Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs: VAWB 09/3282 BC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
[A], handelende onder de naam [B], te [C], verzoeker,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 16 september 2009 heeft de AFM verzoeker een boete opgelegd van
€ 96.000,- wegens overtreding van artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft)
Voorts heeft de AFM bij hetzelfde besluit aan verzoeker medegedeeld dat openbaarmaking van de boete zal plaatsvinden door publicatie van het besluit op de website van de AFM en door middel van een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking in beginsel tweemaal zal plaats hebben, namelijk na bekendmaking van het besluit en voor de tweede maal na onherroepelijk worden van het besluit.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bij brief van 23 september 2009 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeker bij brief van eveneens 23 september 2009 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 29 oktober 2009. Verzoeker is verschenen.
De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.L. Reeser Cuperus.
2 Overwegingen
De AFM heeft de door verzoeker op 30 januari 2006 bij de AFM aangevraagde vergunning voor de product/dienstcombinaties bemiddelen in consumptief krediet, hypothecair krediet, spaarrekeningen, levensverzekeringen, schadeverzekeringen en beleggingsobjecten bij besluit van 2 november 2007 afgewezen en verzoeker erop gewezen dat hij zonder vergunning geen financiële diensten mag verlenen. Bij besluit op bezwaar van 3 juli 2008 is verzoekers bezwaar tegen deze afwijzing ongegrond verklaard.
De AFM is op 3 september 2008 benaderd door een consument die heeft doorgegeven dat verzoeker nog steeds actief is.
De AFM heeft hierop een onderzoek gestart. Aan verzoeker is een informatieverzoek gestuurd alsmede aan Axa Schade N.V., Axa Leven N.V., De Goudse Levensverzekeringen N.V., Goudse schadeverzekeringen N.V. (hierna: De Goudse) en Monuta Verzekeringen N.V. (hierna: Monuta).
Verzoeker heeft in zijn reactie op dit informatieverzoek gesteld dat hij zijn activiteiten per januari 2008 heeft gestaakt en niet heeft bemiddeld, dan wel heeft geadviseerd, over financiële producten in de periode vanaf 3 juli 2008. Hij stelt uitsluitend doorloopprovisie te hebben ontvangen over de vóór januari 2008 afgesloten producten. Als bijlage bij deze reactie heeft verzoeker een transactieoverzicht van zijn bankrekening over de periode 3 juli 2008 tot en met 11 december 2008 bijgevoegd. Uit dit overzicht is gebleken dat verzoeker in deze periode € 143.662,82 aan provisie heeft ontvangen van Monuta.
De Goudse en SNS Reaal N.V. (voorheen Axa) hebben aangegeven dat door bemiddeling en/of advisering van verzoeker na 3 juli 2008 bij hen drie, respectievelijk twee verzekeringen tot stand zijn gekomen.
Monuta heeft geantwoord dat verzoeker in de periode 3 juli 2008 tot 19 december 2008 heeft bemiddeld in en/of geadviseerd over financiële producten ten behoeve van Monuta.
Uit het door Monuta overgelegde spreadsheet valt op te maken dat door bemiddeling van verzoeker in de periode 1 oktober 2008 tot en met eind december 2008 in ieder geval 631 verzekeringen zijn afgesloten.
In zijn zienswijze op het voornemen van de AFM om hem een boete op te leggen en in een latere reactie heeft verzoeker naar voren gebracht dat de bij De Goudse ondergebrachte verzekeringen mutaties betreffen en er daarnaast slechts sprake is van bemiddeling in simpele uitvaartverzekeringen, hetgeen volgens zijn toenmalig raadsman was toegestaan. Voorts heeft verzoeker de AFM verzocht om de voorgenomen boete te matigen.
Bij het bestreden besluit heeft de AFM verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft, ten bedrage van € 96.000,-. De AFM heeft van groot belang geacht dat verzoeker na de afwijzing van de vergunningaanvraag is doorgegaan met bemiddelen, waarmee hij volgens de AFM willens en wetens de wet heeft overtreden. Voorts acht de AFM niet aannemelijk dat de verzekeringen die bij De Goudse zijn ondergebracht enkel mutaties betroffen omdat De Goudse heeft aangegeven dat er twee schadeverzekeringspakketten en een evenementenverzekering tot stand zijn gekomen. Bovendien wordt ook het doorvoeren van mutaties aangemerkt als "bemiddelen", omdat het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering ook onder deze definitie valt.
Met betrekking tot de (natura-)uitvaartverzekeringen heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat deze ook onder de definitie van "verzekering" als bedoeld in artikel 1 van de Wft vallen en een verzekering op haar beurt valt onder de definitie van "financieel product". Bemiddelen in (natura-)uitvaartverzekeringen valt niet onder een uitzondering als bedoeld in de Wft noch onder een vrijstelling als bedoeld in de Vrijstellingsregeling van de Wft.
Met betrekking tot de hoogte van de boete heeft de AFM overwogen dat de wet voorziet in een hoogte van € 96.000,-, waarbij in aanmerking is genomen dat bij verzoeker minder dan 15 personen werkzaam zijn. De AFM ziet geen aanleiding om tot matiging van de boete over te gaan onder meer omdat verzoeker ondanks de afwijzing van zijn vergunning- aanvraag willens en wetens op illegale wijze is doorgegaan met bemiddelen en met zijn bemiddelingsactiviteiten een aanzienlijk bedrag aan provisie heeft ontvangen. De overgelegde financiële draagkrachtgegevens geven de AFM ook geen aanleiding om de boete te matigen omdat uit de door verzoeker overgelegde gegevens niet blijkt hoe zijn actuele inkomenssituatie is en hoe het eerder genoemde provisiebedrag hierin is verwerkt.
De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat de onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voor het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voor de wijzigingen die met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009 zijn ingevoerd. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoeker en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.
Bij de beoordeling van het verzoek is allereerst van belang of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de door de AFM gestelde overtreding van de verbodsbepaling heeft plaatsgevonden, of de oplegging van een boete redelijk is en of de hoogte van de boete niet (voorshands) onevenredig is. Alleen wanneer al deze vragen bevestigend worden beantwoord en de AFM ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder onderdeel a, van de Wft is gehouden tot openbaarmaking van de boeteoplegging, staat vervolgens, gelet op het vierde lid van genoemd artikel - en zonder ruimte voor een verdergaande belangenafweging - ter beoordeling of die openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, in welk geval de openbaarmaking achterwege dient te blijven.
Ingevolge artikel 2:80 van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen.
Onder bemiddelen wordt in artikel 1:1 van de Wft onder meer verstaan alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussen persoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of bij het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering. Onder verzekering wordt in artikel 1:1 van de Wft ook natura-uitvaartverzekering verstaan.
Door bemiddeling van verzoeker zijn 631 (natura-)uitvaartverzekeringen tot stand gekomen.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee al duidelijk dat het verbod van artikel 2:80 van de Wft is overtreden.
De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat, voor zover verzoeker ervan uitging dat de vergunning inmiddels was verstrekt zoals verzoeker naar voren heeft gebracht, dit niet gebaseerd was op enig besluit tot vergunningverlening. Overigens komt dit niet overeen met het betoog van verzoeker dat hij er wel op mocht vertrouwen dat de vergunning verleend zou mogen worden en nog minder met het betoog van verzoeker dat hij zich onthouden heeft van bemiddeling in verband met het besluit met betrekking tot zijn vergunningaanvraag behalve wat betreft de bemiddeling in (natura-)uitvaartverzekering.
In het besluit van 2 november 2007 is verzoeker duidelijk meegedeeld dat hij geen financiële diensten mocht verlenen en alle bestaande activiteiten diende af te wikkelen.
Hieruit volgt dat de AFM dan ook in redelijkheid kunnen besluiten in het onderhavige geval van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik te maken.
Dat verzoeker is afgegaan op foutieve informatie van zijn toenmalig gemachtigde kan er niet toe leiden dat de overtreding verminderd verwijtbaar is. Verzoeker is immers zelf verantwoordelijk voor zijn bedrijfsvoering. Dat consumenten door het handelen zonder vergunning niet zijn benadeeld doet evenmin af aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding van de verbodsbepaling.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de overtreding aan verzoeker valt te verwijten in een normale, niet verminderde mate.
De voorzieningenrechter ziet voorts – onder verwijzing naar zijn uitspraak van 3 september 2009 (LJN BF1175) – aanleiding in het midden te laten of de AFM bij de vaststelling van de boete voldoende rekening heeft gehouden met de draagkracht van verzoeker. De afstemming van de boete onder toepassing van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, is uiteraard wel van belang voor de vraag of de boete uiteindelijk in rechte stand kan houden of gematigd moet worden, maar is met het oog op de publicatie alleen van belang indien de hoogte van de opgelegde boete evident geen recht doet aan de beperkte ernst van de gedraging of aan de beperkte verwijtbaarheid van de overtreder. Zoals hierboven is overwogen is van een beperkte ernst of zeer beperkte verwijtbaarheid de voorzieningenrechter niet gebleken.
Met het oog op de vraag of de AFM niettemin op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft zou moeten afzien van vroegtijdige openbaarmaking van de boeteopleggingen overweegt de voorzieningenrechter ten slotte dat hem niet is gebleken dat de vroegtijdige publicatie van beide boeteopleggingen als zodanig in strijd komt of zou kunnen komen met de ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten, als bedoeld in artikel 1:25, eerste lid, van de Wft.
Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 12 november 2009.
Afschrift verzonden op: