysteem te verlangen en miskent de bevoegdheid van de door verweerder I aangewezen accountant die de door verzoekster verstrekte informatie van de benodigde verklaring heeft voorzien.
2.3.1.3 De voorzieningenrechter dient allereerst te beoordelen of verweerder I terecht heeft gemeend dat verzoekster de verplichtingen van artikel 13 en Pro 15 van de Postregeling 2009 heeft overtreden.
2.3.1.4 De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Postregeling 2009 verplicht is een overzicht van de daadwerkelijke kosten berekend op grond van artikel 13 over Pro te leggen. Gelet op artikel 13 van Pro de Postregeling 2009 zijn de daadwerkelijke kosten, de rechtstreeks aan de UPD toerekenbare kosten én de gemeenschappelijke kosten die niet rechtstreeks aan de UPD zijn toe te rekenen. Op grond van het tweede lid van artikel 13 berekent Pro verzoekster de daadwerkelijke kosten voor de onderscheiden postvervoerdiensten, bedoeld in artikel 16, eerste, tweede, derde en vierde lid, van de wet op grond van de kosten die zijn gemaakt in het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet, derhalve het jaar 2008.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hierbij om de daadwerkelijke kosten per onderscheiden postdienst en niet om de UPD als geheel. In artikel 25, derde lid, van de Postwet 2009 is ook bepaald dat verweerder I de tarieven voor de te onderscheiden
postvervoerdiensten binnen de UPD vaststelt. Indien verweerder I uitsluitend inzicht zou krijgen in de kosten op het niveau van de UPD als geheel, zou hij niet in staat zijn om op deugdelijke wijze “voor de te onderscheiden postvervoerdiensten” de tarieven vast te stellen. Dat het dient te gaan om “onderscheiden postvervoerdiensten” vindt ook steun in artikel 14, tweede lid, van de Postrichtlijn voornoemd waarin is bepaald dat de aanbieders van de universele dienst in hun interne boekhouding afzonderlijke rekeningen dienen bij te houden om een duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen elk van de diensten en producten die onder de universele dienst vallen en diensten en producten die er niet onder vallen. Ook uit het gebruik van het woord “overzicht” in artikel 15 van Pro de Postregeling 2009 blijkt dat niet kan worden volstaan met het noemen van de kosten voor de UPD als geheel.
Het bepaalde in artikel 16 van Pro de Postregeling 2009 doet hieraan niet af.
2.3.1.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is artikel 13 van Pro de Postregeling 2009 niet in strijd met artikel 25, derde lid, van de Postwet 2009, nu dat artikellid immers uitdrukkelijk de mogelijkheid opent om aanvullende regels in een ministeriële regeling te stellen.
2.3.1.6 De voorzieningenrechter stelt dan ook vast dat verweerder I terecht heeft gesteld dat verzoekster niet heeft voldaan aan haar verplichtingen ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 13, tweede lid, van de Postregeling 2009, zodat verweerder I op grond van artikel 48 van Pro de Postwet 2009 juncto artikel 5:32 van Pro de Awb bevoegd is tot handhaving.
2.3.1.7 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om ter beëindiging van een overtreding op te treden, in beginsel van deze bevoegdheid gebruik behoren te maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van dat bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden behoort te worden afgezien.
2.3.1.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er in het onderhavige geval geen sprake van zodanige bijzondere omstandigheden dat van verweerder I gevergd moet worden van handhaving af te zien. Verzoekster heeft gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat zij haar toerekeningssysteem niet hoefde aan te passen en dat zij de daadwerkelijke kosten van de individuele postvervoerdiensten niet hoefde te berekenen en te verstrekken. Zij leidt dat af uit de opvolgende ontwerp-versies van de Postregeling 2009 waarbij diverse tekstvoorstellen van verweerder I niet door verweerder II zijn overgenomen en waarbij verweerder II - aldus verzoekster - heeft uitgesproken dat continuïteit van het toerekeningssysteem het uitgangspunt is. De voorzieningenrechter merkt op dat dit een interpretatie is van verzoekster. De voorzieningenrechter is niet gebleken van een ondubbelzinnige verklaring van verweerder II dat verzoekster de daadwerkelijke kosten van de individuele postvervoerdiensten niet behoefde te berekenen en niet aan verweerder I zou behoeven te verstrekken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.
