Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 09/3171 en AWB 09/3172 VBC-T2-BRG
Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Momentum Real Estate B.V., te Amsterdam (hierna ook: Momentum Real Estate);
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Momentum Development B.V., te Amsterdam (hierna ook: Momentum Development),
tezamen ook: verzoeksters,
gemachtigde mr. S.M.C. Nuyten, advocaat te Amsterdam,
en
de Stichting genaamd Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij twee besluiten van 7 september 2009 heeft de AFM aan verzoeksters elk een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), en hen medegedeeld de boeteopleggingen openbaar te maken door publicatie van de integrale besluiten op de website van de AFM en door publicatie van de kern van deze besluiten in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van de onderhavige besluiten en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) hebben verzoeksters bezwaar gemaakt voor zover die aan hen zijn gericht. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de bestreden besluiten voor zover deze zien op het openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden; tevens waren namens verzoeksters aanwezig [A], directielid van verzoeksters, en [B], financieel bestuurder van verzoeksters.
2 Overwegingen
De voorzieningenrechter stelt voorop dat onderhavige boeteopleggingen en beslissingen tot publicatie zien op gedragingen voor het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voor de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoeksters en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moeten de onderhavige zaken – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden voor 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 5:2 van de Wft is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.
Artikel 53 van de op artikel 5:5 van de Wft gebaseerde Vrijstellingsregeling Wft luidt, voor zover van belang:
“2. Het aanbieden van effecten aan het publiek en toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt zijn vrijgesteld van hetgeen ingevolge hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de wet is bepaald, voorzover het betreft effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding, berekend over een periode van twaalf maanden, minder dan € 2,5 miljoen bedraagt.
3. Het tweede lid is slechts van toepassing voorzover de aanbieders in reclame-uitingen en documenten waarin de aanbieding of de toelating in het vooruitzicht wordt gesteld, vermelden dat zij voor het aanbieden van effecten aan het publiek of het toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt niet vergunningplichtig zijn ingevolge de wet en niet onder toezicht staan van de Autoriteit Financiële Markten.”
De voorzieningenrechter stelt vast dat Momentum Real Estate in de periode van 20 juni 2007 tot 25 augustus 2007 effecten, te weten overdraagbare obligaties, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft – genaamd MRE Bond III – heeft aangeboden zonder te beschikken over een goedgekeurd prospectus en dat Momentum Development in de periode van 24 augustus 2007 tot 5 oktober 2007 effecten, te weten overdraagbare obligaties, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft – genaamd MRE Bond IV – heeft aangeboden zonder te beschikken over een goedgekeurd prospectus.
De tegenwaarde van de aanbieding bedroeg in beide gevallen minder dan € 2.500.000,-, maar verzoeksters hebben verzuimd in de aan de beleggers toegezonden mailing en investeringsrapportage te vermelden dat zij inzake die aanbiedingen niet vergunningplichtig waren en niet onder toezicht stonden van de Autoriteit Financiële Markten. Met de AFM is de voorzieningenrechter daarom van oordeel dat verzoeksters aldus artikel 5:2 van de Wft hebben overtreden, omdat door hen niet is voldaan aan het vereiste van artikel 53, derde lid, van het Vrijstellingsbesluit Wft. Met betrekking tot de ratio van dit artikellid zij daarbij gewezen op de toelichting bij dit artikellid (Stcrt. 2006, 229, p. 34-35):
“Het derde lid zorgt er voor dat aan de potentiële deelnemers bij het in het vooruitzichtstellen van het aanbod van effecten aan het publiek of het toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt duidelijk wordt gemaakt dat er geen toezicht wordt gehouden door de AFM. Beleggers worden op die manier in een vroeg stadium op de hoogte gesteld van het feit dat het (in het vooruitzicht gestelde) aanbod een aanbieder betreft die niet onder toezicht van de AFM staat.”
De uit de door verzoeksters overgelegde belscripten blijkende omstandigheid dat de beleggers bij of kort voor het afronden en afsluiten van de obligatieovereenkomsten door verzoeksters telefonisch is medegedeeld dat het gaat om een van artikel 5:2 van de Wft vrijgesteld aanbod, kan tegen deze achtergrond, anders dan verzoeksters hebben betoogd, niet worden aangemerkt als een waarschuwing “in een vroeg stadium” en om die reden niet gelijk worden gesteld met vermelding in reclame-uitingen en documenten waarin de aanbieding of de toelating in het vooruitzicht wordt gesteld. Hetzelfde geldt eens te meer voor het aanbod dat verzoeksters stellen te hebben gedaan om na het sluiten van de contracten de obligatiehouders per brief alsnog te informeren.
