Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 316411 / HA ZA 08-2449
Uitspraak: 5 augustus 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiseres],
wonende te Rotterdam-Hoogvliet,
eiseres,
advocaat mr. C.P. van den Berg,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te Spijkenisse,
gedaagde,
advocaat mr. H.R. Flipse.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 25 september 2008 en de door [eiseres] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 11 februari 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- brief van mr. Van den Berg d.d. 31 maart 2009, met bijlagen;
- brief van mr. Van den Berg d.d. 11 mei 2009, met bijlage;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 12 mei 2009;
- brief van mr. Van den Berg d.d. 15 mei 2009, met bijlage;
- beslagstukken van het op 11 september 2008 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste
van [gedaagde] gelegde conservatoire derdenbeslag;
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 Tussen [eiseres] en [gedaagde] is op basis van een offerte van 4 juni 2007 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.
In deze offerte is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"Omschrijving opdracht:
Het uitbreiden van de woning door het aanbouwen van een uitbouw volgens de door u geleverde bouwtekening. Betreffende uitbouw zal casco worden opgeleverd. Dit zal inhouden dat de fundering, de binnen en buitenmuren (inclusief de scheidingsmuren van de toekomstige badkamer en toilet en uitsparingen voor de toekomstige deuren en deurposten) en het dak volgens de door u geleverde bouwtekening zal worden gemaakt. […]
De aangebouwde ruimte zal voorts aan de binnenzijde voorzien worden van 2 deuropeningen, te weten in de gang van de bestaande woning, tussen de trap en het toilet en in de keuken. Beide deuropeningen geven hiermee toegang tot de aanbouw. […]
Zoals in mondeling overleg is overeengekomen, zult u zorg dragen voor de ramen, kozijnen en buitendeur. Het plaatsen van de door u aangekochte ramen, kozijnen en deuren zijn in deze offerte wel meegerekend en worden volgens de door u geleverde bouwtekening geplaatst.
[…]
Kosten opdracht inclusief uurloon en materiaal:
De kosten voor de casco aanbouw bedragen in totaal circa 35.000 euro inclusief BTW.
[…]
Betalingsvoorwaarden:
De betaling van eerder genoemde en bedoelde opdracht geschiedt in 3 fasen. Te weten de startfase, een tussenfase en een eindfase van respectievelijk 10.000 euro, 15.000 euro en het resterende eindbedrag, circa 10.000 euro. […]
Het 3e termijn zal het resterende eindbedrag zijn welke bij oplevering van de opdracht aan u gefactureerd wordt."
2.2 In opdracht van [eiseres] zijn de bouwtekeningen en constructieberekeningen uitge¬voerd door [persoon 1] (hierna: "[persoon 1]"). De in de aanbouw verwerkte deuren en kozijnen zijn geleverd door [eiseres].
2.3 [gedaagde] is op 4 juli 2007 met de realisatie van de aanbouw begonnen. Op
20 augustus 2007 heeft hij [eiseres] meegedeeld dat de aanbouw gereed was voor oplevering. [eiseres] heeft het laatste termijnbedrag in augustus 2007 voldaan en het op 20 augustus 2007 gedateerde opleverings¬formulier voor akkoord ondertekend.
Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"Indien u tevreden bent over het […] geleverde werk verzoeken wij u dit formulier te ondertekenen. Middels dit formulier is de opdracht […] in goede orde afgesloten."
2.4 Bij brief van 20 maart 2008 heeft [eiseres], voor zover hier van belang, het volgende aan [gedaagde] bericht:
"Naar aanleiding van een bezoek van Bouw en Woning Toezicht van de Gemeente Rotterdam, betreffende de oplevering van de door u gerealiseerde aanbouw aan mijn woning, wil ik u het navolgende vermelden.
