Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 294539 / HA ZA 07-2696
Uitspraak: 12 augustus 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap
FINATA BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.L.A. van Voskuilen,
- tegen -
1. [gedaagde 1],
2. [gedaagde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. A.W. Dolphijn.
Partijen worden hierna aangeduid als: Finata en [gedaagden]
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 11 oktober 2007 en de door Finata overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in recon¬ventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [gedaagden] hebben een doorlopende kredietovereenkomst d.d. 15 februari 2000 (hierna: de kredietovereenkomst) afgesloten met Finata, onder contractnummer: [contractnummer], voor een maximum bedrag van € 22.689,01 (fl. 50.000,--). In de overeenkomst staat vermeld dat deze tot stand kwam door bemiddeling van GeldGarant B.V. te Hellevoetsluis. Voorts zijn - voor zover van belang - de volgende bepalingen in deze overeenkomst opgenomen:
“(…)
Over de opgenomen gelden brengt de Bank aan kredietnemer een variabele rente in rekening welke thans per maand bedraagt 0,770 %, hetgeen gelijk is aan een effectief kredietvergoedingspercentage op jaarbasis van 9,6 %.
Kredietnemer zal de opgenomen gelden, alsmede de verschuldigde kredietvergoeding aan de Bank terugbetalen in gelijke maandelijkse termijnen van fl. 1.000,00.
(…)
Van toepassing zijn de ALGEMENE VOORWAARDEN KREDIETVERLENING FINATA BANK N.V. 11-94, blad 2 waarvan Kredietnemer verklaart een exemplaar te hebben ontvangen, van de inhoud van deze voorwaarden te hebben kennisgenomen en hiermee accoord te gaan (…)”.
2.2 Bij verklaring van gelijke datum als de kredietovereenkomst - genaamd ‘Aanhangsel behorende bij Finata Continu crediet’, hierna: het Aanhangsel - is in afwijking van het bepaalde in de kredietover¬eenkomst het volgende overeengekomen:
“(…) Gedurende de looptijd van deze overeenkomst is het termijnbedrag dat Kredietnemer op de overeengekomen vervaldata maandelijks zal betalen vastgesteld op een bedrag gelijk aan de in de afgelopen maand ten laste van het krediet geboekte kredietvergoeding (‘aflossingsvrij betaalplan’) (…)”.
2.3 Artikel 12 van Pro voornoemde algemene voorwaarden bepaalt onder meer dat alle op grond van de overeenkomst aan de bank verschuldigde bedragen ineens opeisbaar zijn indien [gedaagden] gedurende ten minste twee maanden achterstallig zijn in de betaling van één vervallen termijnbedrag (wat in dit geval betekent: maandtermijn) en, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijven in de volledige nakoming van hun verplichtingen.
2.4 Eveneens op 15 februari 2000 hebben [gedaagden] een verklaring ondertekend, waarin staat dat [gedaagde 1] aan de bank opdracht geeft ten laste van een aan [gedaagden] verstrekt krediet ad fl. 50.000,-- een bedrag van fl. 21.882,-- over te maken aan de Postbank, ‘zodat er een opname-mogelijkheid blijft van fl 28.118,00 waarvan direct wordt opgenomen fl 28.118,00 (…) welk bedrag onder¬getekende verklaart te hebben ontvangen’.
2.5 [gedaagde 1] heeft met Aegon Financiële diensten B.V. (hierna: Aegon) een vliegwiel-overeenkomst, onder nummer [nummer], gesloten, waarbij [gedaagden] aandelen leaset van Aegon. De aankoopbedragen, de hoofdsom genoemd, bedragen in totaal € 26.666,40. Ook [gedaagde 2] heeft met Aegon een Vliegwiel-overeenkomst gesloten, onder nummer [nummer 2]. De hoofdsom bedraagt in dit geval € 4.986,40. Deze overeenkomsten worden hierna aangeduid als: de vliegwielovereenkomsten.
2.6 In de periode 2000 tot 2005 heeft Finata maandelijkse afschrijvingen gedaan van de bankrekening van [gedaagden] voor de kredietvergoeding.
