Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/1007 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Bouwbedrijf Clabbers B.V., gevestigd te Horst, eiseres,
gemachtigde mr. P.W.M. Dorn, advocaat te Geldrop,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Bouwbedrijf Clabbers artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. De onderneming Bouwbedrijf Clabbers bestaat uit Bouwbedrijf Clabbers B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Burgerlijke - en Utiliteitsbouwwerken (hierna: B&U-werken). Bouwbedrijf Clabbers B.V. maakt vanaf 4 april 2001 onderdeel uit van de onderneming Wijnen Bouwgroep Someren. Verweerder heeft aan Bouwbedrijf Clabbers B.V. (hierna: Clabbers) een boete opgelegd van € 103.691,--.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 1 december 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 april 2008 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 29 maart 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 29 april 2009 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2009. Voor eiseres is verschenen [naam], directeur van eiseres. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden
mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr.drs. K. Atsma.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier een boetebesluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf
Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft verweerder deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 Mw Pro en/of artikel
81 EG-Verdrag door ondernemingen die werkzaam zijn in de B&U-sector.
De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004 gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.
Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.
In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172 gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.
In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Eiseres heeft niet deelgenomen aan de versnelde procedure.
In de onderzoeksfase heeft verweerder onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen het redelijk vermoeden kon worden vastgesteld dat zij hadden deelgenomen aan de geconstateerde inbreuk. Blijkens randnummers 134 en 135 van het rapport houdt dat in dat:
“134. Ten aanzien van de clementieverzoekers geldt dat deelname is vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in bewijsmiddelen die afkomstig zijn van één of meer andere clementieverzoekers. Voor de clementieverzoekers die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is en dat hun deelname bij het systeem van afstemming aldus bewezen is verklaard.
135. Voor wat betreft de vaststelling van deelname aan het systeem van afstemming van de overige ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die staan vermeld op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport geldt het volgende. Hun deelname bij vooroverleg is bewezen verklaard op basis van bewijsmiddelen afkomstig van tenminste twee clementieverzoekers en daarmee tenminste twee bronnen. Hierbij is onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen door tenminste twee clementieverzoekers schriftelijk is verklaard dat zij deelnemer zijn aan vooroverleg in de B&U-sector. Voorts is onderzocht of deze bewijsmiddelen worden bevestigd in schriftelijk bewijs in de vorm van Projectinformatie afkomstig van tenminste twee bronnen.”
Op basis hiervan heeft verweerder eiseres in de procedure betrokken.
De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg te kunnen vaststellen niet onredelijk is.
Verweerder heeft vervolgens om tot het primaire besluit te komen in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van het vooroverleg en de ingebrachte mondelinge en schriftelijke zienswijzen, de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld.
Verweerder heeft in het primaire besluit vastgesteld dat ten minste twee clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat eiseres heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Deze verklaringen zijn bevestigd en worden ondersteund door verschillende stukken die zijn opgenomen in het individuele bewijsdossier, die betrekking hebben op ten minste vier projecten. Mede op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken die in onderlinge samenhang zijn bezien heeft verweerder vastgesteld dat eiseres aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen.
Eiseres is per 1 april 2001 overgenomen door Wijnen Groep Someren B.V. Zij stelt dat het voor de periode na 1 april 2001 bij de huidige directie van eiseres bekend is dat eiseres geen betrokkenheid kende bij welke in het rapport van verweerder beschreven gedraging dan ook. Voor de periode voorafgaand aan de overname is door de toenmalige directie een garantie verstrekt dat nimmer gehandeld is in strijd met de Mw. Bij de huidige directie ontbreekt de wetenschap wat zich heeft voorgedaan vóór de overname. Voor eiseres is dit de reden om deel te nemen aan de reguliere procedure. De rechtbank begrijpt dit aldus dat eiseres, bij gebrek aan wetenschap, ontkent dat zij heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg zoals beschreven in het rapport.
Eiseres heeft in het kader van de reguliere procedure bij brief van 28 april 2006 en bij brief van 23 juni 2006 de stukken die betrekking hebben op deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg (hierna: het bewijs) toegezonden gekregen. Blijkens deze stukken hebben twee clementieverzoekers, te weten Koninklijke BAM Groep N.V. (hierna: BAM) en Aannemingsmaatschappij Welling-JTC B.V. (hierna: Welling), eiseres genoemd als deelnemer aan het systeem van vooroverleg en zien de schriftelijke stukken op een viertal projecten.