Tijdens eerder genoemde controle is gebleken dat de aanbouw aan mijn woning op diverse punten is afgekeurd. Deze punten hebben enerzijds te maken met de manier waarop de werkzaamheden door u zijn uitgevoerd en anderzijds met het niet werken volgens de bouwtekening danwel wettelijke bouwvoorschriften. Genoemde bouwtekening, welke door de Gemeente Rotterdam al waren goedgekeurd, waren u ruim voor aanvang van de aanbouw overhandigd zodat u een offerte en werkplan kon maken. Tijdens de controle is onder andere naar voren gekomen dat:
- Er scheef en bobbelig gemetseld is, en de muren tevens scheef staan,
- Er niet op een juiste manier is gevoegd,
- De dorpels ofwel vensterbanken aan de buitenzijde van de aanbouw schots en
scheef staan,
- Het raam van de keuken scheef geplaatst is,
- De buitendeuren, zowel voor als aan de achterzijde niet goed afgewerkt, danwel scheef geplaatst zijn,
- Er vermoedelijk diverse lekkages zijn, waardoor de muur continu nat blijft,
- De binnenmuren van de uitbouw scheef zijn en niet haaks,
- Er geen ventilatiesysteem is aangebracht in de uitbouw voor de keuken, toilet en badkamer,
- Er geen of te weinig ventilatieroosters zijn geplaatst in de buitenmuren,
- De binnen muren slordig en slecht zijn afgewerkt door lijm, cement en het gebruik van diverse soorten materiaal, bijvoorbeeld Silkastenen gecombineerd met bakstenen,
- De uitsparingen voor de deurposten scheef en slordig zijn afgezaagd,
- De balken van het dak met de kopse zijn kant tegen de buitenmuur zijn geplaatst waardoor er vocht in die balken getrokken wordt.
[…]
Als gevolg van de uitspraken die door Bouw en Woning Toezicht zijn gedaan, alsmede de aannemer van de Gehandicapten Voorziening, zal in de loop van volgende week een complete bouwinspectie plaatsvinden. Genoemde bouwinspecteurs zullen de gehele bouw doornemen, inclusief de schriftelijke bescheiden die in relatie staan met de aanbouw aan mijn woning. De bevindingen van deze bouwinspecteurs zullen in een rapportage worden opgenomen waaruit onder andere herstelpunten zullen voortvloeien."
2.5 Op 25 maart 2008 heeft [persoon 2] van Perfectbouw B.V. de door [gedaagde] gerealiseerde aanbouw geïnspecteerd. Van deze inspectie is op 28 maart 2008 een bouw¬kundig rapport opgesteld. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"Verkorte samenvatting van de bevindingen
Tijdens het onderzoek is zichtbaar dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd door een aannemer welke niet ter zake kundig is, het toepassen van de juiste maatvoering niet beheerst en de schade als gevolgen van een foute detaillering niet heeft kunnen inschatten. Op div. onderdelen zijn zeer grove fouten gemaakt, bij het herstellen van deze gebreken dient rekening te worden gehouden met het deels slopen van de aanbouw. Het metselwerk aan de buitenzijde is niet vlak en strak uitgevoerd waardoor er op korte termijn lekkages verwacht kunnen worden."
2.6 [eiseres] heeft bij brief van 31 maart 2008 [gedaagde] bericht dat, gelet op het bouwkundig rapport van Perfectbouw B.V., de aanbouw deels gesloopt moet worden alvorens deze te kunnen herstellen en dat de kosten daarvoor worden begroot op € 15.775,-- waarbij de kosten van stut-, sloop- en steigerwerk, de kosten van (vervolg)schade en de kosten voor de overige niet professionele afwerkingen en details niet zijn meegerekend. Voorts is in deze brief, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"Ik stel u dan ook in de gelegenheid om de punten uit eerder genoemde bouwkundige rapportage te herstellen met gebruikmaking van de nog in uw bezit zijnde bouwtekening.
[…]
Ik verwacht van u dat er binnen 2 weken gestart wordt na dagtekening met de herstelwerkzaamheden en dat de in het rapport genoemde herstelpunten voor 15 mei 2008 afgerond zullen zijn.
[…]
Indien u van de gelegenheid tot herstel van de geleden schade, genoemd in de bouwkundige rapportage, geen gebruik wilt maken ben ik genoodzaakt dit geschil over te dragen aan een jurist."