2.7 Bij brief d.d. 10 oktober 2005 heeft Finata [gedaagden] als volgt bericht:
“In opgemelde zaak (…) is geconstateerd dat de achterstallige termijnen nog niet zijn voldaan. (…) U kunt deze brief beschouwen als de laatste gelegenheid om op normale wijze aan uw betalingsverplichting te voldoen. (…)
Hierbij eisen wij de achterstand van € 847,35 op en sommeren u dit bedrag binnen veertien dagen aan ons over te maken (…). Mocht u hieraan niet voldoen, dan zijn wij (…) genoodzaakt de overeenkomst te beëindigen en onze vordering op te eisen. Deze vordering bedraagt thans € 23.925,03 (…). In dat geval sommeren wij u dit laatstvermelde bedrag binnen een maand na heden te voldoen.
Mocht u ook aan deze laatste sommatie geen gevolg geven dan stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke en zullen wij de incasso van de vordering uit handen geven.”.
2.8 In 2006 en 2007 heeft Finata [gedaagden] herhaaldelijk aangeschreven tot nakoming van een volgens Finata afgesproken betalingsregeling en uiteindelijk tot aflossing van het gehele openstaande bedrag. [gedaagden] hebben in dit kader € 600,-- betaald.
3 Het geschil in conventie
3.1 Finata vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan Finata te betalen de som van € 27.981,81, vermeerderd met de overeengekomen kredietvergoeding, althans ver¬tragings¬vergoeding, althans de wettelijke rente, vanaf 24 september 2007 over de hoofdsom van € 23.925,03 tot aan de dag van de algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
3.2 Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering van Finata, met veroordeling van Finata in de kosten en in de nakosten van het geding.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt nader ingegaan bij de beoordeling.
4 Het geschil in reconventie
4.1 [gedaagden] vorderen - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (1) voor recht verklaart dat de kredietovereenkomst, het Aanhangsel en/of de vliegwielovereenkomsten nietig zijn, althans vernietigd zijn, althans te vernietigen, althans ontbonden te verklaren, althans te ontbinden, (2) Finata veroordeelt om aan [gedaagden] € 600,- te betalen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente en (3) Finata veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten, waaronder de nakosten.
4.2 Het verweer van Finata strekt tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagden], met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.
4.3 Op de stellingen van partijen wordt nader ingegaan bij de beoordeling.
5 De beoordeling
in conventie en reconventie
A Procedurele aspecten
A.1 Nietigheid dagvaarding
5.1 Geen van de door [gedaagden] aangevoerde gronden leidt tot nietigheid van de dagvaarding. Uit de door Finata in het geding gebrachte correspondentie - waarvan de ontvangst niet is betwist - blijkt dat Finata [gedaagden] herhaaldelijk heeft gesommeerd tot nakoming, zodat het verweer dat er rauwelings is gedagvaard alleen daarom al niet slaagt, nog daargelaten dat dit niet leidt tot nietigheid van de dagvaarding. De omstandigheid dat Finata ten onrechte zou hebben nagelaten de verweren van [gedaagden] in de dagvaarding op te nemen, leidt evenmin tot nietigheid van de dagvaarding (zie artikel 120 lid 4 Rv Pro). Dit geldt, op grond van het zelfde wetsartikel, ook voor het verweer dat Finata niet alle stukken bij dagvaarding in het geding zou hebben gebracht.
A.2 Artikel 35 Wbp Pro
5.2 Ingevolge artikel 35 lid 1 van Pro de Wet Bescherming Persoonsgegevens (hierna: Wbp) heeft de betrokkene het recht zich vrijelijk en met redelijke tussenpozen tot de verantwoordelijke te wenden met het verzoek hem mede te delen of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. De verantwoordelijke deelt de betrokkene schriftelijk binnen vier weken mee of de hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. Op grond van artikel 46 lid 1 Wbp Pro kan de belanghebbende zich tot de rechtbank wenden met het schriftelijke verzoek de verantwoordelijke te bevelen alsnog een verzoek als bedoeld in - onder meer - artikel 35 Wbp Pro toe te wijzen. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] zich tot Finata hebben gewend met het in lid 1 van artikel 35 bedoelde Pro verzoek, doet zich thans de situatie van artikel 46 lid 1 Wbp Pro (nog) niet voor.