2.3.1.9 Verweerder I heeft gekozen voor het opleggen van een last onder dwangsom. De bij besluit I opgelegde last houdt in dat verzoekster uiterlijk 10 werkdagen na dagtekening van het besluit de daadwerkelijke kosten voor de onderscheiden postvervoerdiensten, bedoeld in artikel 16, eerste, tweede, derde en vierde lid, van de Postwet 2009, dient te berekenen op grond van de kosten die zijn gemaakt in het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet. Verzoekster dient het overzicht van de berekende daadwerkelijke kosten binnen de genoemde termijn aan verweerder I over te leggen. Indien verzoekster niet aan deze last voldoet, verbeurt zij een bedrag van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 1.000.000.
2.3.1.10 Met betrekking tot de hoogte van de dwangsom overweegt de voorzieningen¬rechter dat het bij het opleggen van een last onder dwangsom gaat om een handhavings¬maatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van een last onder dwangsom is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften.
Verweerder I dient bij de dwangsomoplegging de in artikel 5:32, vierde lid, laatste volzin, van de Awb neergelegde maatstaf dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwang¬som¬op¬legging, in acht te nemen. Deze maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een be¬stuur¬lijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop verweerder I gebruik heeft gemaakt van deze beleidsvrijheid, dient door de voor¬zie¬nin¬genrechter dan ook terughoudend getoetst te worden. Daarbij dient de voor¬zie¬nin¬gen¬rechter zich te beperken tot beantwoording van de vraag of sprake is van een zodanige on¬evenwichtigheid in de afweging van de betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat verweerder I niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen; hierbij geldt als uit¬gangspunt dat verweerder I de uitvoering van de last mag verzekeren door het opleggen van een passende dwangsom.
2.3.1.11 Verzoekster heeft aangevoerd dat de last voor haar niet uitvoerbaar is en disproportioneel is. De gevraagde gegevens zijn niet noodzakelijk voor het vaststellen van de starttarieven. Het belang van verweerder I bij informatie weegt niet op tegen het belang van verzoekster om deze informatie niet te hoeven verstrekken.
2.3.1.12 Verweerder I heeft omtrent de bepaling van de hoogte van de dwangsom naar voren gebracht dat verzoekster, doordat zij haar wettelijke verplichtingen niet nakomt, hem belemmert in de uitvoering van zijn wettelijke taak om kostengeoriënteerde tarieven voor de onderscheiden postvervoerdiensten binnen de UPD vast te stellen. De hoogte van de dwangsom is mede ingegeven doordat de wet verweerder I opdraagt de tarieven uiterlijk
1 oktober 2009 vast te stellen. Naar het oordeel van verweerder I is de hoogte van de dwangsom voor verzoekster voldoende prikkel om te bewerkstelligen dat verweerder I de gevraagde gegevens zo spoedig mogelijk verkrijgt.
2.3.1.13 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder I de begunstigingstermijn niet in redelijkheid op een termijn van 10 werkdagen heeft kunnen stellen. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat verzoekster niet in staat is binnen deze termijn aan de last te voldoen. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder I, gezien de omvang van de door verzoekster te leveren inspanning, die zich niet beperkt tot een werklast van enkele dagen, niet in redelijkheid een per dag te verbeuren dwangsom kon opleggen. Een per week te verbeuren dwangsom acht de voorzieningenrechter, gelet op de te leveren inspanning, niet onredelijk.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verweerder I, gelet op de met de opgelegde last samenhangende belangen, wel het maximaal te verbeuren bedrag in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op € 1.000.000.