2.7 In opdracht van [eiseres] is op 23 juli 2008 door Lengkeek, Laarman & De Hosson (hierna: "Lengkeek") terzake de door [gedaagde] gerealiseerde aanbouw een deskundi¬genrapport opgesteld. Lengkeek heeft de herstelkosten begroot op € 20.934,--.
In het deskundigenrapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"Toedracht van de schade:
[…]
Thans is gebleken dat de werkzaamheden niet conform de maatvoering op de bouwtekening zijn uitgevoerd. Belangrijke constructieve details zijn door tegenpartij zonder overleg en naar eigen inzicht aangepast, waarbij de geldende bouwregels zijn overtreden en thans gevaarlijke situaties ter plaatse aanwezig zijn.
Daarnaast voldoet het uitgevoerde werk niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk."
2.8 [eiseres] heeft [gedaagde] in kort geding gedagvaard en gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 16.124,-- aan [eiseres]. De voorzienin¬gen¬rechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 25 juni 2008 de vordering van [eiseres] afgewezen.
3 De vordering
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. het [eiseres] toe te staan om haar ex artikel 3:299 BW te machtigen om zorg te dragen voor herstel van de schade overeenkomstig het rapport van Lengkeek en [gedaagde] daarbij te veroordelen aan [eiseres] te betalen de met het herstel gemoeide kosten als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde], waarbij [gedaagde] wordt veroordeeld om binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van
€ 20.934,-- (inclusief BTW) als voorschot op de kosten van herstel alsmede [gedaagde] te veroordelen om, indien de herstelkosten voornoemd bedrag
overstijgen, ook het meerdere binnen 14 dagen na oplevering van het herstelwerk aan [eiseres] te voldoen, één en ander onder overlegging van nota’s;
subsidiair:
II. [gedaagde] te veroordelen tot herstel van de gebreken aan de aanbouw, onder begeleiding van Lengkeek dan wel een nader te benoemen deskundige, waarbij binnen twee weken na het ten deze te wijzen vonnis een aanvang wordt gemaakt met die werkzaamheden, waarna deze worden afgerond binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen aantal werkdagen, op straffe van verbeurte van een ten behoeve van [eiseres] onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 2.000,-- per werkdag, een gedeelte van een dag voor een gehele dag gerekend, alsmede een bedrag te begroten ten behoeve van een deskundigenbegeleiding door Lengkeek dan wel een nader te benoemen deskundige en [gedaagde] te veroordelen dit bedrag aan [eiseres] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding;
primair en subsidiair:
III. [gedaagde] te veroordelen een bedrag van € 1.637,77 inclusief BTW te betalen aan [eiseres], wegens door haar noodzakelijk gemaakte deskundigenkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding;
IV. [gedaagde] te veroordelen een bedrag van € 367,-- te voldoen aan [eiseres], wegens door haar noodzakelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding;
V. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van de advocaat van [eiseres].
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [gedaagde] is jegens [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk. Medio februari 2008 heeft [eiseres] moeten constateren dat de door [gedaagde] gerealiseerde aanbouw niet voldoet aan de eisen van goed vakwerk en niet geschikt is voor zijn normale bestemming doordat sprake is van een gevaarlijke situatie. [eiseres] heeft [gedaagde] bij brief van 20 maart 2008 van de geconstateerde (constructieve) gebreken op de hoogte gesteld. [gedaagde] is in verzuim aangezien hij, ondanks daartoe bij brief van 31 maart 2008 in de gelegenheid te zijn gesteld, de gebreken niet heeft hersteld. [eiseres] is daardoor genoodzaakt zelf zorg te dragen voor het herstel van de gebreken. De daaraan verbonden kosten dienen door [gedaagde] te worden vergoed.
3.2 Voor het geval dat [gedaagde] alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld om de door Lengkeek geconstateerde gebreken te herstellen, dan dient dat herstel te geschieden onder begeleiding van Lengkeek dan wel een (nog) te benoemen deskundige.