A.3 Artikel 843a Rv
5.3 Naar de rechtbank begrijpt, vorderen [gedaagden] tevens inzage en afschrift van het dossier dat Finata omtrent [gedaagden] aanhoudt. Deze vordering slaagt niet. Artikel 843a, eerste lid, Rv bindt de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) degene die de vordering doet, dient een rechtmatig belang te hebben en (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. [gedaagden] hebben niet, althans niet voldoende concreet, aangegeven welk belang zij bij hun vordering hebben, zodat niet aan criterium 1 is voldaan. Bovendien is de vordering van [gedaagden] zodanig algemeen geformuleerd dat zij niet voldoet aan de voorwaarde dat het moet gaan om bepaalde bescheiden (criterium 2): het is niet duidelijk van welke stukken anders dan de in het geding gebrachte producties [gedaagden] inzage verlangen.
B Lening, ter beschikkingstelling, ingebrekestelling en opeisbaarheid
5.4 De rechtbank gaat voorbij aan de niet-gemotiveerde stelling van [gedaagden] dat zij niet overeengekomen zouden zijn om een maximaal krediet van € 22.689,01 (fl. 50.000,--) op te kunnen nemen. Immers, [gedaagden] erkennen dat zij de kredietovereenkomst hebben gesloten, en in die overeenkomst is met zoveel woorden bepaald dat er een krediet wordt verstrekt met een maximum van fl. 50.000,--. Dat deze overeenkomst de gemaakte afspraken niet juist weergeeft, is gesteld noch gebleken.
5.5 [gedaagden] betwisten dat zij het krediet hebben opgenomen. De rechtbank acht op grond van de door Finata in het geding gebrachte stukken voorshands bewezen dat het krediet is opgenomen. Immers, Finata heeft een schriftelijke verklaring in het geding gebracht, die - naar Finata onbetwist stelt - door [gedaagden] is ondertekend. In die verklaring wordt opdracht gegeven aan de bank om ten laste van een aan [gedaagden] verstrekt krediet van fl. 50.000,-- een bedrag van fl. 21.882,-- over te maken naar de Postbank. Daarnaast staat in de verklaring dat het resterende bedrag van het krediet, fl. 28.118,--, door ondergetekenden, [gedaagden], is ontvangen. Weliswaar ontkennen [gedaagden] dat deze verklaring onderdeel is van de overeenkomst, maar zij ontkennen niet dat zij dit stuk hebben getekend. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] nog een ander krediet bij Finata hebben waarop deze verklaring zou kunnen zien. Finata heeft vervolgens na ondertekening van de overeenkomst gedurende een periode van circa vijf jaar maandelijks de overeengekomen rentevergoeding afgeschreven van de bankrekening van [gedaagden] zonder dat [gedaagden] hiertegen geprotesteerd hebben. [gedaagden] stellen dat zij dachten dat dit aflossingen ten gunste van de Postbank waren, maar zij stellen geen feiten of omstandigheden op grond waarvan zij dit konden menen. Gelet op hun bewijsaanbod zullen [gedaagden] worden toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat het krediet is opgenomen op de wijze zoals weergegeven in productie 3 bij conclusie van repliek in conventie.
5.6 Indien [gedaagden] slagen in het tegenbewijs, dan zal de vordering van Finata worden afgewezen.
5.7 Indien [gedaagden] niet slagen in het tegenbewijs, dan staat vast dat Finata het krediet van fl. 50.000,-- heeft verschaft en dat [gedaagden] hiervan gebruik gemaakt hebben. Afgezien van de overige verweren van [gedaagden] die hierna in § C e.v. zullen worden behandeld, geldt in dat geval het volgende:
a. [gedaagden] waren een maandelijkse rentevergoeding verschuldigd. Uit hetgeen partijen over en weer stellen blijkt dat in oktober 2005 een betalingsachterstand was ontstaan van ten minste één maandtermijn, gedurende ten minste twee maanden. Finata heeft bij brief d.d. 10 oktober 2005 [gedaagden] gesommeerd tot nakoming en aangekondigd dat de overeenkomst zou worden beëindigd en de hoofdsom zou worden opgeëist indien de betalingsachterstand niet zou worden aangevuld. Tevens zijn [gedaagden] in gebreke gesteld voor het geval zij niet aan de sommatie voldeden.
b. Gelet op deze betalingsachterstand en ingebrekestelling is voldaan aan de gronden voor opeising van het krediet zoals vervat in artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden van Finata. De toepasselijkheid van deze voorwaarden is echter in geschil, nu [gedaagden] betwisten dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, hetgeen de rechtbank - mede gelet op de eis in reconventie - begrijpt als een beroep op vernietiging als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder b BW. De bewijslast van de terhandstelling van de algemene voorwaarden rust op Finata als de gebruiker van die voorwaarden. Echter, met de verklaring in de kredietovereenkomst dat [gedaagden] de algemene voorwaarden hebben ontvangen, is Finata in dit bewijs geslaagd, behoudens tegenbewijs door [gedaagden] (zie artikel 157 lid 2 Rv Pro). [gedaagden] zullen worden toegelaten tot het tegenbewijs tegen het (vooralsnog) vaststaande feit dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld.
c. Indien [gedaagden] niet slagen in het tegenbewijs ten aanzien van de algemene voorwaarden, kan de vordering van Finata voor wat betreft de hoofdsom worden toegewezen, tenzij een van de overige hierna te bespreken verweren van [gedaagden] tot een ander oordeel leidt. Indien [gedaagden] wel slagen in dit bewijs, dan moet er vanuit gegaan worden dat de algemene voorwaarden niet toepasselijk zijn, zodat er geen contractueel overeengekomen opzeggingsbeding geldt. Dit laat onverlet de mogelijkheid van een rechterlijke ontbinding als bedoeld in artikel 44 WCK Pro, maar dit artikel kan de rechtbank niet ambtshalve toepassen. Wel zijn - ook los van een opeising van het krediet en/of ontbinding - de reeds vervallen maandtermijnen opeisbaar.
C Colportage
5.8 [gedaagden] voeren een aantal verweren op basis van de stelling dat er sprake is van colportage. Centraal staat hierbij dat [gedaagden] stellen dat er sprake is van kredietcolportage, wat in strijd is met artikel 6 Colportagewet Pro. Daarnaast stellen [gedaagden] dat de kredietovereenkomst in strijd is met diverse andere bepalingen van de Colportagewet en dat de overeenkomst ook daarom vernietigbaar of nietig is. Deze andere bepalingen behoeven echter geen bespreking. Indien er sprake is van colportage, dan is er sprake van kredietcolportage en in dat geval is de kredietovereenkomst op grond van artikel 23 Colportagewet Pro vernietigbaar. Bij bespreking van mogelijke andere gronden van vernietigbaarheid of nietigheid op basis van de Colportagewet hebben [gedaagden] daardoor geen belang.
5.9 De vraag is dan ook of er sprake is van colportage. Er is sprake van colportage in de zin van de Colportagewet als iemand in de uitoefening van een beroep of bedrijf een particulier tot het sluiten van een overeenkomst tracht te bewegen door persoonlijk bezoek. Van belang is daarbij bij wie in overwegende mate het initiatief tot het persoonlijk bezoek heeft gelegen. Een persoonlijk bezoek dat in overwegende mate voortvloeit uit initiatief van degene die wordt bezocht, valt niet onder de Colportagewet. Indien echter een consument reageert op een advertentie van de verkoper en na persoonlijk bezoek van de verkoper tot koop besluit, is sprake van colportage.
5.10 De rechtbank wenst door partijen nader te worden voorgelicht over de feitelijke gang van zaken en zal daarom een comparitie van partijen gelasten. Daarbij wil de rechtbank met name voorgelicht worden over de navolgende punten:
a. hoe is de aanvraag door [gedaagden] voor een krediet bij Finata tot stand gekomen? Op wiens initiatief zijn de aanvragen van 12 januari 2000 opgesteld en naar Finata verzonden?
b. wat was de gang van zaken na de kredietaanvraag tot aan het huisbezoek op 15 februari 2000;
c. wat was de rol van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de kredietaanvraag en de kredietovereenkomst en welke afspraken bestonden er tussen Finata en de tussenpersoon?
5.11 De rechtbank overweegt voorts over de Colportagewet nog als volgt. Het verweer van [gedaagden] dat op grond van artikel 26 van Pro de Colportagewet nakoming alleen gevorderd kan worden op de negende dag na de dag dat de Kamer van Koophandel een dagtekening van een exemplaar van de overeenkomst heeft geplaatst, slaagt niet. Immers, als er sprake is van colportage, dan is er sprake van een vernietigbare (en door [gedaagden] dus terecht vernietigde) overeenkomst en dan is de grondslag van de vordering van Finata niet langer nakoming, maar onverschuldigde betaling, zodat artikel 26 Colportagewet Pro toepassing mist.
D WCK
D.1 Inleiding
5.12 Tussen partijen is niet in geschil dat de kredietovereenkomst een krediettransactie in de zin van de WCK is. [gedaagden] stellen dat de kredietovereenkomst op grond van verschillende bepalingen van de WCK nietig danwel vernietigbaar is.
D.2 Strijd met artikel 9 WCK Pro (geen WCK vergunning)
5.13 Gelet op het processuele debat hierover, dient Finata een afschrift van haar vergunning ex artikel 9 WCK Pro voorafgaand aan de comparitie in het geding te brengen.
D.3 Strijd met artikel 28 WCK Pro (onderzoek naar draagkracht)
5.14 Artikel 28 lid 1 WCK Pro vereist dat de kredietgever een deugdelijk onderzoek doet naar de financiële draagkracht van de kredietnemer. [gedaagden] stellen dat dit niet is gebeurd en dat de overeenkomst hun draagkracht te boven gaat, nu zij moeten rondkomen van een bijstandsuitkering. Aan dit verweer wordt voorbijgegaan. Finata heeft bij conclusie van repliek stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat er onderzoek is gedaan naar de financiële draagkracht van [gedaagden], waaronder een werkgeververklaring en meerdere loonstrookjes. Tegen deze achtergrond had het op de weg van [gedaagden] gelegen om nader en concreet onderbouwd aan te geven dat en waarom er geen sprake was van een deugdelijk onderzoek en dat de overeenkomst hun draagkracht te boven gaat. De enkele - niet nader uitgewerkte - stelling dat hun kosten onvoldoende in het onderzoek meegenomen zijn, is hiervoor ontoereikend, omdat uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat hun vaste lasten in het onderzoek zijn betrokken.
D.4 Strijd met artikel 27 lid 3 WCK Pro (commissie tussenpersoon)
5.15 [gedaagden] beroepen zich op de nietigheid van de kredietovereenkomst nu de tussenpersoon, naar [gedaagden] vermoeden, een commissie heeft ontvangen voor het tot stand brengen van de overeenkomst(en) met Finata en/of Aegon hetgeen ingevolge lid 3 van artikel 27 WCK Pro nietigheid meebrengt. Dit verweer slaagt niet, nu [gedaagden] het vermoeden dat er een commissie zou zijn betaald, op geen enkele wijze onderbouwen.
D.5 Strijd met artikel 30 WCK Pro (afschrift kredietovereenkomst)
5.16 [gedaagden] stellen dat in strijd met artikel 30 lid 2 WCK Pro geen afschrift is gelaten aan [gedaagden] van (een door Finata getekend) exemplaar van de kredietovereenkomsten, van het aanhangsel en van de vliegwielovereenkomsten. Evenmin zijn de algemene voorwaarden overhandigd, aldus [gedaagden] Zij betogen dat de kredietovereenkomst daarom vernietigbaar is en doen een beroep op vernietiging. Finata betwist dit en beroept zich daarnaast op verjaring.
5.17 De rechtbank beslist hierover als volgt. Op grond van artikel 30 lid 2 WCK Pro is een kredietovereenkomst vernietigbaar, indien de kredietnemer geen door de kredietgever getekend afschrift van de kredietovereenkomst heeft ontvangen. Anders dan [gedaagden] betogen, ziet de rechtbank geen aanleiding om ook de algemene voorwaarden hieronder te brengen. De strekking van artikel 30 lid 2 WCK Pro is immers dat de consument een afschrift behoudt waaruit de belangrijkste voorwaarden van de overeenkomst blijken (vergelijk lid 3 van dat artikel). Wat betreft de vliegwielovereenkomst betreft, geldt dat [gedaagden] niet stellen op welke grond de WCK hierop van toepassing zou zijn, zodat daaraan voorbijgegaan wordt.
5.18 Vastgesteld zal daarom moeten worden of [gedaagden] geen door Finata getekend afschrift hebben gehad van de kredietovereenkomst. Indien dat het geval is, dan is de overeenkomst op grond van artikel 30 lid 4 WCK Pro vernietigbaar. Het beroep van Finata op verjaring staat hieraan niet in de weg (zie artikel 3:51 lid 3 BW Pro). Ook het betoog van Finata dat [gedaagden] gedurende meer dan vijf jaar uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven, staat niet in de weg aan een geslaagd beroep op artikel 30 lid 3 WCK Pro. Het zou in strijd met de consumentenbeschermende strekking van artikel 30 WCK Pro zijn, indien betalingen die door de consument zijn gedaan terwijl hij niet wist van de vernietigbaarheid, aan hem tegengeworpen zouden kunnen worden.
5.19 De bewijslast dat [gedaagden] een afschrift van de kredietovereenkomst hebben gehad, rust op grond van artikel 150 Rv Pro op Finata (vergelijk in een andere context: LJN BD1394). Finata zal tot dit bewijs worden toegelaten.
E Overige verweren
E.1 Relatie tot de vliegwielovereenkomsten
5.20 [gedaagden] stellen dat de kredietovereenkomst mogelijk is gesloten als financiering voor de vliegwielovereenkomsten met Aegon. Zij stellen dat de vliegwielovereenkomsten overeenkomsten van huurkoop zijn en dat dit met zich meebrengt dat de kredietovereenkomst onderdeel van deze huurkoop vormt. De rechtbank gaat hieraan voorbij. [gedaagden] houden weliswaar voor mogelijk dat het krediet is gebruikt voor de financiering van de vliegwielovereenkomsten, maar zij betwisten dit gelijktijdig.
E.2 Strijd met dwingend recht en/of goede zeden en/of openbare orde
5.21 [gedaagden] stellen dat de kredietovereenkomst qua inhoud en/of strekking in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde. Voor zover [gedaagden] betogen dat de kredietovereenkomst in strijd is met de Colportagewet en/of de WCK, is daarop hiervoor reeds ingegaan. Voor het overige zijn er geen feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel kunnen dragen dat de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en/of openbare orde. Het enkele feit dat er sprake is van een bezoek thuis, is hiervoor onvoldoende.
E.3 Causaliteit en eigen schuld
5.22 [gedaagden] betogen dat Finata dient te bewijzen dat de gepretendeerde schade door Finata is geleden en dat, voor zover vast komt te staan dat Finata schade heeft geleden, Finata eigen schuld heeft aan het ontstaan daarvan, zodat de vordering van Finata daarom dient te worden afgewezen. Dit verweer slaagt niet omdat Finata geen schadevergoeding vordert; Finata vordert terugbetaling van geleend geld.
