Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 292811 / HA ZA 07-2482
Uitspraak: 2 september 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[opposant],
wonende te [woonplaats],
opposant in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.J. Slump te Rotterdam,
- tegen -
de GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geopposeerde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.W. van Harmelen te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “[opposant]” respectievelijk “de gemeente”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- verzetdagvaarding d.d. 19 september 2007 en de door [opposant] overgelegde producties;
- akte overlegging producties aan de zijde van [opposant], met één productie;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 12 november 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 2 februari 2009;
- de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door mr. M.M. de Cock te Rotterdam (namens de gemeente) overgelegde producties en de door mr. Slump overgelegde brief van 16 januari 2009 met één productie, welke brief in overleg met partijen is aangemerkt als een conclusie van antwoord in reconventie;
- akte in het geding brengen producties aan de zijde van de gemeente, met producties;
- akte aan de zijde van [opposant].
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [opposant] is eigenaar van de appartementen [adres].
2.2 Bij besluit van 5 februari 2001 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord (hierna: “de deel¬gemeente”) [VVE] (hierna: de VVE) aangeschreven om binnen 6 weken na dag¬tekening van het besluit de in de bijbehorende voorzieningenlijst vermelde (herstel)werkzaamheden te verrichten aan de panden, bij nalatigheid waarvan de (herstel-) werkzaam¬heden van gemeentewege op kosten van de Vereniging van Eigenaars of haar rechtsopvolger(s) worden uitgevoerd.
2.3 Tegen dit besluit is bij brief van 12 februari 2001 namens de VVE bezwaar gemaakt.
2.4 Bij besluit van 2 november 2001 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente de bezwaren deels gegrond verklaard en het besluit voor het overige in stand gelaten. Tegen deze beslissing op bezwaar zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
2.5 Bij brief van 6 maart 2002 is namens de deelgemeente meegedeeld dat tijdens een bezoek van de medewerkers van de afdeling Woningtoezicht, is geconstateerd dat niet is voldaan aan het besluit. Daarbij is aangekondigd dat de werkzaamheden door de gemeente zouden worden uitgevoerd.
2.6 De werkzaamheden zijn in de periode tussen eind maart en 5 september 2002 uitgevoerd door [bedrijf 1] (hierna te noemen: [bedrijf 1]).
2.7 Ter zake van de door haar verrichte werkzaamheden aan de panden [de panden] heeft [bedrijf 1] de gemeente facturen gezonden.
2.8 In 2003 en 2004 is [opposant] door de gemeente schriftelijk verzocht zijn aandeel in de bestuursdwangkosten te betalen. De facturen bleken achteraf onjuist te zijn samengesteld, hetgeen de gemeente bij creditnota’s heeft hersteld.
2.9 Bij brief van 4 augustus 2005 heeft de gemeente laten weten de lopende invorderings¬procedures tijdelijk stil te zetten, totdat het advies van de bezwaarschriftencommissie ten aanzien van het bezwaar van [persoon 1], een ander lid van de VVE, tegen het besluit voor zijn appartementen bekend zou zijn. In deze brief is voorts medegedeeld dat de betalings¬verplichting voor het VVE-deel bleef bestaan, omdat dat besluit formele rechtskracht had gekregen.
2.10 Bij brief van 28 maart 2007 is aan [opposant] bericht dat de incassoacties ten aanzien van de door de gemeente uitgevoerde aanschrijving van 5 februari 2001 weer worden voortgezet, omdat de Rechtbank Rotterdam op 26 juli 2006 uitspraak heeft gedaan in de procedure van [persoon 1]. Blijkens de bijgevoegde facturen zijn de kosten als volgt opgebouwd:
Uitvoering bestuursdwang [adres]
Het aandeel van [opposant] is 9/364 deel van:
* aanneemsom bouwkundig € 663.265,04 excl. btw € 16.399,41
* Schilderswerkzaamheden € 51.843,17 excl. btw € 1.281,84
* beheerskosten 15% € 2.652,19
€ 20.333,44
Btw 19% € 3.115,89
Btw 6% € 76,91
Totaal te voldoen: € 23.526,24
2.11 De gemeente heeft bij brief van 11 juni 2007 [opposant] gesommeerd bovengenoemd bedrag vermeerderd met de wettelijke rente binnen 10 dagen te betalen. [opposant] heeft deze kosten niet voldaan.