3.3 [eiseres] heeft voorts aanspraak op vergoeding van de kosten van de door haar ingeschakelde deskundigen Perfectbouw B.V. en Lengkeek.
Voorts heeft [eiseres] aanspraak op vergoeding van de verschuldigde buiten¬gerechtelijke incasso¬kosten ad € 367,--.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, althans de subsidiaire vordering in die zin toe te wijzen als in de conclusie van antwoord sub 40 en 43 nader omschreven, met veroor¬deling uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding, het salaris van de advocaat van [gedaagde] daaronder begrepen, en met de bepaling dat proceskosten binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis aan [gedaagde] moeten zijn betaald, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling is verschuldigd.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 [eiseres] heeft niet tijdig bij [gedaagde] geklaagd over de gestelde gebreken.
Gelet op de aard en de omvang van de gebreken moeten die, indien al aanwezig, bij de oplevering op 20 augustus 2007 en ook daarna steeds zichtbaar zijn geweest. Voor zover dat niet het geval is en [eiseres] de gestelde gebreken zelf niet had kunnen ontdekken, hadden de klussers en de onderaannemers die na de opleve¬ring van de aanbouw in haar woning werkzaam waren, daarvan melding moeten maken. [eiseres] moet dan ook al in augustus, althans november 2007, volledig op de hoogte zijn geweest van de gestelde gebreken. [eiseres] heeft echter eerst op 20 maart 2008 bij [gedaagde] voor het eerst geklaagd over de door haar gestelde gebreken. Daarmee is de klachttermijn van artikel 6:89 BW ruimschoots overschreden. Dienten¬gevolge heeft [eiseres] haar rechten verloren.
4.2 De aanbouw is op 20 augustus 2007 middels het opleveringsformulier opgeleverd en daarmee door [eiseres] goedge¬keurd. Op [eiseres] als opdrachtgever rustte op grond van artikel 7:758 lid 3 BW een onderzoeksplicht. Een groot deel van de gestelde gebreken, voor zover al aanwezig ten tijde van de oplevering, zijn gebreken die bij de oplevering door [eiseres] geconstateerd hadden kunnen en moeten worden. [gedaagde] is niet aanspra¬ke¬¬¬¬lijk indien [eiseres] dat niet gedaan heeft.
4.3 Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde]. De gestelde gebreken worden betwist en waren in ieder geval ten tijde van de oplevering niet aanwezig. De rapportages van Perfectbouw B.V. en Lengkeek worden betwist. In ieder geval is daarin geen rekening gehouden met de beperkte omvang van de aan [gedaagde] verstrekte opdracht. [gedaagde] is niet gehouden tot het verrichten van (herstel)¬
werk¬¬¬¬¬zaam¬¬heden, zoals het frezen van het leidingwerk, voor zover die buiten het bestek van de opdracht vallen. [eiseres] heeft voor dergelijk meerwerk geen opdracht verstrekt.
Na de oplevering van de aanbouw zijn derden met de aanbouw bezig geweest. De kans is groot dat de gestelde gebreken als gevolg van door derden verrichte werkzaamheden zijn ontstaan. [gedaagde] was uitsluitend verantwoordelijk voor de bouw van het casco. De afbouw en de installatie¬werkzaamheden zouden door derden worden verricht.
4.4 De door [eiseres] aangeschafte en aan [gedaagde] geleverde materialen waren tweedehands en niet in overeenstemming met de door de architect opgegeven maten. [gedaagde] is gelet op artikel 7:760 BW niet verantwoordelijk voor gebreken die zijn ontstaan wegens door [eiseres] aangeleverde (ondeugdelijke) zaken en voor fouten of gebreken in de door de haar verstrekte plannen, tekeningen en berekeningen.
4.5 [gedaagde] is door de brief van 31 maart 2008 niet in verzuim gekomen aangezien die brief niet als een sommatie c.q. ingebrekestelling kan worden aangemerkt. In die brief is slechts de verwachting uitgesproken dat de in de rapportage van Perfectbouw B.V. genoemde gebreken zullen worden hersteld. Voorts heeft geen omzetting ex artikel 6:87 lid 1 BW plaatsgevonden.