Voorts valt niet in te zien dat de AFM niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om handhavend op te treden door verzoeksters een boete op te leggen. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat boeteoplegging niet in strijd komt met het door de AFM geformuleerde handhavingsbeleid – dat immers niet alleen is gericht op het beëindigen van overtredingen, maar ook op het bereiken van normconform gedrag –, dat één van de centrale verbodsbepalingen van de Wft is overtreden en dat op verzoeksters een eigen verantwoordelijkheid rust om de toepasselijke wet- en regelgeving na te leven. Gelet op het wettelijke kader en de omstandigheid dat de duur van de overtredingen aan verzoeksters in het geheel niet is tegengeworpen, dwingt ook noch het door verzoeksters aangevoerde tijdsverloop, noch de omstandigheid dat verzoeksters – al of niet na aangesproken te zijn door AFM – de overtredingen zelf hebben gestaakt tot het oordeel dat AFM in redelijkheid niet (meer) handhavend mocht optreden.
Evenmin volgt de voorzieningenrechter het betoog van verzoeksters dat de AFM zich bij haar besluitvorming onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omstandigheden van het geval. De AFM is immers in belangrijke mate afgeweken van het toepasselijke boetetarief van € 96.000,-, door in beide gevallen de boete op de voet van artikel 81, derde lid, van de Wft (tekst tot 1 juli 2009) te matigen tot een bedrag van € 24.000,-. Als matigende factoren heeft de AFM in aanmerking genomen dat geen sprake is van een “volle” overtreding van artikel 5:2 van de Wft (maar dat niet aan alle vrijstellingsvoorwaarden is voldaan, hetgeen de AFM minder ernstig acht), dat verzoeksters behoren tot dezelfde groep, te weten United Momentum Group, en dat verzoeksters een gemotiveerd beroep op matiging hebben gedaan vanwege de financiële positie van de vennootschappen.
Nu sprake is van een overtreding van de verbodsbepaling neergelegd in artikel 5:2 van de Wft, dient de AFM ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft tot openbaarmaking van de boeteoplegging over te gaan. Ingevolge het vierde lid blijft de openbaarmaking achterwege indien deze in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.
In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat onvoldoende is aangevoerd om te kunnen komen tot het oordeel dat de onderhavige publicatie van beide boeteopleggingen in strijd komt of zou kunnen komen met de ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten, als bedoeld in artikel 1:25, eerste lid, van de Wft. Anders dan Momentum Development heeft betoogd, is bovendien in het op haar betrekking hebbende bestreden besluit de weergave van haar aanbod om de beleggers alsnog te informeren – wat er zij van de relevantie daarvan – niet zodanig in het oog springend onjuist of onvolledig, dat reeds om die reden publicatie achterwege moet blijven. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat namens de AFM ter zitting desgevraagd is toegezegd dat de tekst van de voorgenomen persberichten, zoals opgenomen in de bestreden besluiten, op twee punten wordt aangepast: door toevoeging van de perioden waarin de aanbiedingen hebben plaatsgevonden en door toevoeging van de vermelding dat de boetes die zijn opgelegd zijn gematigd van het standaardtarief van € 96.000,- tot een bedrag van € 24.000,-.
Gelet op artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft is voor een nadere afweging van andere belangen, zoals die door verzoeksters zijn aangevoerd, en voor een daarop aansluitende evenredigheidstoetsing in het kader van artikel 3:4 van de Awb geen ruimte.
Uit het voorgaande volgt dat geen aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening.
In de omstandigheid dat de AFM eerst ter zitting enkele niet onbetekenende toevoegingen aan het voorgenomen persbericht heeft toegezegd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de AFM te veroordelen in de proceskosten van verzoeksters. Daarbij wordt wat het tarief betreft aangesloten bij de strekking van het toepasselijke overgangsrecht (Besluit van 4 september 2009, Staatsblad 2009, 375).
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af,
bepaalt dat de AFM aan verzoeksters het betaalde griffierecht van (totaal) € 594,- vergoedt,
veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-, te betalen aan verzoeksters.
Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 15 oktober 2009.
Afschrift verzonden op: