Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
beslissing op het verzoek om rogatoire commissie overeenkomstig het Haagse Bewijsverdrag van 18 maart 1970 inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen
Citco Fund Services N.V.
gevestigd te Willemstad, Curaçao;
verzoekster,
gemachtigde: Mr. M. Deckers
gericht tegen
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
[verweerder],
gemachtigde: Mr. L.C.M. Berger
1. De loop van het geding
Het verzoek om rogatoire commissie en de Nederlandse vertaling daarvan zijn op 28 april 2008 respectievelijk 7 mei 2008 binnengekomen bij de Centrale Autoriteit. Deze heeft het verzoek doorgestuurd aan de rechtbank Rotterdam.
Tegen de beslissing van de Centrale Autoriteit heeft verweerder een voorlopige voorziening gevraagd bij de sector bestuursrecht. De bestuursrechter heeft dit verzoek afgewezen.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 30 mei 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Ter zitting heeft verzoekster een schriftelijke reactie hierop overgelegd. verweerder heeft ter zitting een schriftelijke aanvulling op zijn verweerschrift overgelegd. Van hetgeen op de mondelinge behandeling is besproken heeft de griffier proces verbaal opgemaakt. Dit is aan het dossier is toegevoegd.
Verzoekster heeft naar aanleiding van de mondelinge behandelingen de vragen en onderwerpen van het getuigenverhoor gespecificeerd. De advocaat van verweerder heeft hierop bij fax van 3 juni 2008 (20:47 uur) gereageerd.
De beslissing is bepaald op heden.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Citco en [verweerder]. Het verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken zal worden aangeduid als het Haags Bewijsverdrag.
2. Het verzoek
De rogatoire commissie, afkomstig van het United States District Court for the Southern District of New York (hierna: US District Court) op verzoek van Citco, strekt tot het verzoek van een getuigenverhoor van [verweerder]. Het getuigenverhoor is gevraagd in het kader van een zaak van een groot aantal eisers tegen Citco en een aantal anderen, waaronder Pricewaterhouse Coopers op de Nederlandse Antillen (verder: PwC NA), inzake vermeende fraude met hedge funds. PwC NA is de voormalige werkgever van [verweerder].
Citco heeft onder meer verzocht het getuigenverhoor in het Engels plaats te laten vinden met gebruik van stenografen en video-opnamen.
3. Het verweer
[verweerder] heeft – zakelijk weergegeven en voor zover hier relevant – de volgende bezwaren aangevoerd tegen de uitvoering van het verzoek.
De rechtbank is niet bevoegd kennis te nemen van het verzoek
3.1. [verweerder] heeft aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is kennis te nemen van het verzoek, omdat:
- het verzoek niet door het US District Court, maar door Citco is ingediend bij de Centrale Autoriteit;
- het verzoek door een medewerker van een Centrale Autoriteit is doorgestuurd die daartoe niet bevoegd was. Door deze handelwijze heeft bovendien geen correcte toetsing van het verzoek plaatsgevonden;
- er reeds een bestuursrechtelijke procedure met gerede kans van slagen is opgestart.
Het verzoek dient daarom – via de Centrale Autoriteit – teruggezonden te worden aan het US District Court.
Het verzoek voldoet niet aan het Haags Bewijsverdrag
3.2. Het verzoek voldoet niet aan artikel 3 lid 1 onder f van het Haags Bewijsverdrag. Hierin staat dat de vragen die aan de te horen persoon moeten worden gesteld, dan wel de feiten waarover zij moeten worden gehoord, opgenomen moeten worden in het verzoek. In het onderhavige verzoek zijn de vragen en onderwerpen zo breed geformuleerd, dat hier sprake is van een zogenaamde ‘fishing expedition’. Citco is naar de mening van [verweerder] op zoek naar nog onbekende feiten, in plaats van bewijs voor concrete stellingen. Het verzoek dient daarom teruggezonden te worden aan de verzoekende instantie.