4.6 Voor zover komt vast te staan dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de uitvoering van zijn werkzaamheden en hij daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk is, beroept [gedaagde] zich ten aanzien van de niet verborgen gebreken op de aansprakelijkheids¬beperking zoals bepaald in artikel 12 van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat aan de zijde van [gedaagde] sprake is geweest van opzet of grove schuld.
4.7 [gedaagde] heeft steeds aangeboden om, indien er sprake zou zijn van verborgen gebre¬ken, herstel te plegen. Deze gebreken dienen door een onafhankelijke deskundige te worden vastgesteld.
4.8 [gedaagde] betwist de omvang en de ernst van de gebreken en de gevorderde herstelkosten die grotendeels betrekking hebben op gebreken die buiten de verantwoor¬delijkheid van [gedaagde] vallen. De kosten van begeleiding moeten voor rekening van [eiseres] blijven, de dwangsom is niet toewijsbaar, althans moet worden gematigd en gemaximeerd.
4.9 [gedaagde] betwist de verschuldigdheid van de door [eiseres] gestelde deskundigen- en buitengerechtelijke kosten.
5 De beoordeling
5.1 De vraag dient te worden beantwoord of [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming. Alvorens hierop in te gaan, zal de rechtbank eerst de sub 4.1, 4.2 en 4.4 weergegeven verweren van [gedaagde] bespreken.
Beroep op artikel 6:89 BW en artikel 7:758 lid 3 BW
5.2 Volgens [eiseres] heeft zij binnen bekwame tijd nadat zij de (construc¬tieve) gebreken heeft ontdekt daarover bij [gedaagde] geklaagd. [eiseres] heeft daartoe gesteld dat zij, na daarop door de heer [persoon 3] van de gemeente Rotter¬dam, afdeling Bouw- en Woningtoezicht, te zijn gewezen, eerst medio februari 2008 de constructieve gebreken terzake de aanbouw heeft ontdekt en dat zij [gedaagde] daarvan bij brief van 20 maart 2008 op de hoogte heeft gesteld. Ter comparitie heeft [eiseres] gesteld dat zij alle gebreken die voor haar zichtbaar waren al voor het tekenen van het opleveringsformulier bij [gedaagde] heeft gemeld. Voorts heeft zij gesteld dat zij na de oplevering van de aanbouw in de periode september 2007 tot en met januari 2008 (abusievelijk is in het proces-verbaal vermeld september 2008 tot en met januari 2009) (telefonisch) diverse keren heeft geklaagd over lekkages en een aantal afwerkpunten, waaronder gebreken aan het hang- en sluitwerk, het metselwerk, en te smalle deuropeningen. Volgens [eiseres] dient het beroep van [gedaagde] op de in artikel 7:758 lid 3 BW geregelde décharge van de aannemer bij oplevering te worden verworpen aangezien sprake is van verborgen gebreken die ten tijde van de oplevering door een leek en dus ook door haar niet te constateren waren.
5.3 Op grond van het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW is een aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Door de wetgever wordt artikel 7:758 lid 3 BW gezien als een uitwerking van het bepaalde in artikel 6:89 BW (rechtsverlies door niet-tijdig protesteren). De ratio van artikel 6:89 BW is de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.
5.4 Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres], gelet ook op de sub 2.4 tot en met 2.6 weergegeven feiten, tijdig geklaagd indien komt vast te staan dat de gestelde (constructieve) gebreken ten tijde van de oplevering van de aanbouw uitsluitend door een deskundige konden worden vastgesteld. Indien zulks komt vast te staan, dient het beroep van [gedaagde] op artikel 7:758 lid 3 BW en artikel 6:89 BW te worden verworpen. Alvorens hieromtrent verder te beslissen, wenst de rechtbank de uitkomsten van het hierna te noemen deskundigenrapport af te wachten.