2.12 Naar aanleiding van een klacht van de bewoners van het pand [adres 2] is van de zijde van de gemeente op 13 mei 2004 geconstateerd dat het riool in dit pand in zeer slechte staat verkeerde en dat daardoor gevaar voor de gezondheid bestond. De gemeente heeft tevergeefs contact gezocht met de bestuurder van de VVE. Ondanks de belofte van de eigenaar van het pand dat haar aannemer de benodigde voorzieningen zou treffen, is dat niet gebeurd. De gemeente heeft spoedwerkzaamheden doen uitvoeren door aannemer [de aannemer]. Het aan de VVE gerichte besluit van het dagelijks bestuur van de deelgemeente tot toepassing van bestuursdwang is op 17 juni 2004 aan de gezamenlijke eigenaren bekend gemaakt. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
2.13 Bij nota van 18 februari 2005 heeft de gemeente 9/362 deel van de kosten voor het toepassen van bestuursdwang, inclusief 15% beheerskosten en 19% BTW ad € 94,27 in rekening gebracht bij [opposant]. [opposant] heeft die nota niet betaald. Op de aanmaning tot betaling is evenmin betaling gevolgd.
2.14 Vanwege de gemeente zijn ter zake van de bestuursdwangkosten op 27 februari en 3 juli 2007 dwangbevelen ten laste van [opposant] uitgevaardigd. Deze dwangbevelen zijn aan [opposant] op 8 augustus 2007 betekend. Het totaal in rekening gebrachte bedrag is als volgt opgebouwd:
- Hoofdsom € 23.620,51
- Rente tot 8 augustus 2007 € 400,69
- Rente vanaf 8 augustus 2007 € p.m.
- Invorderingskosten € 3.543.07
- B.T.W. € 673,18
- Explootkosten € 81,16
Totaal € 28.318,61
3 De vordering in conventie
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad primair dat [opposant] tot goed opposant zal worden verklaard tegen bedoelde dwangbevelen en deze dwangbevelen buiten effect te stellen en subsidiair te bepalen dat [opposant] slechts de kosten zal behoeven te doen waarvan de rechtbank zal bepalen dat het redelijke kosten zijn.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [opposant] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 De besluiten zijn gericht aan de VVE en niet aan [opposant]. [opposant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de besluiten, omdat hij ervan uitging dat dit een kwestie was die de VVE als geheel aanging. Voorts ging [opposant] ervan uit dat de kosten slechts op de VVE en niet op hem verhaald konden worden.
3.2 [opposant] is niet aan merken als overtreder omdat hij niet bevoegd is om de maatregelen te treffen waarop de besluiten zien. Ter zake de gemeenschappelijke gedeelten is slechts de beheerder van de VVE bevoegd opdracht te geven voor onderhoudswerkzaamheden. Daarvoor is een machtiging van de vergadering noodzakelijk.
3.3 Uit artikel 5:25 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) volgt dat slechts de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd kan zijn. Uit artikel 5:26 Awb volgt dat slechts van de overtreder bij dwangbevel de kosten kunnen worden ingevorderd. De dwangbevelen zijn derhalve in strijd met deze artikelen en dienen buiten effect te worden gesteld.
3.4 In de aan de VVE gerichte besluiten is vermeld dat de kosten vermeerderd met 15% beheerskosten “op u of uw rechtsopvolger(s)” worden verhaald. Aangezien de besluiten slechts aan de VVE zijn gericht, wordt met “u” slechts de VVE bedoeld. Het kostenverhaal is aan [opposant] niet aangezegd, zodat de kosten niet op hem mogen worden verhaald.
3.5 Het in rekening gebrachte invorderingspercentage van 15% is onredelijk hoog. Matiging is op zijn plaats.
3.6 Ten onrechte is ten aanzien van het dwangbevel van 27 februari 2007 BTW over de invorderingskosten berekend.
3.7 De gemeente heeft geweigerd aan [opposant] een specificatie te doen toekomen van de door middel van het dwangbevel van 3 juli 2007 in rekening gebrachte kosten van de bestuurs¬dwang. Bij conclusie van antwoord heeft de gemeente die specificatie in het geding gebracht. Daarmee is voldaan aan de door [opposant] bij verzetdagvaarding ingestelde reconventionele vordering. Omdat de gemeente eerder weigerde, dient de gemeente ter zake in de proceskosten te worden veroordeeld.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, onder ongegrondverklaring van het verzet, met veroordeling van [opposant] in de kosten van het geding.
