Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 303535 / HA ZA 08-746
Uitspraak: 22 juli 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[EISER 1],
wonende te [woonplaats],
namens deze,
[EISER 2],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. S.H.R. van Heeks te Amsterdam,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.C. Debije te Rotterdam.
[EISER 1] wordt hierna aangeduid als “[EISER 1]” en [EISER 2] als “[EISER 2]”. Gedaagde wordt hierna aangeduid als “[gedaagde]”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 8 maart 2007 en de door [EISER 1] overgelegde producties;
- vonnis in het incident van de rechtbank te Amsterdam d.d. 15 augustus 2007, waarbij de vordering tot onbevoegd verklaring (wegens het ontbreken van rechtsmacht) is afgewe¬zen;
- conclusie van antwoord, tevens houdende incidentele conclusie tot relatieve onbevoegd¬heid, tevens houdende incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid voor de proces¬kosten, met producties;
- vonnis in het incident van de rechtbank te Amsterdam d.d. 21 november 2007, waarbij zij zich onbevoegd heeft verklaard van de vordering in hoofdzaak kennis te nemen en waarbij de vordering tot het stellen van zekerheid is afgewezen;
- oproepingsexploot d.d. 4 maart 2008;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
- pleitnota in het schriftelijk pleidooi aan de zijde van [EISER 1], met producties;
- pleitnota in het schriftelijk pleidooi aan de zijde van [gedaagde];
- pleitnota tweede termijn in het schriftelijk pleidooi aan de zijde van [EISER 1];
- pleitnota tweede termijn in het schriftelijk pleidooi aan de zijde van [gedaagde].
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 [gedaagde] heeft vanaf 2001 diensten verleend aan de rechts¬persoon naar Arubaans recht [bedrijf 3] (hierna: “[bedrijf 3]”). [bedrijf 3] exploiteerde in Suriname het (inmiddels gesloten) [bedrijf 4].
2.2 [bedrijf 3] heeft twee aandeelhouders: de vennootschap naar Surinaams recht “[bedrijf 1]” en de vennootschap naar Amerikaans recht “[Bedrijf 2].” (hierna: “[bedrijf 2]”). Beide aandeelhouders bezitten elk 50% van de aandelen in [bedrijf 3]. [bedrijf 2] was belast met het management van het casino. [persoon 1] is door [bedrijf 2] als General Manager aangesteld. [bedrijf 3] had vijf directeuren: twee “A-directeuren” van de zijde van [bedrijf 1] en drie “B-directeuren” van de zijde van [bedrijf 2]. Alle beslissingen binnen [bedrijf 3] dienden genomen te worden door een A directeur en een B-directeur gezamenlijk. [EISER 1] en zijn broer waren de twee A directeuren. Na het overlijden van zijn broer, was [EISER 1] de enige overgebleven A directeur.
2.3 [bedrijf 2] kreeg uit hoofde van de tussen haar en [bedrijf 3] geldende management¬overeenkomst een maandelijkse vergoeding bestaande uit 3% van de opbrengst en 10% “gross operating profit”.
2.4 [gedaagde] heeft aan [bedrijf 3] fiscale adviezen verstrekt, de aangiften Inkomstenbelasting over 2001 tot en met 2005 verzorgd en een regeling getroffen met de Belastingdienst inzake nog te betalen Loonbelasting en premie AOV. [gedaagde] heeft aan de General Manager van [bedrijf 3] een opinie gegeven omtrent de fiscale aanvaardbaarheid van een kostenaftrek van 6,5% van de omzet van [bedrijf 3] voor “kosten head-office” te betalen aan [Bedrijf 2]. [gedaagde] heeft als zijn opinie aan de General Manager gegeven dat deze kostenaftrek binnen de Surinaamse belastingwetgeving aanvaardbaar zou moeten zijn.
2.5 Tussen beide aandeelhouders is een geschil ontstaan. [E[bedrijf 1] verwijt [bedrijf 2] dat laatstgenoemde vanaf 1998 op grote schaal opbrengsten uit het [bedrijf 4] zonder recht of titel heeft toegeëigend en (in strijd met de Deviezenwet van Suriname) heeft weggesluisd naar de Verenigde Staten van Amerika, in totaal circa 25 miljoen USD. Dit geschil is uitgemond in diverse gerechtelijke procedures.
2.6 [EISER 1] had in zijn hoedanigheid van A-directeur moeten instemmen met de in 2.4 vermelde kostenaftrek ad 6,5% van de omzet. Met deze kostenaftrek heeft hij niet ingestemd.
2.7 [E[bedrijf 1] heeft in dit verband tegen [gedaagde] een klacht ingediend bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratie¬consulenten (hierna: “RvT”). Deze klacht heeft geleid tot een uitspraak van de RvT van 10 april 2006, waarbij een aantal onderdelen van de klacht gegrond is bevonden en waarbij aan [gedaagde] de maatregel is opgelegd van schorsing als Accountant-Administratie¬consulent voor de duur van één maand. Het beroep van [gedaagde] tegen deze uitspraak bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven is niet-ontvankelijk verklaard en het tegen die uitspraak ingediende verzet is ongegrond verklaard.
2.8 [EISER 1] en [EISER 2] hebben, na daartoe verkregen verlof, in februari 2007 conservatoir beslag doen leggen op het aan [gedaagde] in eigendom toebehorende pand aan de [adres] te [plaats] en op bankrekeningen van [gedaagde], zulks ter zekerheid van het verhaal van de in het onderhavige geding gestelde geldvordering. [gedaagde] heeft in kort geding opheffing van deze beslagen gevorderd, welke opheffing bij vonnis van 2 augustus 2007 is bevolen. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat niet [EISER 1] en/of [EISER 2] de vordering waarvoor de beslagen waren gelegd kunnen hebben, maar hooguit [E[bedrijf 1]
3 Het geschil
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen (primair) om aan [EISER 1] € 2.133.209,- te betalen; (subsidiair) om aan [EISER 1] € 1.553.209 te betalen alsmede de gemaakte kosten en geleden immateriële schade tot een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, (primair en subsidiair) met rente en kosten.
[gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met hoofdelijke veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [EISER 1] en [EISER 2] in de kosten van het geding.
4 De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1 Volgens de kop van de dagvaarding heeft de deurwaarder deze uitgebracht op verzoek van [EISER 1] en handelt [EISER 2] namens [EISER 1] op grond van een akte van cessie. Bij conclusie van repliek worden [EISER 1] en [EISER 2] beiden als eisers genoemd. Het doel van de dagvaarding is dat de wederpartij toereikend wordt geïnformeerd over de op handen zijnde procedure. Dit houdt in dat duidelijk moet zijn wie de betrokkenen bij de procedure zijn, waar de procedure wordt gevoerd en wanneer de procedure wordt aangevangen, en wat er wordt gevorderd en waarom. Naast de gedaagde moet ook de rechter toereikend worden geïnformeerd. Het voorgaande brengt mee dat voor de vaststelling van de identiteit van de eisende partij de dagvaarding leidend is. Ingevolge de dagvaarding is [EISER 1] de eisende partij. Een andere uitleg van de dagvaarding ligt niet voor de hand. [EISER 2] heeft niet op de door de wet voorgeschreven wijze om voeging gevraagd. [EISER 2] kan daarom niet als eisende partij worden aangemerkt. Dit betekent voorts dat van een hoofdelijke veroordeling van [EISER 1] en [EISER 2] in de proceskosten geen sprake kan zijn.
4.2 Naar de rechtbank begrijpt grondt [EISER 1] zijn vordering op onrechtmatige daad. Kennelijk is [EISER 1] van mening dat [gedaagde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld bij zijn advieswerkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 3]. [EISER 1] stelt daartoe dat [gedaagde] zich heeft geprofileerd als accountant, deel uitmakend van [bedrijf 5], en dat hij daarom had dienen te handelen conform de regelgeving en de gedrags¬regels die gelden voor accountants. Onder verwijzing naar de uitspraak van de RvT stelt [EISER 1] dat [gedaagde] hieraan niet heeft voldaan. Volgens [EISER 1] was [gedaagde] ermee bekend dat voor beslissingen binnen [bedrijf 3] de toestemming van de A-directeuren benodigd was en had hij daarom geen werkzaamheden mogen verrichten, van welke aard dan ook, zonder toestemming van de A-directeuren. Voorts had [gedaagde] in overleg moeten treden met de A directeuren, indien bleek dat er onregelmatigheden plaatsvonden in de betalingen aan deze A-directeuren. Tot slot had [gedaagde] zich nimmer mogen laten verleiden tot het doen van eenzijdige adviezen en tot het goedkeuren van overmakingen via privérekeningen, nadat de handelsrekeningen van [bedrijf 2] “bevroren” waren.
4.3 De verwijten die [EISER 1] [gedaagde] maakt zijn tweeërlei. [gedaagde] bediende zich ten onrechte van de naam “[bedrijf 6]” en [gedaagde] wist, althans kon weten, en werkte er aan mee dat gelden die Suriname niet mochten verlaten via de privérekening van [persoon 1] naar [bedrijf 2] gingen.
4.4 De rechtbank laat het verwijt van [EISER 1] dat [gedaagde] zich ten onrechte van de naam “[bedrijf 6]” bediende buiten beschouwing omdat [EISER 1] aan dit verwijt geen rechtsgevolg heeft verbonden.
4.5 Ten aanzien van het tweede verwijt heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord en conclusie van dupliek uitvoerig, onder overlegging van producties, uiteengezet dat hij pas in 2001 bij [bedrijf 3] betrokken is geraakt, dat hij louter fiscale adviezen heeft gegeven en dus niet als controlerend accountant heeft opgetreden ter vervanging van KPMG en dat hij in dat verband de aangiftes IB over de jaren 2001 tot en met 2005 heeft verzorgd en bezwaar heeft gemaakt bij de belastingdienst tegen de aanslagen over 1999 en 2000, welk bezwaar in een regeling met de belastingdienst heeft geresulteerd. Voorts heeft [gedaagde] gemotiveerd betoogd dat de financiële administratie door [bedrijf 3] zelf werd gevoerd, dat hij daarmee geen bemoeienis heeft gehad en dat hij zich evenmin heeft bemoeid met het samenstellen van jaarcijfers en/of de controle van de boekhouding. Volgens [gedaagde] had hij geen inzicht in de juistheid van de cijfers, in de boekhouding, de onderliggende administratieve bescheiden, noch in de feitelijke geldstromen. Hij had slechts inzicht in de winst- en omzetcijfers, niet in de onderliggende bescheiden. [gedaagde] heeft niet geadviseerd de kostenaftrek van 6,5% voor “kosten head-office” toe te passen, de daarop betrekking hebbende geldstromen in het leven te roepen of in stand te houden, aldus [gedaagde]. Van medeweten van, medewerking van en instemming van [gedaagde] met de al sinds jaren vóór de betrokkenheid van [gedaagde] bij [bedrijf 3] aangevangen geldstromen vanuit [bedrijf 3] naar [bedrijf 2] is geen sprake geweest volgens [gedaagde]. Hij trekt daarbij voorts in twijfel dat die geldstromen daadwerkelijk hebben plaatsgehad en - voor het geval die geldstromen hebben plaatsgehad - dat deze zonder recht of titel plaatshadden.
4.6 Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde] had van [EISER 1] verwacht mogen worden dat hij zijn stellingen nader concreet had onderbouwd, voorzien van relevante bescheiden. Dit heeft hij nagelaten. Onduidelijk is daarom gebleven op welke feiten en omstandigheden [EISER 1] baseert dat [gedaagde] wetenschap had of heeft moeten hebben gehad van de feitelijke geldstromen van [bedrijf 3] naar [bedrijf 2]. Voorts is onduidelijk gebleven dat, ingeval al moet worden aangenomen dat [gedaagde] die wetenschap had, op welke wijze daaruit voort¬vloeit dat [gedaagde] heeft meegewerkt aan die geldstromen of daarmee heeft ingestemd. En welke betekenis aan die instemming zou toekomen, gegeven het feit dat [gedaagde] niet als controlerend accountant was aangesteld. De schade die [EISER 1] claimt betreft de gelden die - naar zijn stelling - onrechtmatig door [bedrijf 2], deels via de privé¬rekening van [persoon 1], uit [bedrijf 3] zijn “weg¬gesluisd”. Naar de mening van [EISER 1] had [gedaagde] zijn opinie aangaande de fiscale aanvaardbaarheid van de betaling van 6,5% “kosten head-office” aan de General Manager van [bedrijf 3] niet mogen geven. De rechtbank overweegt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat deze aan [gedaagde] verweten gedraging - slechts het (ten onrechte) geven van een opinie op de vraag of een bepaalde kostenaftrek door de belastingdienst zou worden geaccepteerd - tot gevolg heeft gehad dat gelden werden weggesluisd. Voorts is onduidelijk gebleven op grond waarvan aan [gedaagde] verweten kan worden dat in 1999 en 2000 gelden van [bedrijf 3] naar [bedrijf 2] zijn overgeboekt, nu [gedaagde] - zo is in 2.1 van dit vonnis als vaststaand aangenomen - pas in 2001 bij [bedrijf 3] betrokken is geraakt.
4.7 [EISER 1] vordert schadevergoeding. Op zijn minst diende hij deugdelijk te onderbouwen op grond van welk feitelijk kader hij meent dat hij recht heeft op schadevergoeding: welk concreet handelen wordt [gedaagde] verweten en op welke wijze vloeit de gevorderde schade voort uit de aan [gedaagde] verweten gedraging? Uit hetgeen [EISER 1] heeft gesteld, kan het antwoord op die vragen niet, althans onvoldoende concreet, worden afgeleid. Het beginsel van de goede procesorde brengt mee dat een wederpartij goed moet kunnen begrijpen waar¬tegen hij zich dient te verdedigen. In dit geval zijn de stellingen van [EISER 1] te vaag. Reeds daarop dient zijn vordering af te stuiten. In het midden kan blijven of het geschil moet worden beoordeeld naar Surinaams recht, wat overigens voor de hand ligt.
4.8 [EISER 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
In het incident
4.9 De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 21 november 2007 de beslissing omtrent de proceskosten aangehouden. In dat vonnis is de gevorderde onbevoegd verklaring toegewezen, maar de gevorderde zekerheidstelling voor de proceskosten afgewezen. Partijen zijn dus over en weer in het (on)gelijk gesteld. De rechtbank zal daarom de proces¬kosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5 De beslissing
De rechtbank,
in het incident,
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak,
wijst af de vordering van [EISER 1];
veroordeelt [EISER 1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 1.136,- aan vast recht en op € 9.633,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege, mr. C. Bouwman en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.
Uitgesproken in het openbaar.
336/204/1729