5.5 Voor zover (een aantal van) de gestelde gebreken ten tijde van de oplevering zichtbaar waren en [eiseres] die op het tijdstip van oplevering redelijkerwijze had moeten ontdekken, is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] daarover ten tijde van de oplevering of direct daarna had moeten klagen. Als onweersproken staat vast dat [eiseres] tijdig geklaagd heeft over een lekkage en dat [gedaagde] in verband daarmee loodgieters¬werkzaamheden heeft laten verrichten door een onderaannemer.
Nu de stelling van [eiseres] dat zij direct na de oplevering van de aanbouw (telefonisch) heeft geklaagd over onder meer gebreken aan het hang- en sluitwerk, het metselwerk, en te smalle deuropeningen, niet wordt gedragen door de door partijen overgelegde stukken en door [gedaagde] gemotiveerd is betwist, ligt het in beginsel op de weg van [eiseres] haar stelling te bewijzen. Alvorens hieromtrent verder te beslissen, wenst de rechtbank de uitkomsten van het hierna te noemen deskundigenrapport af te wachten.
Verzuim
5.6 In artikel 7:759 lid 1 BW is bepaald dat indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, de opdrachtgever, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, aan de aannemer de gelegenheid moet geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, onverminderd de aansprakelijkheid van de aannemer voor schade ten gevolge van de gebrekkige oplevering.
In lid 2 van artikel 7:759 BW is bepaald dat de opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schade¬vergoeding. Indien de aannemer hieraan niet voldoet, zal de opdrachtgever de gebreken voor eigen rekening kunnen laten wegnemen en de kosten daarvan als schade op de aannemer kunnen verhalen.
[gedaagde] is bij brief d.d. 31 maart 2008 van [eiseres] in de gelegenheid gesteld de gebreken binnen een redelijke termijn te verhelpen. Vervolgens heeft [gedaagde] meegedeeld aan [eiseres] dat hij niet tot herstel van de gestelde gebreken zou overgaan, met uitzondering van eventuele door een deskundige vast te stellen gebreken.
Ter comparitie van partijen is zijdens [gedaagde] erkend dat hij was uitgenodigd aanwezig te zijn bij het deskundigenonderzoek van Perfectbouw B.V., maar dat hij van deze mogelijk¬heid geen gebruik heeft gemaakt. Indien derhalve sprake is van aan [gedaagde] toe te rekenen gebreken is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:759 BW.
Nu sprake is van verzuim en [eiseres] bij dagvaarding heeft aangekondigd dat zij (primair) herstel van de schade door een derde wenst en [gedaagde] de daarmee gemoeide kosten dient te vergoeden, heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan artikel 6:87 lid 1 BW. Het terzake door [gedaagde] gevoerde verweer faalt derhalve.
Wanprestatie
5.7 In antwoord op het sub 4.3 weergegeven verweer heeft [eiseres] gesteld dat er geen gebreken zijn ontstaan wegens de door haar geleverde materialen, bouwtekeningen en constructieve berekeningen en dat niet is afgeweken van het bestek.
Ter comparitie heeft [eiseres] erkend dat het frezen van het leidingwerk niet in de opdracht was begrepen en dat de terzake geclaimde schade buiten beschouwing moet blijven. [eiseres] heeft ter comparitie gesteld dat er na de oplevering niet meer aan de aanbouw is gewerkt, dat er wel in de woning zelf is gewerkt, maar dat zulks niets van doen heeft met de werkzaamheden van [gedaagde], en dat recentelijk een noodreparatie aan het dak van de aanbouw is uitgevoerd omdat er een lekkage was.
Verder heeft [eiseres] ter comparitie gesteld dat zij nieuwe spullen bij de groothandel en via Marktplaats heeft gekocht, dat [gedaagde] heeft aangegeven dat hij het moeilijk vond om de kozijnen in de aanbouw te plaatsen omdat deze niet dik genoeg zouden zijn, maar dat hij het zou doen, en dat [gedaagde] niet heeft aangegeven dat de materialen niet van goede kwaliteit waren.