Daartoe heeft de gemeente - verkort weergegeven en voorzover van belang - het volgende aangevoerd:
4.1 De aanschrijvingsbesluiten hebben formele rechtskracht. Aan de formele rechtskracht doet niet af dat [opposant] geen bezwaar tegen de besluiten heeft ingediend omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat het een kwestie van alleen de VVE betrof. Hij had als belanghebbende bezwaar kunnen maken, hetgeen nadrukkelijk in de besluiten vermeld staat. Dat hij geen bezwaar heeft gemaakt, komt voor zijn eigen rekening en risico.
4.2 Ingevolge artikel 5:126 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de VVE de wettelijke vertegenwoordigster van de appartementseigenaren. Een tegen de VVE gericht aanschrijvingsbesluit kan dan ook geacht worden tevens te gelden voor de individuele eigenaren, die door de VVE vertegenwoordigd worden. In die zin kan [opposant] als vertegenwoordigde eigenaar als overtreder in de zin van artikel 5:26 Awb worden beschouwd. Indien de VVE het aanschrijvingsbesluit niet uitvoert, worden de eigenaren geacht dit niet te hebben uitgevoerd en voor deze kosten van uitvoering zijn zij aansprakelijk ingevolge artikel 5:113 lid 5 BW.
4.3 Indien aan het aanschrijvingsbesluit niet wordt voldaan en bestuursdwang wordt toegepast, kunnen de kosten daarvan zowel op de VVE als op de individuele eigenaar, die als overtreder kan worden beschouwd, bij dwangbevel worden ingevorderd. In het aanschrijvingsbesluit staat expliciet vermeld dat, in geval niet voldaan wordt aan het besluit, de werkzaamheden door de gemeente worden uitgevoerd en de kosten hiervan worden verhaald op de aangeschrevene of diens rechtsopvolgers. Het besluit is naar [opposant] gezonden, als zijnde lid van de VVE. [opposant] is derhalve als aangeschrevene aan te merken.
4.4 Op de vergaderingen van de VVE worden besluiten genomen bij meerderheid van stemmen. Alle eigenaren hebben dus binnen de VVE een bepaalde invloed. Ook kan een individuele eigenaar de kantonrechter verzoeken een besluit van de vergadering te vernietigen. Niet alleen de vereniging kan er dus voor zorgen dat de overtreding wordt beëindigd, maar ook de appartementseigenaar.
4.5 De invorderingskosten zijn redelijk.
4.6 De gemeente brengt de begroting van de aannemer en de staat van meer- en minderwerk in het geding. Hierop is exact vermeld welke werkzaamheden door aannemer [bedrijf 1] zijn uitgevoerd. Er is dus geen aanleiding meer de ‘reconventionele’ vordering van [opposant] toe te wijzen.
5 Het geschil in voorwaardelijke reconventie
De vordering in voorwaardelijke reconventie luidt - verkort weergegeven - om te verklaren voor recht dat [opposant] aansprakelijk is voor zijn aandeel in de schulden van de VVE die zijn ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuursdwang, alsmede [opposant] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van 23.526,24 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 2007 en € 94,27, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande 20 maart 2005, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.543,08 en met veroordeling van [opposant] in de kosten van de procedure.
5.1 De gemeente legt aan haar vordering ten grondslag dat [opposant] op grond van artikel 5:113 BW aansprakelijk is voor zijn aandeel in de schuld van de VVE. De schuld van de VVE bestaat uit de kosten voor het toepassen van bestuursdwang ad € 915.505,39 inclusief BTW en beheerskosten (aanschrijvingsbesluit 5 februari 2001) en € 3.297,01 (aanschrijvings¬besluit 17 juni 2004). [opposant] is voor 9/364 deel daarvan aansprakelijk, zijnde respectievelijk € 23.526,24 en € 94,27vermeerderd met de wettelijke rente ingaande op respectievelijk 27 april 2007 en 20 maart 2005. Daarnaast vordert de gemeente een vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, waarvoor een percentage van 15% over de hoofdsom berekend wordt.
5.2 [opposant] heeft de vordering van de gemeente ter comparitie gemotiveerd betwist en heeft daartoe aangevoerd dat het verhaal van de kosten niet door middel van een reconventionele vordering kan worden bewerkstelligd, omdat dit een onaanvaardbare doorkruising betreft van de rechtsgang waarop de procedure is gebaseerd (artikel 5:26 Awb). In plaats van de route van het dwangbevel kan de gemeente de route van artikel 5:113 BW volgen. Dit kan niet door middel van een reconventionele vordering. Daarbij is van belang dat de onder¬havige procedure is gebaseerd op besluiten van het dagelijks bestuur van de deelgemeente. Door het dagelijks bestuur van de deelgemeente is geen besluit genomen tot verhaal van de kosten op grond van artikel 5:113 BW. Het instellen van een reconventionele vordering is in strijd met de goede procesorde. De vordering waarbij de kosten van de bestuursdwang met betrekking tot het aanschrijvingsbesluit van 5 februari 2001 op [opposant] worden verhaald is verjaard. Voorts is een deel van de meerwerkkosten ten onrechte bij [opposant] in rekening gebracht.
6 De beoordeling
in conventie en in reconventie
6.1 Per 1 juli 2009 is de Vierde Tranche van de Awb in werking getreden. Op grond van artikel IV lid 1 Vierde Tranche Awb is op dit geschil het recht van toepassing zoals dat gold vóór 1 juli 2009.
in conventie voorts
6.2 Tussen partijen is niet in geschil dat in deze civielrechtelijke verzetsprocedure van de rechtmatigheid van de aan de dwangbevelen ten grondslag liggende bestuursdwang-aanschrijvingen dient te worden uitgegaan. Daarmee staat ook de noodzaak tot uitvoering van de op de voorzieningenlijst vermelde (herstel)werkzaamheden vast.
6.3 Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag is door [opposant] onder meer betoogd dat de dwangbevelen een deugdelijke grondslag missen en dat hij als lid van de VVE niet kan worden aangesproken tot betaling van zijn evenredig deel van de bestuurs¬dwangkosten.
6.4 Vaststaat dat de aanschrijvingsbesluiten zijn gericht aan de VVE. Op grond van artikel 5:126 BW is de VVE beheerder over de gemeenschap en is zij in die hoedanigheid tevens verantwoordelijk voor het (laten) uitvoeren van (herstel)werkzaamheden aan gemeenschap-pelijke zaken, waarvoor zij is ingeschreven. Zij dient dan ook te worden aangemerkt als overtreder in de zin van de artikelen 5:24 lid 3, 5:25 lid 1 en artikel 5:26 lid 1 Awb (oud).
6.5 Dat een afschrift van de bestuursdwangaanschrijving ook is uitgereikt aan de individuele appartementseigenaren, als rechthebbenden ex artikel 5:24 lid 3 Awb (oud) maakt niet dat zij tevens zijn aan te merken als overtreder. Zij zijn immers afzonderlijk niet gerechtigd om gevolg te geven aan de aanschrijving. De mogelijkheid van de individuele eigenaar om de kantonrechter te verzoeken een besluit van de VVE te vernietigen is niet gelijk te stellen met de mogelijkheid gevolg te geven aan de aanschrijving. Het achterwege laten van een dergelijk verzoek leidt daarom niet tot de slotsom dat daarmee het aanschrijvingsbesluit is overtreden.
6.6 Op grond van artikel 5:25 lid 1 Awb (oud) is de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. Op grond van artikel 5:26 lid 1 Awb (oud) kunnen de bestuursdwangkosten door middel van een dwangbevel worden verhaald op de overtreder. De gemeente had dan ook het dwangbevel dienen uit te brengen aan de VVE. Dat [opposant] op grond van artikel 5:113 lid 5 BW als lid van de VVE hoofdelijk aansprakelijk is voor een deel van de schuld, doet hieraan niet af nu deze civielrechtelijke hoofdelijke aansprakelijkheid hem immers niet maakt tot overtreder van een aanschrijving die niet voor hem bestemd is.
6.7 Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat een deugdelijke grondslag voor de in geding zijnde dwangbevelen ontbreekt, zodat de vordering van [opposant] toewijsbaar is. Bespreking van hetgeen [opposant] overigens naar voren heeft gebracht, kan achterwege blijven.
in reconventie voorts
6.8 Nu de voorwaarde is vervuld waaronder de gemeente de vordering in reconventie heeft ingesteld, komt de rechtbank toe aan de behandeling van die vordering.
6.9 Geen rechtsregel verzet zich tegen het instellen van deze vordering door de gemeente.
Het instellen van de vordering in reconventie is niet strijdig met een goede procesorde. [opposant] heeft voldoende gelegenheid gehad en van die gelegenheid gebruik gemaakt zich tegen de vordering van de gemeente te verweren.
6.10 Uit de producties die de gemeente heeft overgelegd bij haar akte in het geding brengen producties blijkt dat bevoegdelijk het besluit is genomen tot het voeren van verweer namens de gemeente in deze procedure. Het ter zake genomen procesbesluit luidt:
“Besluit
Verweer te voeren namens de gemeente Rotterdam in de door [opposant] aanhangig gemaakte procedure bij de rechtbank Rotterdam, zonodig ook in hoger beroep, en daartoe al het nodige te doen.”