2.3.1.14 Ter zitting heeft verweerder I uitgesproken dat hij, indien de begunstigingstermijn geen stand zou kunnen houden, een bij wege van voorlopige voorziening vastgestelde begunstigingstermijn tot 15 augustus 2009 aanvaardbaar zou achten.
2.3.1.15 Ter zitting is verder gebleken dat verweerder I bereid zou zijn de last zodanig te wijzigen dat verzoekster kan volstaan een overzicht van de daadwerkelijke kosten als bedoeld in artikel 13 van Pro de Postregeling 2009 te geven voor 7 categorieën, te weten de categorieën:
- brieven, pakketten, aangetekend en waardeaangifte voor binnenland;
- brieven, pakketten, aangetekend en waardeaangifte voor buitenland en
- restcategorie.
Ter zitting hebben de gemachtigden van verzoekster aangegeven dat verzoekster zich - indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat er sprake is van een overtreding door verzoekster van de verplichting van artikel 13 en Pro 15 van de Postregeling 2009 - zich niet tegen deze last zou verzetten.
2.3.1.16 Ter zitting hebben de gemachtigden van verweerder I aangegeven dat verweerder I van oordeel is dat verzoekster ook geacht wordt aan de last te hebben voldaan als zij:
1. een overzicht indient van de rechtstreeks toerekenbare kosten naar de (hiervoor genoemde) 7 categorieën;
2. de totale gemeenschappelijke kosten op het niveau van de UPD weergeeft,
waarbij de kosten onder 1 en 2 genoemd dan de totale kosten voor de UPD vormen;
3. overzicht geeft uit wat voor soort kosten concreet de gemeenschappelijke kosten bestaan;
4. aangeeft op basis van welke criteria en hoe die kostensoorten concreet aan de UPD zijn toegerekend;
5. vóór 15 augustus 2009;
6. binnen dat kader door verweerder I vragen kunnen worden gesteld die door verzoekster inhoudelijk en zonder dralen zullen worden beantwoord.
2.3.1.17 Gelet op de hiervoor weergegeven alternatieven alsmede het oordeel dat de verplichting tot het overleggen van het door verweerder I gevraagde overzicht volgt uit de wet en de last reeds bij besluit van 24 juni 2009 is opgelegd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een begunstigingstermijn tot 15 augustus 2009 redelijk is. De voorzieningen¬rechter is voorts van oordeel dat het redelijk is dat verzoekster indien zij niet aan de last voldoet, een bedrag van € 250.000 per week verbeurt, met een maximum van € 1.000.000.
2.3.1.18 Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter dan ook aanleiding het verzoek om een voorlopige voorziening ten aanzien van de last onder dwangsom toe te wijzen in die zin dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot 15 augustus 2009 en in die zin dat verzoekster, indien zij niet aan de last voldoet, een bedrag van € 250.000 per week verbeurt, met een maximum van € 1.000.000.
Verzoekster wordt tevens geacht aan de last te hebben voldaan indien zij de daadwerkelijke kosten, zijnde de rechtstreeks aan de UPD toerekenbare kosten én de gemeenschappelijke kosten die niet rechtstreeks aan de UPD zijn toe te rekenen, voor de zeven onder 2.3.1.15 genoemde categorieën afzonderlijk berekent op grond van de kosten die zijn gemaakt in het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet. Verzoekster dient het overzicht van deze berekende daadwerkelijke kosten vóór 15 augustus 2009 aan verweerder I over te leggen. Indien verzoekster niet aan deze last voldoet verbeurt zij een dwangsom van € 250.000 per week, met een maximum van € 1.000.000.
Voorts wordt verzoekster ook geacht aan de last te hebben voldaan als zij vóór 15 augustus 2009:
1) een overzicht indient van de rechtstreeks toerekenbare kosten naar de (hiervoor onder 2.3.1.15 genoemde) 7 categorieën;
2) de totale gemeenschappelijke kosten op het niveau van de UPD weergeeft, waarbij de kosten onder 1) en 2) genoemd dan de totale kosten voor de UPD vormen;
3) overzicht geeft uit wat voor soort kosten concreet de gemeenschappelijke kosten bestaan;
4) aangeeft op basis van welke criteria en hoe die kostensoorten concreet aan de UPD zijn toegerekend;
5) binnen dat kader door verweerder I vragen kunnen worden gesteld die door verzoekster inhoudelijk en zonder dralen zullen worden beantwoord.