[gedaagde] heeft ter comparitie aangevoerd dat er na het opleveren door anderen aan de aanbouw is gewerkt, dat sommige problemen zijn ontstaan door het gebrekkige materiaal dat [eiseres] heeft aangeleverd, en dat hij [eiseres] heeft gewaarschuwd dat het geen goed materiaal was en dat het niet goed aansloot waardoor er meer purschuim nodig was.
5.8 Om te kunnen beoordelen of [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming, en, zo ja, wat de aard en de ernst van die tekortkoming(en) zijn en welke herstelwerkzaamheden redelijkerwijs nodig zijn om die tekortkoming(en) op te heffen, zal de rechtbank een deskundigen¬bericht gelasten.
5.9 Ter comparitie heeft de rechtbank partijen verzocht zich uit te laten over de persoon van de deskundige, de aan de deskun¬dige te stellen vragen, en de maximale hoogte van het ten aanzien van de des¬kun¬¬dige op te leggen voorschot.
Partijen hebben bij brief d.d. 15 mei 2009 van mr. Van den Berg een gezamenlijke vraagstelling geformuleerd en voorts aangegeven dat zij het niet eens zijn geworden over de persoon van de te benoemen deskundige. Bij faxberichten van 22 juli 2009 respectievelijk 24 juli 2009 hebben de raadslieden van partijen de rechtbank bericht ten aanzien van hoogte van het voorschot een bedrag van respectievelijk rond de € 3.000,- danwel € 4.000,- als maximaal redelijk te achten.
5.10 De rechtbank zal de na te noemen deskundige benoemen. De te benoemen deskundige heeft zich bereid verklaard als zodanig op te treden, desge¬vraagd te kennen gegeven geen binding met partijen te hebben en niet betrokken te zijn bij de tussen partijen in geschil zijnde problemen.
5.11 Mede in aanmerking genomen hetgeen partijen omtrent de aan de deskundige voor te leggen vragen in voornoemde brief naar voren hebben gebracht, zal de rechtbank de in het dictum te vermelden vragen aan de deskundige ter beantwoording voorleggen.
5.12 De deskundige heeft het aan het onderzoek verbonden loon en de kostenvergoeding begroot op € 3.200,- (inclusief BTW).
5.13 Op verzoek van partijen dient ieder van hen voor de helft het ter zake van het loon en de kosten¬vergoeding begrote bedrag als voorschot te deponeren.
5.14 De rechtbank houdt iedere (verdere) beslissing aan.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
beveelt een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de volgende vragen:
1. In hoeverre is nog te beoordelen of de door [gedaagde] gerealiseerde aanbouw aan de woning gelegen aan de [adres] voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, mede in ogenschouw genomen dat een deel van de materialen alsmede de tekeningen en berekeningen rechtstreeks door [eiseres] is aangeleverd? Kortom, in hoeverre zijn eventueel door u geconstateerde gebreken rechtstreeks en zonder twijfel toe te rekenen aan het handelen van [gedaagde]?
2. Zo nee, welke gebreken in voormelde aanbouw heeft u vastgesteld, daarbij rekening houdend met het feit dat er inmiddels een noodvoorziening op het dak is gerealiseerd in verband met hardnekkig aanhoudende lekkages.
Wilt u bij de beantwoording van deze vraag betrekken:
- de aangebrachte dakbedekking en het risico op lekkages;
- het uitgevoerde metselwerk;
- zijn de juiste materialen, conform de bouwtekening gebruikt;
- zijn de geldende bouwregels in acht genomen;
- is sprake van een gevaarlijke situatie;
- zijn de bouwkundige afwijkingen duidelijk te herleiden naar het handelen van [gedaagde];
- zijn de afwijkingen te herleiden naar het handelen van [eiseres]?
3. Is voormelde aanbouw gebouwd conform de door [eiseres] geleverde bouwtekeningen en berekeningen?
Zo nee, kunt u aangeven op welke punten is afgeweken?
4. Voldoet de maatvoering van de aanbouw aan de bouwtekening d.d. 27 decem¬ber 2006 van [persoon 1]? Zo nee, kunt u aangeven in welke mate de maatvoering daarvan afwijkt en wat de consequenties daarvan zijn voor de deugdelijkheid van de aanbouw?