De recht¬bank is van oordeel dat een redelijke uitleg van de tekst: “en daartoe al het nodige te doen” meebrengt dat het instellen van een vordering in reconventie als de onderhavige daaronder is begrepen. De vordering in reconventie heeft voor de gemeente duidelijk tot doel materieel hetzelfde te bereiken als in de procedure in conventie en is in zoverre dus als verweer aan te merken. Het verweer van [opposant] dat de gemeente ter zake van deze vordering in reconventie geen proces¬besluit heeft genomen faalt derhalve.
6.11 Nu vast staat dat de gemeente kosten heeft gemaakt verbonden aan de toepassing van bestuursdwang, valt zonder nadere toelichting die ontbreekt niet in te zien dat aan toewijzing van de vordering van de gemeente in de weg staat dat de besluiten om tot toepassing van de bestuursdwang over te gaan zijn genomen door het dagelijks bestuur van de deelgemeente. Het gaat immers om één en dezelfde rechtspersoon, te weten de gemeente.
6.12 De gemeente vordert in reconventie een verklaring voor recht en een veroordeling van [opposant] tot betaling van € 23.526,24 en € 94,27 in hoofdsom, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.
6.13 Op grond van artikel 5:25 lid 1 Awb (oud) is de VVE als overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. [opposant] heeft erkend dat de VVE overeen¬komstig lid 2 van dit artikel het kostenverhaal is aangezegd. Vast staat ook dat de gemeente kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang heeft gemaakt. Zij heeft immers de werkzaamheden door een aannemer laten uitvoeren, die de kosten daarvan bij de gemeente in rekening heeft gebracht. Voorts heeft zij ter zake beheerskosten gemaakt. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een schuld van de VVE.
6.14 Artikel 5:113 lid 5 BW bepaalt dat voor de schulden der vereniging zij die appartements¬eigenaar waren ten tijde van het ontstaan van de schuld, met de vereniging hoofdelijk verbonden zijn, en wel, indien de prestatie deelbaar is, ieder voor een deel in de verhouding als bedoeld in lid 2 van dit artikel. [opposant] is op grond hiervan aansprakelijk voor 9/364 deel van de schuld van de VVE. Anders dan [opposant] meent, is voor de toepassing van artikel 5:113 lid 5 BW niet relevant dat het kostenverhaal niet aan [opposant] is aangezegd.
6.15 [opposant] meent dat de vordering tot betaling van in hoofdsom € 23.526,24 is verjaard. Dit beroep op verjaring gaat niet op. De aanspraak van de gemeente vloeit voort uit de wet. De VVE kan immers op grond van artikel 5:25 Awb (oud) door de gemeente worden aan¬gesproken voor de kosten van toepassing van bestuursdwang en [opposant] kan worden aange¬sproken en wordt in dit geval ook aangesproken op grond van artikel 5:113 lid 5 BW. De door de gemeente jegens [opposant] ingestelde rechtsvordering betreft dus een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit de wet tot een geven of een doen. Nu de wet niet anders bepaalt, verjaart een dergelijke rechtsvordering op grond van artikel 3:306 BW door verloop van twintig jaren.
6.16 De gemeente heeft ter onderbouwing van de in rekening gebrachte kosten verwezen naar de door haar als productie 17 overgelegde specificatie. [opposant] meent dat een deel van de in rekening gebrachte kosten ten onrechte in rekening is gebracht. In zijn brief van 16 januari 2009 heeft mr. Slump een opsomming gegeven van de naar de mening van [opposant] ten onrechte bij hem in rekening gebrachte meerwerkkosten. Het debat ten aanzien van het in rekening gebracht meerwerk is onvoldoende gevoerd om dienaangaande een gefundeerd oordeel te kunnen geven. De gemeente zal daarom in de gelegenheid worden gesteld bij conclusie puntsgewijs gemotiveerd aan te geven waarom de door [opposant] betwiste meerwerkkosten rechtstreeks uit de aanschrijving voortvloeien en dus bij hem in rekening gebracht mogen worden. Hierop zal [opposant] bij antwoordconclusie mogen reageren.
6.17 In afwachting van de conclusies van partijen houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
7 De beslissing
De rechtbank,
in oppositie in conventie,
houdt iedere beslissing aan;
in reconventie,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 30 september 2009 voor het nemen van een conclusie door de gemeente als bedoeld in 6.16 van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.
Uitgesproken in het openbaar.
336/1980