3.3. Het verzoek voldoet niet aan artikel 3 lid 1 onder i van het Haags Bewijsverdrag. Hierin staat dat in het verzoek de gewenste bijzondere procedures opgenomen moeten worden in het verzoek. Uit het onderhavige verzoek lijkt op te maken dat het Amerikaanse procesrecht, met alle implicaties van dien, van toepassing dient te zijn op het getuigenverhoor, maar de gewenste procedures zijn onvoldoende duidelijk omschreven. Het verzoek dient daarom teruggezonden te worden aan de verzoekende instantie.
Uitvoering van het verzoek maakt inbreuk op de soevereiniteit van de staat
3.4. Door de bovenvermelde ‘fishing expedition’ en Amerikaanse wijze van verhoren toe te staan, maakt de uitvoering van het verzoek inbreuk op de Nederlandse soevereiniteit, doordat deze methoden sterk afwijken van de Nederlandse rechtspraktijk. Het verzoek behoort om deze reden voorgelegd te worden aan de Minister van Justitie.
De verzoeken tot toepassing van bijzondere procedures en methodes moeten worden afgewezen
3.5. [verweerder] maakt bezwaar tegen het gebruik van stenografen en videografen, nu in artikel 11 lid 1 Uitvoeringswet Bewijsverdrag is bepaald dat voor verhoor zoveel mogelijk de Nederlandse bepalingen moeten worden toegepast. Uit artikel 3.3.5 van de Persrichtlijn is op te maken dat maken van video-opnamen van getuigenverhoren niet is toegestaan.
3.6. [verweerder] maakt bezwaar tegen het voeren van het verhoor in de Engelse taal. Er kan – indien nodig – gebruik gemaakt worden van een tolk.
3.7. [verweerder] maakt bezwaar tegen de het feit dat verzoekster hem documenten wil tonen tijdens het verhoor, nu hij niet in de gelegenheid wordt gesteld zich daarop voor te bereiden. [verweerder] merkt tevens op dat verzoekster in deze procedure geen spoedeisend belang heeft.
3.8. [verweerder] maakt bezwaar tegen de verzochte duur van het verhoor van twee dagen. Het getuigenverhoor kan beperkt worden tot één dagdeel.
4. Beoordeling van het verzoek
Inzake de bevoegdheid
4.1. [verweerder] heeft aangevoerd dat de kantonrechter niet bevoegd is, nu Citco – en niet het US District Court – in strijd met de artikelen 1 lid 1 en 2 lid 1 van het Haags Verdrag het verzoek aan de Centrale Autoriteit heeft doorgestuurd. De eis in de genoemde artikelen dat een rogatoire commissie van een rechterlijke autoriteit afkomstig moet zijn, dient echter niet op een dergelijke strikte wijze uitgelegd te worden. Voldoende is dat het verzoek door de rechter van het US District Court is goedgekeurd en ondertekend. Daar is in deze zaak aan voldaan.
4.2. [verweerder] meent voorts dat de kantonrechter niet bevoegd is, nu het verzoek niet door de Centrale Autoriteit zelf – te weten de officier van justitie bij de rechtbank te ’s-Gravenhage – maar door een medewerker van de Centrale Autoriteit aan de kantonrechter is doorgestuurd. Artikel 2 van de Uitvoeringswet Bewijsverdrag staat er echter niet aan in de weg dat de Centrale Autoriteit werkzaamheden kan delegeren aan haar medewerkers. [verweerder] meent dat het verzoek door de bovengenoemde handelwijze niet correct getoetst is. [verweerder] is hierin echter – voor zover er van een onbehoorlijke toetsing sprake zou zijn – niet in enig belang geschaad, nu de toetsing in deze procedure door de kantonrechter wordt uitgevoerd.
4.3. [verweerder] is verder van mening dat de kantonrechter niet bevoegd is, nu er nog een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat tegen het besluit van de Centrale Autoriteit om het verzoek door te sturen. Er is echter reeds een voorlopige voorzienig gevraagd aan de bestuursrechter. Deze heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een bestuursorgaan en geen sprake is van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter beslist dat het handelen – in het geval doorzending wel als besluit aangemerkt zou kunnen worden – niet onrechtmatig is. Gezien de uitkomst van deze procedure en het belang van partijen, kan niet in redelijkheid worden verwacht dat eerst de uitspraak in een eventuele bestuursrechtelijke bodemprocedure wordt afgewacht, voordat de kantonrechter over de rogatoire commissie beslist.