E.4 Matiging ex artikel 6:109, 6:2 en 6:248 BW
5.23 Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding kunnen zijn voor een geslaagd beroep op matiging. De omstandigheid dat [gedaagden] een (te) geringe draagkracht hebben, is een omstandigheid die volgens vaste rechtspraak naar verkeers¬opvattingen voor hun risico komen. Het betoog van [gedaagden] dat de mate van hun schuld gering is en dat er sprake zou zijn van een kleine onachtzaamheid die tot grote aansprakelijkheidsrisico’s leiden, miskent dat het hier gaat om de terugbetaling van geleend geld. Schuld danwel onachtzaamheid aan de zijde van [gedaagden] is niet aan de orde.
E.5 Buitengerechtelijke incassokosten en nakosten
5.24 Het verweer van [gedaagden] ten aanzien van buitengerechtelijke incassokosten behoeft geen behandeling nu dergelijke kosten niet zijn gevorderd. Dit geldt ook van het verweer tegen nakosten.
E.6 BTW over explootkosten
5.25 [gedaagden] hebben bij conclusie van antwoord betwist dat Finata de omzetbelasting over de kosten van de dagvaarding niet kan verrekenen, maar hebben niet gereageerd op de nadere uitleg hierover van Finata bij conclusie van repliek. Aan dit verweer wordt daarom voorbijgegaan.
F Verdere procesverloop
5.26 Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank de comparitie (zie onder 5.10) en eventueel getuigenverhoor (zie onder 5.5 en 5.17) op dezelfde dag plannen. Indien er op de comparitie geen schikking wordt bewerkstelligd, zal direct aansluitend met het horen van getuigen worden begonnen.
5.27 De rechtbank merkt reeds thans het volgende op. Indien vast zou komen te staan dat de kredietovereenkomst vernietigbaar is op grond van de Colportagewet of de WCK, dan slaagt het beroep van [gedaagden] op vernietiging. Finata kan [gedaagden] niet tegenwerpen dat hun beroep hierop verjaard zou zijn (vergelijk artikel 3:51 lid 3 BW Pro). Anders dan [gedaagden] betogen, leidt de vernietiging van de kredietovereenkomst echter niet tot de conclusie dat het geleende geld niet terugbetaald hoeft te worden. Het gevolg van de (terugwerkende kracht van) de vernietiging is dat Finata het geld (als het inderdaad is aangewend op de door Finata gestelde wijze) onverschuldigd aan [gedaagden] ter beschikking heeft gesteld, zodat Finata het geld kan terugvorderen op grond van artikel 6:203 BW Pro. De verplichting tot terugbetaling van de geleende hoofdsom wordt door de vernietiging dan ook niet geraakt, behoudens bij de toepassing van artikel 23 lid 3 van Pro de Colportagewet en de rechtbank ziet geen aanleiding tot toepassing daarvan Wel heeft de vernietiging gevolgen voor de toepasselijke rente, omdat na vernietiging de overeengekomen rente niet langer van toepassing is.
5.28 Alle overige beslissingen worden aangehouden.
6 De beslissing
De rechtbank,
in conventie en reconventie
alvorens verder te beslissen,
a. beveelt ieder van partijen, Finata deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en gedaagden in persoon, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn, op een nader te bepalen datum en tijdstip tot het geven van inlichtingen zoals in dit vonnis nader aangegeven en teneinde een schikking te beproeven;
b. laat:
(i) [gedaagden] toe tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat het krediet is opgenomen op de wijze zoals weergegeven in productie 3 bij conclusie van repliek in conventie;
(ii) [gedaagden] toe tot het tegenbewijs tegen het vooralsnog vaststaande feit dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld;
(iii) Finata toe tot het bewijs dat [gedaagden] een afschrift van de kredietovereenkomst hebben ontvangen;
c. bepaalt dat indien [gedaagden] en/of Finata dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
d. bepaalt dat de advocaten van partijen binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan hun respectieve zijde in de maanden september tot en met december 2009, waarna dag en uur van de comparitie en van verhoren zullen worden bepaald;
e. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1295/ 1876