Indien verzoekster niet aan deze last voldoet verbeurt zij een dwangsom van € 250.000 per week, met een maximum van € 1.000.000.
2.3.2 Verzoek ten aanzien van de Postregeling 2009
2.3.2.1 Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen de Postregeling 2009 en een verzoek tot schorsing van de artikelen 13 en 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Postregeling 2009 ingediend.
2.3.2.2 Zoals hiervoor bij 2.1 al is weergegeven kan op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.3.2.3 Het geschil spitst zich hier toe op de vraag of de Postregeling 2009 al dan niet is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. Ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, in samenhang gelezen met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb staat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep en derhalve geen bezwaar open. Bij een bevestigende beantwoording van de vraag of de Postregeling een algemeen verbindend voorschrift is, zal het verzoek reeds om die reden afgewezen dienen te worden.
2.3.2.4 De voorzieningenrechter volgt verweerder II in zijn ter zitting weergegeven standpunt dat de Postregeling 2009 voortvloeit voort uit een bevoegdheid om regels te stellen, geschikt is voor herhaalde toepassing, externe werking heeft en is gericht is tot een onbeperkte groep rechtssubjecten (te weten een ieder die de UPD uitvoert). De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Postregeling 2009 als een algemeen verbindend voorschrift dient te worden gekwalificeerd.
2.3.2.5 Gelet op het standpunt van verweerder II zoals weergegeven ter zitting zal verweerder II het voornemen hebben het bezwaar van verzoekster niet-ontvankelijk te verklaren. De voorzieningenrechter verwacht niet dat de (voorgenomen) niet-ontvankelijk verklaring van het bezwaar door verweerder II niet in rechte stand zal kunnen houden. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening tot schorsing van de artikelen 13 en 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Postregeling 2009 dient derhalve te worden afgewezen.
2.3.3 Verzoek ten aanzien van het Besluit tot aanwijzing verzoekster als
verlener van de UPD
2.3.3.1 Verzoekster heeft met betrekking tot dit besluit verzocht om schorsing van de aan de aanwijzing verbonden verplichtingen voor zover deze betrekking hebben op de vaststelling van de UPD starttarieven.
2.3.3.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het verzoek in deze vorm hoe dan ook niet toewijsbaar is. Weliswaar brengt de aanwijzing met zich dat tal van rechten en verplichtingen ontstaan, waaronder de door verzoekster bestreden verplichtingen, doch deze rechten en verplichtingen worden niet met het aanwijzingsbesluit vastgesteld.
2.3.3.3 Ter zitting heeft verzoekster verklaard dat zij, geconfronteerd met de thans voorliggende verplichtingen en de onder 2.3.1 en 2.3.2 gegeven (voorlopige) oordelen, geen aanwijzing wenst. De voorzieningenrechter begrijpt het verzoek daarom thans aldus dat verzoekster onvoorwaardelijke schorsing van het aanwijzingsbesluit wenst.
2.3.3.4 Verzoekster heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat artikel 84 van Pro de Postwet 2009 geen grondslag biedt voor de aanwijzing van verzoekster als verlener van de UPD.
2.3.3.5 Artikel 15 van Pro de Postwet luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
1. Onze Minister wijst op basis van een transparante selectieprocedure voor onbepaalde tijd een postvervoerbedrijf aan dat belast is met de universele postdienst of een gedeelte hiervan.
2. Onze Minister kan een aanwijzing geheel of gedeeltelijk intrekken indien:
a. de goede uitvoering van de universele postdienst of een gedeelte hiervan niet meer gewaarborgd is;
b. een verlener van de universele postdienst overeenkomstig artikel 30, eerste lid, heeft aangegeven dat de uitvoering van deze dienst nettokosten zal opleveren;
c. het aangewezen postvervoerbedrijf daarom verzoekt;
d. een ander postvervoerbedrijf te kennen heeft gegeven de universele postdienst uit te willen voeren.