4.4. Nu de bovengenoemde verweren niet slagen, is de kantonrechter bevoegd van het verzoek kennis te nemen.
Inzake de toetsing aan het Haags Bewijsverdrag
4.5. [verweerder] heeft aangevoerd dat het verzoek teruggestuurd dient te worden aan de verzoekende instantie, nu de vragen en onderwerpen die aan de getuige voorgelegd moeten worden dermate ruim geformuleerd zijn dat er sprake is van een zogenaamde ‘fishing expedition’. De vragen en onderwerpen zijn na de mondelinge behandeling door de advocaten van verzoekster voor een deel zonder meer voldoende verduidelijkt en gespecificeerd, zodat er ten aanzien van die vragen in ieder geval geen reden is het verzoek terug te sturen. Het gaat hier om de vragen 6 t/m 14, 20, 22 en 24 die de kennelijke strekking hebben helderheid te krijgen over de vraag of en in hoeverre de accountant PwC-NA zich op de juiste wijze van haar controlerende taak heeft gekweten en op welke wijze zij heeft bijgedragen aan de waardering van de betreffende funds. Het gaat hier telkens ook om vragen naar de eigen wetenschap van [verweerder]. Deze vragen zijn toelaatbaar en de rogatoire commissie kan dan ook ten aanzien van deze vragen worden uitgevoerd.
4.6. Van de overige vragen kan niet zonder meer worden gezegd dat de relevantie voldoende helder is en deze zullen daarom in beginsel buiten de behandeling blijven. Voor zover die vragen de strekking hebben de redenen van wetenschap van de getuige vast te stellen, kunnen ze in het kader van andere vragen worden gesteld.
4.7. [verweerder] heeft aangevoerd dat het verzoek teruggestuurd dient te worden aan de verzoekende instantie, nu de tijdens het getuigenverhoor toe te passen procedures en methoden onvoldoende duidelijk geformuleerd zijn. Uitgangspunt is echter dat voor het verhoor de Nederlandse rechtsregels worden toegepast (artikel 9 lid 1 Haags Bewijsverdrag en artikel 11 lid 1 Uitvoeringswet Bewijsverdrag). De zorgen van [verweerder] ten aanzien van de procedure geven derhalve geen aanleiding het verzoek niet uit te voeren.
Inzake de inbreuk op de soevereiniteit van de staat
4.8. [verweerder] heeft aangevoerd dat de verzochte wijze van verhoren – vooral de ruime vraagstelling en de agressieve wijze waarop het verhoor zou plaatsvinden – op zodanige wijze afwijkt van de Nederlandse rechtspraktijk, dat er sprake is van een inbreuk op de soevereiniteit van de staat. Op het getuigenverhoor zal echter, gelijk hierboven werd overwogen, ingevolge artikel 9 lid 1 Haags Bewijsverdrag en artikel 11 lid 1 Uitvoeringswet Bewijsverdrag in beginsel de Nederlandse regelgeving worden toegepast. Aan het verzoek om een speciale vorm toe te passen als bedoeld in artikel 9 lid 2 Haags Bewijsverdrag wordt conform dit artikel alleen gehoor gegeven voor zover het Nederlandse recht zich daar niet tegen verzet. De wijze waarop het verhoor uitgevoerd zou worden maakt daardoor geen inbreuk op de soevereiniteit van de staat. Er is daarom geen reden het verzoek aan de Minister van Justitie voor te leggen.
4.9. Nu de verweren onder 4.5 tot en met 4.7 niet slagen, zal de kantonrechter het verzoek tot het horen van de getuige toestaan, één en ander onder voorwaarden zoals hierna overwogen.
Inzake de toepassing van bijzondere procedures en methoden
4.10. Vooropgesteld wordt dat zoals overwogen onder 4.6. en 4.7 tijdens het getuigenverhoor in beginsel de Nederlandse wetgeving van toepassing zal zijn. Op enkele punten zal de kantonrechter hiervan afwijken. Het Amerikaanse procesrecht zal niet integraal worden toegepast.
4.11. Het gebruik van stenografen zal worden toegestaan nu verweerder bij fax van 3 juni 2008 zijn bezwaar daartegen heeft ingetrokken. In het algemeen wordt in dit verband ten overvloede nog het volgende overwogen. Het gebruik van stenografen wijkt af van de Nederlandse rechtspraktijk. De Nederlandse wetgever heeft evenwel vooral om praktische en niet om principiële redenen van deze vormen afgezien. Evenmin verzetten de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht zich tegen het gebruik van stenografen.
4.12. De vorm van het proces verbaal, met de korte en scherpe formulering daarvan, is gekozen om de rechter te dwingen zich van alle wezenlijke punten rekenschap te geven. Deze prikkel zou hij missen wanneer het gehele verhoor letterlijk wordt opgeschreven of opgenomen (zie Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 279-280). Anders dan gebruikelijk het geval is, is de rechter in dit geval niet ingevoerd in de details van de complexe hoofdzaak: het verhoor wordt slechts afgenomen ten behoeve van een Amerikaanse ambtgenoot. Deze is er juist waarschijnlijk mee gebaat een zo precies mogelijke registratie van het verhoor te ontvangen, omdat hij kan nagaan in welke context vragen zijn gesteld en beantwoord.
4.13. Andere bezwaren van de wetgever tegen moderne registratiemiddelen zijn eveneens praktisch van aard. Het uittypen van bandopnamen en het geven van afschriften van opnamen zouden tot overbelasting en logistieke problemen leiden (zie Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 280). Het onderhavige verhoor ten behoeve van een andere verdragsstaat betreft een éénmalig verhoor en heeft daarom geen invloed op dagelijkse praktijk. Faciliteiten kunnen in deze zaak grotendeels door partijen zelf geregeld worden.
4.14. Uit het bovenstaande blijkt dat het Nederlandse recht zich niet verzet tegen een incidentele toepassing van stenografie. Nu [verweerder] overigens geen inhoudelijke of persoonlijke bezwaren heeft aangevoerd, wordt het verzoek om het gebruik van de diensten van een stenograaf toe te staan, toegewezen. Het transcript en de bewijsstukken dienen wel door de rechtbank bekrachtigd te worden.
4.15. Het voorgaande is in wezen weliswaar ook van toepassing op het gebruik van videoregistratie, maar toch zal de kantonrechter deze niet toestaan nu de getuige daar bezwaar tegen heeft. Videoregistratie is een onbekend verschijnsel in civiele getuigenverhoren in Nederland. Videobeelden kunnen licht een eigen leven gaan leiden. Bovendien lijkt het praktische nut van video-opnamen naast het stenografische verslag van de zitting beperkt.
4.16. Nu [verweerder] bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van het Engels als voertaal tijdens het verhoor, zal het verhoor in beginsel in Nederlands worden afgenomen. Dat sluit niet uit dat vragen in het Engels kunnen worden gesteld die vertaald aan de getuige worden overgebracht. Ook is denkbaar dat de getuige verkiest om rechtsreeks op de in het Engels gestelde vraag te antwoorden, hetzij in het Engels, hetzij in Nederlands, in welk laatste geval dan het antwoord zal moeten worden vertaald.
4.17. Hoewel er strikt genomen wellicht geen sprake is van spoedeisend belang, heeft verzoekster een gerechtvaardigd belang dat het verhoor op korte termijn wordt uitgevoerd. Dit mag echter niet ten koste gaan van de voorbereidingstijd van de getuige. Om deze reden en om redenen van proceseconomie moeten de relevante stukken en documenten die aan de getuige voorgelegd zullen worden – zoveel mogelijk in omvang beperkt – zo spoedig mogelijk aan de getuige worden toegestuurd.
4.18. Voor het getuigenverhoor wordt één dag gepland. Indien tijdens het verhoor blijkt dat er meer tijd nodig is, zal er desgewenst een tweede dag gepland worden. De eerste mogelijkheid daartoe is 30 juni 2008.
5. De beslissing
De kantonrechter,
wijst het verzoek toe onder de voorwaarden zoals hierboven weergegeven;
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatshebben op 6 juni 2008 om 9:30 in het Gerechtsgebouw aan de Wilhelminakade 100/125 te Rotterdam voor de hierna te noemen kantonrechter;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beslissing is gegeven door mr. P.H. Veling en uitgesproken ter openbare terechtzitting.