In het bestreden besluit heeft verweerder ten aanzien van de schriftelijke informatie over de vier projecten het volgende gesteld:
“Project ‘Winkelcentrum + woningen Gemert’
32. Uit bewijsstukken van BAM blijkt dat Clabbers uit Horst met nog zes andere ondernemingen heeft deelgenomen aan vooroverleg met betrekking tot het project ‘Winkelcentrum + woningen Gemert’. In een handgeschreven notitie is de naam ‘Clabbers Horst’ vermeld met daarbij het bedrag ‘7.289.000’ en een ‘vergoeding’ van ‘7x 25.000’. Onder de vergoeding staat vermeld: ‘zomervakantie 2000 uitkeren’. De Raad is van oordeel dat BAM concrete informatie heeft gegeven ten aanzien van het project zelf, de deelnemers aan het vooroverleg en de gemaakte afspraak en meent dat hiermee genoegzaam is aangetoond dat de Onderneming betrokken was bij vooroverleg met betrekking tot dit project.
Projecten ‘Leolux Blerick’ en ‘v. Rensch Horst’
33. Uit andere bewijsstukken, eveneens afkomstig van BAM, kan worden afgeleid dat Clabbers uit Horst heeft deelgenomen aan vooroverleg met betrekking tot de projecten ‘Leolux Blerick’ en ‘v Rensch Horst’. Eén van de bewijsstukken is een clearinglijst, ‘Clearing NvE Eindhoven 1-12-2000’, waaruit blijkt dat de Onderneming een bedrag van ‘15.000’ voor het project ‘Leolux Blerick’ en ‘7500’ voor het project ‘v Rensch Horst’ heeft ontvangen. De raad acht de deelname aan het vooroverleg ten aanzien van deze projecten voldoende aannemelijk.
Project’Nieuwbouw basisschool de Tovercirkel’
34. De clementieverzoeker Welling heeft bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat Clabbers uit Horst met nog éénentwintig andere ondernemingen betrokken was bij vooroverleg met betrekking tot het project ‘Nieuwbouw basisschool de Tovercirkel’ te ‘Malden’, met besteknummer ‘10406-18FE’, aanbestedingsdatum ‘19-02-98’ en ‘opdrachtgever ROZON, Nijmegen’. De bewijsstukken bevatten een overzicht met daarbij een ‘blad 1’ waarop ‘Clabbers Bouwbedr. Horst’ is vermeld als één van de betrokken ondernemingen. In de kolom “opm.” met opmerkingen op het overzicht staat bij bovengenoemd project ** vermeld. Dit verwijst naar “iets gedaan, geen werk W-JTC ”(W-JTC = B.V. Aannemingsmaatschappij Welling -JTC). In de begeleidende brief van 12 oktober 2004 heeft Welling onder meer aangegeven dat dit overzicht betrekking heeft op vooroverleg. De Raad is van oordeel dat Welling concrete informatie heeft gegeven ten aanzien van het project zelf, de deelnemers aan het vooroverleg, de opdrachtgever en de datum en meent dat hiermee genoegzaam is aangetoond dat de Onderneming betrokken was bij vooroverleg met betrekking tot dit project.”
De rechtbank constateert dat verweerders standpunt dat eiseres heeft deelgenomen aan de gestelde overtreding derhalve berust op een tweetal algemene verklaringen van clementieverzoekers die zeggen dat eiseres heeft deelgenomen aan de overtreding en dat die verklaringen worden ondersteund door schriftelijke bewijsstukken over totaal vier projecten, waarbij deze stukken afkomstig zijn van de clementieverzoekers zelf en waarbij (bovendien) de schriftelijke bewijsstukken van drie van de vier projecten afkomstig zijn van één en dezelfde clementieverzoeker.
De rechtbank is van oordeel dat, mede gezien de ontkenning van eiseres, deze verklaringen onvoldoende overtuigend zijn om deelname van eiseres aan de overtreding, te weten het in het rapport van 6 september 2005 beschreven systeem van vooroverleg, bewezen te achten, zodat niet vaststaat dat eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag heeft overtreden. Hierdoor was verweerder dan ook niet bevoegd terzake een boete op te leggen.
Het bestreden besluit kan reeds om die reden niet in stand blijven. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen.
De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het vernietigen van het bestreden besluit zonder het primaire besluit te herroepen, zou betekenen dat verweerder nader onderzoek zou moeten laten verrichten teneinde meer bewijs te vergaren van de overtreding waaraan eiseres door verweerder verondersteld wordt te hebben deelgenomen. Het bewijs dat thans voorhanden is in het zeer omvangrijke dossier acht de rechtbank immers daartoe onvoldoende.
De rechtbank is van oordeel dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat bij een dergelijk onderzoek door verweerder, tien jaar na dato, nog betrouwbare informatie naar voren zal komen die als basis kan dienen voor een bewezenverklaring. Het belang van eiseres bij het verkrijgen van zekerheid omtrent haar positie acht de rechtbank in dezen doorslaggevend.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
herroept het primaire besluit van 25 oktober 2006,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 1 oktober 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op