5. Is het mogelijk de door u geconstateerde gebreken die rechtstreeks te herleiden zijn naar het handelen van [gedaagde] te verhelpen?
Zo ja, tegen welke kosten?
Is herstel een reële optie of moet volstaan worden met een schadevergoeding/ aftrek wegens waardevermindering. Welke vergoeding acht u in dat geval reëel?
6. Kunt u de bevindingen zoals verwoord in de rapporten van Perfectbouw B.V. van 28 maart 2008 en het rapport van Lengkeek van 23 juli 2008 in uw onderzoek betrekken en aangeven hoe u tegen hun bevindingen aankijkt?
7. In hoeverre zijn de door u geconstateerde aan [gedaagde] toe te rekenen gebreken naar uw mening – objectief gezien – voor een leek ten tijde van de oplevering zichtbaar? Ligt dit anders voor een deskundige en zo ja, in hoeverre?
8. In hoeverre zijn de door [eiseres] aangeleverde materialen, zoals kunststof kozijnen, hardhouten deuren, en de radiatoren, als ondeugdelijk aan te merken of valt dit achteraf – na montage – niet meer te constateren?
9. Als aangenomen wordt dat de kwaliteit van deze materialen ondeugdelijk was, kan dat de door u geconstateerde gebreken hebben veroorzaakt? Zo ja, welke gebreken en in welke mate zijn die gebreken veroorzaakt door de gebruikte materialen? Wat is de invloed hiervan op de onder 5 bedoelde schade¬vergoeding? Behoorde [gedaagde] met de ondeugdelijkheid van de materialen bekend te zijn en, alvorens die in de aanbouw te verwerken, [eiseres] daarvoor te waarschuwen?
10. Wat kunt u als deskundige als algemene conclusie over het door [gedaagde] uitgevoerde werk opmerken?
11. In hoeverre zijn de werkzaamheden die in de woning van [eiseres] hebben plaatsgevonden (niet zijnde werkzaamheden aan de aanbouw) van invloed (geweest) op de realisatie van de aanbouw?
12. Heeft u nog andere opmerkingen die voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang zijn?
benoemt tot deskundige die het onderzoek zal verrichten:
de heer [deskundige],
werkzaam bij [bedrijf],
adres: [adres2],
telefoon: [telefoon]
e-mail: [email]
bepaalt dat partijen, ieder voor de helft, binnen vier weken na heden het voor de deskundigen bestemde voorschot in totaal ad € 3.200,- (derhalve € 1.600,- door elke partij) overmaken naar bankrekeningnummer [bankrekeningnummer] ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam (545), onder vermelding van het zaak- en rolnummer, alsmede: "voorschot deskundigenbericht";
draagt de griffier op aan genoemde deskundige mede te delen dat het voorschot is gestort;
bepaalt dat bij achterwege blijven van storting van het voorschot de zaak zal worden verwezen naar de rol van woensdag 30 september 2009 voor conclusie na niet-uitgebracht deskundigenbericht;
bepaalt dat [eiseres] het procesdossier in afschrift aan de deskundige doet toekomen;
bepaalt dat het onderzoek zal plaatsvinden op een nader door de deskundige na overleg met de advocaten (raadslieden) van partijen te bepalen plaats en tijd;
bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en daarvan moet doen blijken in het door hem op te maken deskun¬digen¬bericht;
bepaalt dat het ondertekende deskundigenbericht uiterlijk vier maanden nadat de griffier heeft medegedeeld dat het voorschot is voldaan, zal worden ingeleverd ter griffie van deze rechtbank;
bepaalt dat de deskundige bij de inlevering van het deskundigenbericht een gespecificeerde opgave doet van het loon en de kostenvergoeding;
bepaalt dat [eiseres] vier weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd in de gelegenheid is ter rolle een conclusie na deskundigenbericht te nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Mentink.
Uitgesproken in het openbaar.
1990/1581