2.3.3.6 Ingevolge artikel 84 van Pro de Postwet 2009 wordt in afwijking van artikel 15, eerste lid, met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 15, eerste lid, een bij besluit van de Minister te bepalen rechtspersoon aangewezen als verlener van de universele postdienst. Bij het besluit van 15 april 2009 is verzoekster met toepassing van artikel 84 van Pro de Postwet 2009 aangewezen als verlener van de UPD.
2.3.3.7 Gebleken is dat verzoekster aanvankelijk bij besluit van 22 maart 2009 ook al was aangewezen als verlener van de UPD, maar dat in de aanhef van dat besluit abusievelijk Koninklijke TNT Post N.V. stond vermeld. Die aanwijzing is, zoals ter zitting door de gemachtigde van verweerder II is verklaard, om ieder misverstand te voorkomen ingetrokken en vervangen door de aanwijzing van Koninklijke TNT Post B.V. Met verweerder II is de voorzieningenrechter van oordeel dat het materieel gezien steeds om aanwijzing van verzoekster is gegaan. De wettelijke grondslag voor aanwijzing van verzoekster als verlener van de UPD is dan ook gelegen in artikel 84 van Pro de Postwet 2009. Het gaat om een eenmalige aanwijzing van verzoekster als verlener van de UPD. De voorzieningenrechter kan verzoekster om die reden dan ook niet volgen in haar betoog dat er op neer komt dat er sprake is van een herhaald aanwijzen van een verlener van de UPD.
2.3.3.8 Verzoekster heeft voorts betoogd dat zij niet meer van de aanwijzing af kan komen, omdat die aanwijzing, in strijd met nationaal en internationaal recht, voor onbepaalde tijd is. De voorzieningenrechter kan verzoekster hierin niet volgen wijst daartoe op het hierboven onder 2.3.3.5 weergegeven tweede lid van artikel 15 van Pro de Postwet 2009.
2.3.3.9 Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat de aanwijzing niet in overeenstemming is met de regels van het verdrag van de Europese Gemeenschap en de aanwijzing disproportioneel c.q. in strijd is met artikel 3:4, tweede lid en artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag voor bescherming van de Rechten van de Mens. Verder heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
2.3.3.10 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster hiermee een aantal rechtsvragen heeft opgeworpen die het bestek van een voorlopige voorzieningenprocedure te buiten gaan. Hetzelfde geldt voor het entameren van een prejudiciële procedure. De voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat de in het kader van deze rechtsvragen naar voren gebrachte grieven slechts globaal onderbouwd zijn, zodat ook om die reden het treffen van een voorlopige voorziening niet in de rede ligt.
2.3.3.11 Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanleiding het verzoek tot schorsing van het besluit tot aanwijzing, zoals dat door verzoekster is verzocht, toe te wijzen.
2.4 Beslissing op de verzoeken
De voorzieningenrechter wijst het verzoek in de AWB 09/2314 POST - T1 toe zoals hiervoor onder 2.3.1.18 is bepaald. De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 297,--, in deze zaak door verweerder I wordt vergoed. De voorzieningenrechter ziet eveneens aanleiding verweerder I te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek in deze zaak tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 1.288,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
De verzoeken in AWB 09/2326 POST - T1 en AWB 09/2327 POST-T1 worden afgewezen.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening in zaak AWB 09/2314 POST - T1 toe zoals onder 2.3.1.18 van deze uitspraak is bepaald,
bepaalt dat verweerder I aan verzoekster het in die zaak betaalde griffierecht van € 297,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder I in die zaak in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,--,
wijst de verzoeken in zaken AWB 09/2326 POST - T1 en AWB 09/2327 POST - T1 af.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 23 juli 2009.
Afschrift verzonden op: